LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société BHV que sur le pourvoi incident relevé par la société Pa'cher :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, titulaire d'un bail commercial consenti par Gérard X... et son épouse Michèle Y..., aux droits desquels se trouvent MM. Jean-François et Dominique X... (les consorts X...), la société Pa'cher a vendu son fonds de commerce à la société BHV ; que prétendant que la société Pa'cher avait cessé toute activité plusieurs mois auparavant et qu'elle avait déguisé en une cession du fonds la cession du droit au bail sans l'autorisation du bailleur, les consorts X... l'ont assignée ainsi que la société BHV aux fins de voir annuler la cession du fonds de commerce et résilier le bail à ses torts ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour dire inopposable aux consorts X... la cession du droit au bail figurant dans l'acte de cession du fonds de commerce, l'arrêt retient d'un côté, que la société Pa'cher a cessé son activité le 31 octobre 2008 et relève, d'un autre côté, qu'elle a poursuivi une activité de vente de matelas ;
Attendu qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir constaté que la vente en liquidation réalisée par la société Pa'cher en 2008 portait notamment sur la vente de matelas, l'arrêt retient encore que cette activité a été entreprise en janvier 2009 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Sur la troisième branche du premier moyen du pourvoi principal et la première branche du premier moyen du pourvoi incident, réunies :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu qu'en retenant que la société Pa'cher n'avait commencé d'exercer l'activité de vente de matelas qu'à partir de janvier 2009, sans faire l'analyse, même sommaire, des pièces qui lui était soumises, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses quatrième et cinquième branches réunies :
Vu l'article L. 141-5 du code de commerce ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'il n'existait plus de fonds de commerce lors de la cession puisque la société Pa'cher avait cessé d'exercer l'activité d'achat et de vente de textiles depuis huit mois et que l'activité de vente de matelas, qui avait généré un chiffre d'affaires de 147 223,31 euros pour l'exercice 2009-2010, revêtait un caractère marginal par rapport à l'ensemble de son activité ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant constaté l'existence d'une clientèle attachée à l'activité de vente de matelas, quelle que fût son importance, et la réalisation grâce à l'exercice de celle-ci d'un chiffre d'affaires qui n'était pas insignifiant, la cour d'appel, qui ne pouvait en déduire que le fonds de commerce avait disparu, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juillet 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne MM. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société BHV et à la société Pa'cher, chacune, la somme de 2 500 euros et rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société BHV (demanderesse au pourvoi principal)
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré inopposable à Messieurs Jean-François et Dominique X... la cession du droit au bail du local commercial sis à Reims sis 21 et 23 rue Henri IV, contenue dans l'acte de cession de fonds de commerce par la société Pa'cher à la société à responsabilité limitée BHV, reçu le 29 juin 2009 par Maître Guillaume Z..., notaire à Reims ;
AUX MOTIFS QUE sur la validité de la cession du droit au bail litigieuse ;que le premier alinéa de l'article L. 145-16 du Code de commerce dispose que « sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise » ; qu'il en résulte que le titulaire d'un bail soumis au statut des baux commerciaux a toujours le droit de céder son contrat de location à l'acquéreur de son fonds de commerce ; que le bail conclu entre M. Gérard X... et son épouse Madame Michelle Y..., d'une part, et la SARL PA'CHER, « ayant pour objet l'achat et la vente de tous articles textiles», d'autre part, contient les stipulations suivantes, sous le titre «Cession - sous location» ; que « La société "PA'CHER" ne pourra céder son droit au présent bail ni sous-louer en tout ou partie sous aucun prétexte, si ce n'est à un successeur dans son commerce, ou une sous-location