LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Efag du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 5 juillet 2011), que le 23 décembre 2004, M. Y..., gérant de la société Efag, a donné procuration à M. Z..., notaire à Nice, à l'effet d'acquérir de la société SNC La Cigogne, moyennant un prix de 844 230 euros, sept lots d'une résidence médicalisée située à Talissieu, de donner ces biens à bail commercial à la SA La Cigogne et de régulariser un crédit de financement auprès de la caisse de Crédit mutuel Strasbourg Gutenberg ; que l'acte de vente a été signé le 27 décembre 2004 et l'acte de prêt reçu le 10 mars 2005 ; que la SA La Cigogne n'a plus honoré ses loyers à compter de 2007 et a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, le 29 juillet 2009 ; que reprochant au notaire et à la banque divers manquements à leur obligation de conseil et de mise en garde, au regard notamment de la viabilité économique de l'opération et de l'objectif de défiscalisation poursuivi, la société Efag les a assignés en annulation de la procuration, et, subsidiairement, en indemnisation de ses divers chefs de préjudice ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Efag fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnisation dirigée contre le notaire, alors, selon le moyen :
1°/ que le notaire est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information, qui s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; que le notaire est tenu de porter à la connaissance de son client tout élément dont il a connaissance et qui est de nature à influer sur la décision de son client de contracter dans les termes envisagés ; qu'en décidant néanmoins que M. Z... n'était pas tenu d'informer la société Efag que trois jours plus tôt, l'ensemble immobilier dans lequel se trouvaient les lots que celle-ci entendait acquérir avait été vendu par la SA La Cigogne à la SNC La Cigogne, pour un prix global inférieur aux seuls lots devant lui être vendus, motif pris que le notaire n'était pas en mesure d'anticiper l'absence de solvabilité de la SA La Cigogne, bien qu'il ait appartenu à M. Z... d'informer la société Efag de tout élément qui était susceptible d'influer sur le consentement de celle-ci à la vente projetée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le notaire est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information, qui s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; qu'à ce titre, le notaire doit informer son client sur les conditions d'octroi d'un régime fiscal de faveur dont celui-ci entend bénéficier, en attirant son attention sur les aléas éventuels de la défiscalisation attendue ; qu'en décidant néanmoins que M. Z... n'était pas tenu d'informer la société Efag de ce qu'elle ne pourrait bénéficier de l'ensemble de la défiscalisation envisagée, aux motifs inopérants tirés de ce qu'une opération de défiscalisation suppose un montage complexe, comportant nécessairement un aléa, et qu'en outre, la société Efag avait bénéficié d'une défiscalisation partielle de ses revenus, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3°/ que le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client ; qu'en décidant néanmoins que les compétences personnelles du dirigeant social de la société Efag lui permettaient de connaître les conditions de la défiscalisation souhaitée, considérant ainsi que la notaire était déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Efag avait perçu les loyers prévus au bail commercial, jusqu'en octobre 2007, que le notaire ne pouvait anticiper la fermeture administrative de la résidence La Cigogne en 2009, du fait de la non-conformité des locaux aux normes de sécurité et de la réalisation de travaux sans autorisation, qu'il ne disposait d'aucun élément, au jour de la signature des actes, dont il aurait pu déduire que l'insolvabilité de la SA La Cigogne était prévisible dès cette date et que l'objectif de défiscalisation avait été partiellement rempli, la cour d'appel a pu décider que le notaire, qui n'était pas tenu de procéder à des investigations sur la solvabilité des parties ou l'opportunité économique de l'opération ni de se livrer à l'étude comptable approfondie qu'appelait le conseil en matière fiscale, démarches qui excédaient les limites de sa mission d'officier ministériel, n'avait pas failli à son obligation de conseil ;
D'où il suit que le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Efag reproche à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnisation dirigée contre la caisse de Crédit mutuel Strasbourg Guttenberg, alors, selon le moyen :