totale au locataire dudit fonds en cas de remise en gérance libre. Toute cession ou sous-location, pour être valable devra avoir lieu par acte notarié, en présence des bailleurs ou eux dûment appelés. Le cessionnaire ou sous-locataire devra s'obliger solidairement avec elle au paiement des loyers et à l'entière exécution des conditions du bail et une copie exécutoire sera délivrée aux bailleurs sans frais pour eux, pour leur servir de titre exécutoire direct » ; mais qu'en présence d'une telle clause, la validité de la cession du droit au bail est subordonnée à la condition qu'il y ait eu une cession réelle du fonds de commerce et non pas seulement de certains des éléments de celui-ci ; qu'il est ainsi indispensable qu'il y ait eu réellement une clientèle parmi les éléments cédés ; qu'or, en l'espèce, il résulte des productions que, le 1 er août 2008, la SARL PA'CHER a procédé, conformément au second alinéa de l'article L. 310-1 du Code de commerce, au dépôt, auprès de l'autorité administrative compétente, d'une déclaration de vente en liquidation du 1er septembre 2008 au 31 octobre 2008 à la suite d'une décision de « cessation d'activité », dont récépissé délivré le 04 août 2008 ; que ce dernier mentionne la nature de l'activité de la SARL PA'CHER, à savoir, « achat et vente de tous articles textiles » ; que les photographies de la devanture du magasin qui était alors exploité par la SARL PA'CHER, régulièrement versées aux débats, montrent : * pour l'une - des affiches de couleur vert fluorescent sur tous les panneaux de la porte d'entrée, portant, respectivement, les mentions suivantes : « LIQUIDATION TOTALE avant FERMETURE DÉFINITIVE » « - 30% - 40% - 50% » « APRES 33 ANNEES A VOTRE SERVICE » « à compter du 2 Septembre 2008 » « ex. Peignoir éponge imprimée" « 49 € » (chiffre barré) « 24€50 » (prix liquidé) ; * pour l'autre : - d'une part, un panneau, à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, détaillant, en grosses lettres capitales bleues sur fond blanc les articles mis en vente dans ces lieux, à savoir : « TISSU AMEUBLEMENT - VOILAGE - TISSU CONFECTION - LINGE DE MAISON au poids au mètre à la pièce » ; - d'autre part, un calicot à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, mentionnant « 2ème DEMARQUE » et des affiches de couleur vert fluorescent sur tous les panneaux de la porte d'entrée, portant, respectivement, les mentions suivantes : « LIQUIDATION TOTALE avant FERMETURE DÉFINITIVE le 31 OCTOBRE » « - 30% - 40% - 50%» «APRES 33 ANNEES A VOTRE SERVICE » « à compter du 2 Septembre 2008 » « ex. EPEDA » « 1 matelas » «1 sommier 840 » (chiffre barré) «550 » (prix liquidé) ; qu'il ressort de photographies prises à l'intérieur du local commercial de la SARL – PA'CHER en période d'exploitation par celle-ci de son fonds de commerce, que la surface commerciale était occupée par des portiques portant des rouleaux de tissus divers et par des bacs, des présentoirs et des casiers remplis d'articles textiles, étalages entre lesquels les clients circulaient par des allées, des voilages étant également accrochés par des suspentes au plafond ; que, le 23 décembre 2008, Maître A..., huissier de justice associée à la résidence de REIMS, a, à la requête de M. Dominique X..., constaté que le local commercial sis à REIMS, 21 et 23 Rue Henri IV, était fermé, et relevé, sur les portes métalliques protégeant les portes d'entrée en verre, et, à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, la présence de « trois affiches jaunes » sur lesquelles il était indiqué : « OUVERTURE PROCHAINE votre magasin «PA'CHER » MATELAS DISCOUNT » ; que le 11 février 2009, Maître Vincent B..., huissier de justice associé à la résidence de REIMS a, lui, constaté que la surface dudit local commercial, d'« un peu plus de 24 m de long sur plus de 8 m de large », soit « environ 194 m2», était «actuellement dédiée exclusivement à la vente de matelas sous l'enseigne PA'CHER », les photographies prises par cet officier public montrant un amoncellement de matelas contre un mur et quelques matelas disposés sur des panneaux munis de pieds entre les poteaux de soutien du plafond ; que Maître B... a, en outre, porté la mention suivante dans ledit procès-verbal de constat « Monsieur C... m'expose qu'auparavant, sa société vendait du textile et des matelas mais que depuis janvier 2009, il a recentré l'activité sur la seule vente de matelas » ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments ci-dessus exposés que l'activité d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, qui était exercée par la SARL PA'CHER avant sa cessation d'activité le 31 octobre 2008, n'existait plus, faute d'exploitation depuis huit mois, lorsque, par acte du 29 juin 2009, Maître Z..., notaire associé à REIMS, a constaté la cession du « fonds de commerce de ACHAT ET VENTE DE TOUS ARTICLES TEXTILES connu sous l'enseigne de « PA'CHER» situé et exploité à REIMS (Marne) 21 et 23 rue Henri IV » ; qu'il convient de relever, à cet égard, que la SARL PA'CHER, qui prétend que « la liquidation du stock a permis de recentrer l'activité autour de la vente de matelas, plus favorable au regard de la conjoncture économique », n'a pas justifié de l'information auprès du préfet de la Marne, à laquelle elle était tenue aux termes du second alinéa de l'article L. 310-1 du Code de commerce, qui dispose que « lorsque l'événement motivant la liquidation n'est pas intervenu au plus tard dans les six mois qui suivent la déclaration, le déclarant est tenu d'en informer l'autorité administrative compétente» ; qu'il est symptomatique de noter que c'est la SARL BHV qui a répondu sur ce point dans ses écritures en indiquant que « si la société PA'CHER a omis de faire sa déclaration auprès des services concernés il n'en résulte (...) pas que son activité a pris fin à cette date » ; qu'il n'existe pas de fonds de commerce d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, lorsqu'il n'y a plus de clientèle qui s'y trouve attachée, aucun stock de ces articles n'ayant d'ailleurs été cédé au cessionnaire, qui n'a eu à reprendre aucun salarié du cédant ; que la seule activité de vente de matelas discount poursuivie depuis janvier 2009 par la SARL PA'CHER et reprise par la SARL BHV, drainant une clientèle bien différente, revêt un caractère marginal par rapport à l'ensemble de l'activité initiale de la première citée, puisqu'il résulte de l'attestation établie le 23 mai 2011 par M. D..., expert- comptable de la SARL BHV, que, pour l'exercice du 07 mai 2009 au 31 décembre 2010, soit vingt mois, cette activité a généré un chiffre d'affaires de 147 223,31 € pour un bénéfice de 441,44 € ; qu'au vu de l'ensemble des observations qui précèdent, il est caractérisé une fraude, le défaut de reprise de l'activité initiale de la SARL PA'CHER, cédant, par la SARL BHV, cessionnaire, démontrant le caractère fictif de la vente du fonds de commerce de la première citée dissimulant la cession du seul droit au bail ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail rendant l'acte de cession inopposable au bailleur, il échet, infirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.M. Jean-François et Dominique X... de leur demande tendant à leur voir déclarer inopposable la cession du droit au bail litigieuse, de déclarer inopposable aux susdits la cession du droit au bail du local commercial sis à REIMS (Marne), n° 21 et 23 Rue Henri IV, contenue dans l'acte de cession de fonds de commerce par la SARL PA'CHER à la SARL BHV, reçu le 29 juin 2009 par Maître Guillaume Z..., notaire associé à REIMS ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se prononcer par des motifs contradictoires ; qu'en retenant, d'une part, qu'il « n'exist ait pas de fonds de commerce d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, lorsqu'il n'y a plus de clientèle qui s'y trouve attachée » (page 7 § 1 de l'arrêt) et que «l'activité d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, qui était exercée par la SARL PA'CHER avant sa cession d'activité le 31 octobre 2008, n'existait plus, faute d'exploitation depuis huit mois, lorsque, par acte du 29 juin 2009, Maître Z..., notaire associé à REIMS, a constaté la cession du fonds de commerce (…) » (page 6 § 6 de l'arrêt) et, d'autre part, que « la seule activité de vente de matelas discount poursuivie depuis janvier 2009 par la SARL PA'CHER et reprise par la SARL BHV, drainant une clientèle bien différente (…)» (page 7 § 2 de l'arrêt), la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent se prononcer par des motifs contradictoires ; qu'en relevant que l'activité « de vente de matelas discount poursuivie depuis janvier 2009 par la SARL PA'CHER » (page 7 § 2 de l'arrêt), après avoir pourtant constaté qu'il résultait de photographies de la devanture du magasin exploité par la société Pa'cher au moment de la vente en liquidation que figuraient, sur des affiches apposées sur la porte d'entrée du magasin, les mentions suivantes : « LIQUIDATION TOTALE avant FERMETURE DÉFINITIVE le 31 OCTOBRE » « - 30% - 40% - 50%» «APRES 33 ANNEES A VOTRE SERVICE» «à compter du 2 Septembre 2008 » « ex.EPEDA » « 1 matelas » « 1 sommier 840 » (chiffre barré) « 550» (prix liquidé) (par 5 in fin et 6 in limine de l'arrêt), la cour d'appel a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis analyser, même sommairement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société BHV démontrait que la société Pa'cher avait exercé l'activité de vente de matelas depuis au moins 11 ans, en produisant les factures relatives aux commandes de matelas couvrant la période de 1998 à 2009 (productions n°7, pièces n° 57 et 58) ; qu'en retenant néanmoins que l'activité de vente de matelas n'avait commencé qu'à partir de janvier 2009, sans examiner les pièces produites par la société BHV, lesquelles établissaient sans équivoque l'existence d'une activité de vente de matelas depuis 1998, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE si la clientèle constitue l'élément essentiel du fonds de commerce, sa dimension importe peu ; qu'en refusant de prendre en compte une activité de vente de matelas au motif qu'elle revêtait «un caractère marginal» par rapport à l'ensemble de l'activité de la société Pa'cher, cependant qu'il n'existe aucune condition relative à l'importance de l'activité et de la clientèle qui y est attachée, la cour d'appel a violé l'article L. 141-5 du code de commerce ;
5°) ALORS QUE si l'existence d'une clientèle suppose la réalisation d'un chiffre d'affaires, il suffit que celui-ci soit suffisamment « appréciable » pour démontrer l'existence d'un courant d'affaires ; qu'en refusant de prendre en considération l'activité de vente de matelas, cependant qu'elle constatait que cette activité avait généré un chiffre d'affaires de 147.223,31 euros en 2009/2010, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 141-5 du code de commerce ;
6°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE seule une modification substantielle de l'objet de l'activité du fonds de commerce est susceptible d'entraîner la disparition de sa clientèle ; qu'en supposant même que l'activité de vente de matelas n'ait pas existée avant 2009, la cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la vente de matelas n'était pas une activité substantiellement similaire ou complémentaire à l'activité de vente d'articles de textile de literie ; qu'en ne procédant pas à cette recherche, qui permettait en tout état de cause de démontrer la poursuite de l'activité, fut-elle complémentaire, attachée au fonds cédé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 141-5 du code de commerce ;
7°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans ses dernières conclusions d'appel, la société BHV faisait valoir que « le bail commercial autoris ait au locataire toute activité commerciale et précis ait même qu'il dispos ait de la possibilité de « changer librement de nature du commerce exploité ou lui adjoindre une ou plusieurs activités connexes ou complémentaires sous la réserve qu'il ne soit en aucun cas exploité un immeuble de commerce de nature dangereuse, insalubre ou incommode » (page 13 § 5 des conclusions de la société BHV) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, puisqu'il démontrait qu'il importait peu, en définitive, que l'activité de vente de matelas, dont l'existence était constatée au jour de la cession, ait caractérisé une reprise partielle de l'activité d'origine de la société Pa'cher et qu'elle ait drainé une clientèle «bien différente », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé, aux torts exclusifs de la société Pa'cher, la résiliation du bail notarié à effet du 1er octobre 1975 conclu entre Monsieur Gérard X... et son épouse, d'une part, et la société Pa'cher, d'autre part et d'avoir en conséquence ordonné l'expulsion de la société Pa'cher et de la société BHV, ainsi que celle de tous occupants de leur chef dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, et, passé ce délai, sous astreinte de 170 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois, passé lequel il sera à nouveau fait droit et condamné la société Pa'cher à payer à Messieurs Jean- François et Dominique X... une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges mensuels jusqu'à libération effective des lieux ci-dessus désignés ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de résiliation du bail litigieux, que la demande de M.M. Jean-François et Dominique X... tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du bail litigieux n'avait pas à être précédée d'une mise en demeure ; que si la violation des obligations contractuelles du cédant peut être couverte par l'acquiescement du bailleur, cet acquiescement ne peut résulter de la seule connaissance de la cession sans protestation, ni de l'acceptation sans réserves des loyers payés par le cessionnaire ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail litigieuse est suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail notarié à effet du 1er octobre 1975 conclu entre M. Gérard X... et son épouse Madame Michelle Y..., d'une part, et la SARL PA'CHER, d'autre part ; que ladite résiliation sera prononcée aux torts exclusifs de la SARL PA'CHER ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail litigieuse, qui rend l'acte de cession inopposable au bailleur, a pour conséquence que le cessionnaire est un occupant sans droit ni titre qui peut être expulsé ; qu'infirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.M. Jean-François et Dominique X... de l'intégralité de leurs demandes, il y a lieu, statuant à nouveau, d'ordonner l'expulsion de la SARL PA'CHER et de la SARL BHV ainsi que celle de tous occupants de leur chef dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, et, passé ce délai, sous astreinte de 170 € par jour de retard pendant un délai de trois mois, passé lequel il sera à nouveau fait droit ; que la SARL PA'CHER sera condamnée à payer aux appelants une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges mensuels jusqu'à libération effective des lieux ;
ALORS QUE si l'acquiescement du bailleur à la cession du fonds de commerce ne peut résulter de la seule connaissance de la cession sans protestation, ni de la simple acceptation sans réserve des loyers payés par le cessionnaire, il est en revanche caractérisé en présence d'actes positifs manifestant de façon non-équivoque la reconnaissance, par le bailleur, de la qualité de locataire du cessionnaire ; qu'en écartant tout acquiescement des bailleurs à la cession au profit de la société BHV, sans prendre en considération, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, les actes positifs accomplis par les consorts X..., consistant dans l'encaissement des loyers versés, l'établissement de quittances, la réclamation du règlement des loyers sous la menace d'une procédure de recouvrement forcé et la notification de la révision de loyer à la société BHV, ce qui établissait qu'ils avaient acquiescé sans équivoque à la cession au profit de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1690 du code civil.
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Pa'cher (demanderesse au pourvoi incident)
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré inopposable à Messieurs Jean-François et Dominique X... la cession du droit au bail du local commercial sis à Reims sis 21 et 23 rue Henri IV, contenue dans l'acte de cession de fonds de commerce par la société Pa'cher à la société à responsabilité limitée BHV, reçu le 29 juin 2009 par Maître Guillaume Z..., notaire à Reims ;
AUX MOTIFS QUE sur la validité de la cession du droit au bail litigieuse ; que le premier alinéa de l'article L. 145-16 du Code de commerce dispose que «sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise » ; qu'il en résulte que le titulaire d'un bail soumis au statut des baux commerciaux a toujours le droit de céder son contrat de location à l'acquéreur de son fonds de commerce ; que le bail conclu entre M. Gérard X... et son épouse Madame Michelle Y..., d'une part, et la SARL PA'CHER, «ayant pour objet l'achat et la vente de tous articles textiles», d'autre part, contient les stipulations suivantes, sous le titre «Cession - sous location » ; que « La société "PA'CHER" ne pourra céder son droit au présent bail ni souslouer en tout ou partie sous aucun prétexte, si ce n'est à un successeur dans son commerce, ou une sous-location totale au locataire dudit fonds en cas de remise en gérance libre. Toute cession ou sous-location, pour être valable devra avoir lieu par acte notarié, en présence des bailleurs ou eux dûment appelés. Le cessionnaire ou sous-locataire devra s'obliger solidairement avec elle au paiement des loyers et à l'entière exécution des conditions du bail et une copie exécutoire sera délivrée aux bailleurs sans frais pour eux, pour leur servir de titre exécutoire direct » ; mais qu'en présence d'une telle clause, la validité de la cession du droit au bail est subordonnée à la condition qu'il y ait eu une cession réelle du fonds de commerce et non pas seulement de certains des éléments de celui-ci ; qu'il est ainsi indispensable qu'il y ait eu réellement une clientèle parmi les éléments cédés ; qu'or, en l'espèce, il résulte des productions que, le 1 er août 2008, la SARL PA'CHER a procédé, conformément au second alinéa de l'article L. 310-1 du Code de commerce, au dépôt, auprès de l'autorité administrative compétente, d'une déclaration de vente en liquidation du 1er septembre 2008 au 31 octobre 2008 à la suite d'une décision de « cessation d'activité », dont récépissé délivré le 04 août 2008 ; que ce dernier mentionne la nature de l'activité de la SARL PA'CHER, à savoir, « achat et vente de tous articles textiles » ; que les photographies de la devanture du magasin qui était alors exploité par la SARL PA'CHER, régulièrement versées aux débats, montrent : * pour l'une - des affiches de couleur vert fluorescent sur tous les panneaux de la porte d'entrée, portant, respectivement, les mentions suivantes : « LIQUIDATION TOTALE avant FERMETURE DÉFINITIVE » « - 30% - 40% - 50% » " APRES 33 ANNEES A VOTRE SERVICE » « à compter du 2 Septembre 2008 » « ex. Peignoir éponge imprimée" « 49 € » (chiffre barré) « 24€50 » (prix liquidé) ; * pour l'autre : - d'une part, un panneau, à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, détaillant, en grosses lettres capitales bleues sur fond blanc les articles mis en vente dans ces lieux, à savoir : «TISSU AMEUBLEMENT - VOILAGE - TISSU CONFECTION - LINGE DE MAISON au poids au mètre à la pièce » ; - d'autre part, un calicot à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, mentionnant « 2ème DEMARQUE» et des affiches de couleur vert fluorescent sur tous les panneaux de la porte d'entrée, portant, respectivement, les mentions suivantes : « LIQUIDATION TOTALE avant FERMETURE DÉFINITIVE le 31 OCTOBRE » « - 30% - 40% - 50% » «APRES 33 ANNEES A VOTRE SERVICE » « à compter du 2 Septembre 2008 » « ex. EPEDA » « 1 matelas » « 1 sommier 840 » (chiffre barré) «550» (prix liquidé) ; qu'il ressort de photographies prises à l'intérieur du local commercial de la SARL – PA'CHER en période d'exploitation par celle-ci de son fonds de commerce, que la surface commerciale était occupée par des portiques portant des rouleaux de tissus divers et par des bacs, des présentoirs et des casiers remplis d'articles textiles, étalages entre lesquels les clients circulaient par des allées, des voilages étant également accrochés par des suspentes au plafond ; que, le 23 décembre 2008, Maître A..., huissier de justice associée à la résidence de REIMS, a, à la requête de M. Dominique X..., constaté que le local commercial sis à REIMS, 21 et 23 Rue Henri IV, était fermé, et relevé, sur les portes métalliques protégeant les portes d'entrée en verre, et, à gauche de l'entrée quand on fait face à celle-ci, la présence de « trois affiches jaunes » sur lesquelles il était indiqué : « OUVERTURE PROCHAINE votre magasin «PA'CHER » MATELAS DISCOUNT » ; que le 11 février 2009, Maître Vincent B..., huissier de justice associé à la résidence de REIMS a, lui, constaté que la surface dudit local commercial, d'« un peu plus de 24 m de long sur plus de 8 m de large », soit «environ 194 m2», était «actuellement dédiée exclusivement à la vente de matelas sous l'enseigne PA'CHER », les photographies prises par cet officier public montrant un amoncellement de matelas contre un mur et quelques matelas disposés sur des panneaux munis de pieds entre les poteaux de soutien du plafond ; que Maître B... a, en outre, porté la mention suivante dans ledit procès-verbal de constat « Monsieur C... m'expose qu'auparavant, sa société vendait du textile et des matelas mais que depuis janvier 2009, il a recentré l'activité sur la seule vente de matelas » ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments ci-dessus exposés que l'activité d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, qui était exercée par la SARL PA'CHER avant sa cessation d'activité le 31 octobre 2008, n'existait plus, faute d'exploitation depuis huit mois, lorsque, par acte du 29 juin 2009, Maître Z..., notaire associé à REIMS, a constaté la cession du « fonds de commerce de ACHAT ET VENTE DE TOUS ARTICLES TEXTILES connu sous l'enseigne de «PA'CHER» situé et exploité à REIMS (Marne) 21 et 23 rue Henri IV » ; qu'il convient de relever, à cet égard, que la SARL PA'CHER, qui prétend que « la liquidation du stock a permis de recentrer l'activité autour de la vente de matelas, plus favorable au regard de la conjoncture économique », n'a pas justifié de l'information auprès du préfet de la Marne, à laquelle elle était tenue aux termes du second alinéa de l'article L. 310-1 du Code de commerce, qui dispose que «lorsque l'événement motivant la liquidation n'est pas intervenu au plus tard dans les six mois qui suivent la déclaration, le déclarant est tenu d'en informer l'autorité administrative compétente » ; qu'il est symptomatique de noter que c'est la SARL BHV qui a répondu sur ce point dans ses écritures en indiquant que « si la société PA'CHER a omis de faire sa déclaration auprès des services concernés il n'en résulte (...) pas que son activité a pris fin à cette date » ; qu'il n'existe pas de fonds de commerce d'achat et vente de tous articles textiles, tels que tissus d'ameublement, voilages, tissus de confection et linge de maison, lorsqu'il n'y a plus de clientèle qui s'y trouve attachée, aucun stock de ces articles n'ayant d'ailleurs été cédé au cessionnaire, qui n'a eu à reprendre aucun salarié du cédant ; que la seule activité de vente de matelas discount poursuivie depuis janvier 2009 par la SARL PA'CHER et reprise par la SARL BHV, drainant une clientèle bien différente, revêt un caractère marginal par rapport à l'ensemble de l'activité initiale de la première citée, puisqu'il résulte de l'attestation établie le 23 mai 2011 par M. D..., expert- comptable de la SARL BHV, que, pour l'exercice du 07 mai 2009 au 31 décembre 2010, soit vingt mois, cette activité a généré un chiffre d'affaires de 147 223,31 € pour un bénéfice de 441,44 € ; qu'au vu de l'ensemble des observations qui précèdent, il est caractérisé une fraude, le défaut de reprise de l'activité initiale de la SARL PA'CHER, cédant, par la SARL BHV, cessionnaire, démontrant le caractère fictif de la vente du fonds de commerce de la première citée dissimulant la cession du seul droit au bail ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail rendant l'acte de cession inopposable au bailleur, il échet, infirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.M. Jean-François et Dominique X... de leur demande tendant à leur voir déclarer inopposable la cession du droit au bail litigieuse, de déclarer inopposable aux susdits la cession du droit au bail du local commercial sis à REIMS (Marne), n° 21 et 23 Rue Henri IV, contenue dans l'acte de cession de fonds de commerce par la SARL PA'CHER à la SARL BHV, reçu le 29 juin 2009 par Maître Guillaume Z..., notaire associé à REIMS ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans analyser, même sommairement, tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société Pa'Cher démontrait qu'elle avait exercé l'activité de vente de matelas depuis au moins 11 ans, en produisant les attestations de Messieurs F... et G..., qui affirmaient, en leurs qualités de représentants de la société Epeda, spécialisée dans la vente de matelas, avoir toujours travaillé avec la société Pa'Cher depuis de nombreuses années (pièces n° 20 et 21) ; qu'en retenant néanmoins que l'activité de vente de matelas n'avait commencé qu'à partir de janvier 2009, sans examiner les pièces produites par la société Pa'Cher, lesquelles établissaient sans équivoque l'existence d'une activité de vente de matelas depuis au moins 11 ans, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cessation d'activité, lorsqu'elle est temporaire, n'emporte pas, en soi, disparition de la clientèle ; qu'en déclarant inopposable à Messieurs Jean-François et Dominique X... la cession du droit au bail contenue dans l'acte de cession de fonds de commerce par la société Pa'cher à la société BHV, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si un défaut d'exploitation, à supposer même qu'il ait perduré pendant huit mois, était de nature à faire disparaître toute clientèle, fidélisée depuis trente ans dans le quartier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.145-5 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé, aux torts exclusifs de la société Pa'cher, la résiliation du bail notarié à effet du 1er octobre 1975 conclu entre Monsieur Gérard X... et son épouse, d'une part, et la société Pa'cher, d'autre part et d'avoir, en conséquence, ordonné l'expulsion de la société Pa'cher et de la société BHV, ainsi que celle de tous occupants de leur chef dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, et, passé ce délai, sous astreinte de 170 euros par jour de retard pendant un délai de trois mois, passé lequel il sera à nouveau fait droit et condamné la société Pa'cher à payer à Messieurs Jean-François et Dominique X... une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges mensuels jusqu'à libération effective des lieux ci-dessus désignés ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande de résiliation du bail litigieux, que la demande de M.M. Jean-François et Dominique X... tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du bail litigieux n'avait pas à être précédée d'une mise en demeure ; que si la violation des obligations contractuelles du cédant peut être couverte par l'acquiescement du bailleur, cet acquiescement ne peut résulter de la seule connaissance de la cession sans protestation, ni de l'acceptation sans réserves des loyers payés par le cessionnaire ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail litigieuse est suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail notarié à effet du 1er octobre 1975 conclu entre M. Gérard X... et son épouse Madame Michelle Y..., d'une part, et la SARL PA'CHER, d'autre part ; que ladite résiliation sera prononcée aux torts exclusifs de la SARL PA'CHER ; que l'irrégularité de la cession du droit au bail litigieuse, qui rend l'acte de cession inopposable au bailleur, a pour conséquence que le cessionnaire est un occupant sans droit ni titre qui peut être expulsé ; qu'infirmant le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.M. Jean-François et Dominique X... de l'intégralité de leurs demandes, il y a lieu, statuant à nouveau, d'ordonner l'expulsion de la SARL PA'CHER et de la SARL BHV ainsi que celle de tous occupants de leur chef dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, et, passé ce délai, sous astreinte de 170 € par jour de retard pendant un délai de trois mois, passé lequel il sera à nouveau fait droit ; que la SARL PA'CHER sera condamnée à payer aux appelants une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges mensuels jusqu'à libération effective des lieux ;
ALORS QUE, dans ses dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 14 février 2011 (p. 11 § 5 et 6 et p. 7 ), la société Pa'Cher faisait valoir que le motif tenant au défaut d'exploitation du fond n'avait jamais été invoqué par les consorts X..., ni lorsqu'ils avaient donné congé avec refus de renouvellement du bail le 1er avril 2009, sans d'ailleurs adresser une mise en demeure à leur locataire dans les conditions de l'article L. 145-17, I, 1° du code de commerce, ni lorsque la cession leur avait été signifiée, ce qui démontrait leur mauvaise foi et confirmait qu'ils avaient acquiescé à la cession du fonds de commerce ; qu'en se contentant de relever que la demande de résiliation du bail n'avait pas à être précédée d'une mise en demeure, sans répondre au moyen de la société Pa'Cher, selon lequel que la demande de résiliation du bail, fondée sur une irrégularité de la cession du droit au bail tenant à un prétendu défaut d'exploitation du fonds de commerce jamais invoqué auparavant, révélait la mauvaise foi des bailleurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