1°/ que la banque, tenue d'un obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti, a l'obligation de s'assurer de la viabilité de l'opération pour laquelle son concours est sollicité ; que, pour se voir reconnaître la qualité d'emprunteur « averti », celui qui sollicite le crédit doit être en mesure d'apprécier les risques et l'opportunité du crédit, ainsi que la viabilité de l'opération pour laquelle il sollicite les fonds ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Efag était un emprunteur averti et en déduire que la caisse de Crédit mutuel n'était pas tenue à son égard d'une obligation de mise en garde, à relever que son gérant est un avocat spécialisé en droit des affaires et en déduire qu'il était ainsi nécessairement en mesure d'apprécier les risques et avantages espérés de l'opération envisagée, sans indiquer en quoi cette qualité pouvait lui permettre, au regard des caractéristiques propres d'une opération de défiscalisation réalisée dans le domaine des maisons de retraite, d'apprécier les risques liés à celle-ci et à l'emprunt de la somme sollicitée auprès de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ que le banquier est tenu de porter à la connaissance de l'emprunteur, alors même que celui-ci est un emprunteur averti, les informations qui se trouvent en sa possession et qui seraient ignorées de ce dernier ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ne pouvait être reproché à la caisse de Crédit mutuel de n'avoir pas informé la société Efag de la vente intervenue antérieurement entre la SA La Cigogne et la SNC La Cigogne, portant notamment sur les biens devant être cédés à la société Efag, motif pris de ce que la décision d'octroi du prêt avait été prise et formalisée le 19 novembre 2004, soit antérieurement à cette vente, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette information avait été portée à la connaissance de la caisse de Crédit mutuel à la date du 10 mars 2005, à laquelle le contrat de prêt avait été conclu avec la société Efag, et si la banque n'en avait pas pour autant informé cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°/ que le banquier est tenu de porter à la connaissance de l'emprunteur, alors même que celui-ci est un emprunteur averti, les informations qui se trouvent en sa possession et qui seraient ignorées de ce dernier ; qu'en décidant néanmoins que la société Efag ayant la qualité d'emprunteur averti, la caisse de Crédit mutuel « n'avait pas d'obligation d'information … particulière » à son égard, bien qu'elle ait été tenue, même à l'égard d'un emprunteur averti, d'informer la société Efag de la vente conclue entre la SA La Cigogne et la SNC La Cigogne, dès lors que la société Efag ignorait l'existence de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant estimé que la charge de remboursement du prêt n'excédait pas les facultés contributives de la société Efag, la cour d'appel a pu en déduire que relativement à l'octroi de celui-ci la banque n'était pas tenue à un devoir de mise en garde ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Efag aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Efag ; la condamne à payer à M. Z... et la société notariale la somme globale de 2 000 euros, et à la caisse de Crédit mutuel Strasbourg Gutenberg la même somme ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Efag
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'EURL EFAG de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la procuration qu'elle avait consentie le 23 décembre 2004 à Maître Jean-Marie Z..., notaire associé de la SCP Z..., B..., C..., A..., ainsi que, consécutivement, la nullité de la vente intervenue le 27 décembre 2004 entre elle-même et la SNC LA CIGOGNE et la nullité de la convention de crédit qu'elle avait conclue le 10 mars 2005 avec la CAISSE DE CREDIT MUTUEL STRASBOURG GUTTENBERG, puis à voir ordonner la restitution du prix de vente ;
AUX MOTIFS QUE, sur la nullité de la procuration pour dol, le dol constitue une cause de nullité des conventions lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé par la partie qui l''invoque ; que l'EURL reproche à ce titre à Maître Z... de lui avoir caché l'acte descriptif de division et le règlement de propriété intérieur qu'il avait pourtant rédigé et reçu quelques jours auparavant, la procuration mentionnant qu'ils étaient en cours de rédaction ; qu'il est constant que ces actes n'avaient cependant pas encore été publiés ; que leur absence ne saurait être considérée comme déterminante sur le consentement de l'EURL EFAG dont le but affiché était de réaliser une opération de défiscalisation intéressante financièrement ; qu'ayant accepté de signer la procuration sans connaître ni l'état descriptif ni le règlement de copropriété, il apparaît au contraire qu'elle ne considérait pas ces actes comme nécessaires à son consentement ; qu'au surplus, rien ne permet de considérer que l'EURL EFAG n'aurait pas contracté si elle avait su que les locaux techniques étaient exclus des lots achetés, la gestion des locaux techniques étant constitutive d'une charge dont les investisseurs préfèrent habituellement se libérer au profit d'un tiers ; que l'EURL EFAG reproche également au notaire ayant reçu la procuration de ne pas lui avoir indiqué à ce stade l'origine de propriété et plus particulièrement le fait que le bien immobilier comprenant les lots qu'il souhaitait acquérir avait été vendu trois jours plus tôt (soit le 21décembre 2004) par la SA LA CIGOGNE à la SNC LA CIGOGNE pour un prix total de 750. 000 euros, soit un prix inférieur aux lots qu'il entendait acquérir et qui ne constituent qu'une partie de l'ensemble immobilier ; que dans le cadre juridique d'une procuration, le notaire n'a pas à faire figurer l'origine de propriété ; qu'il appartenait à l'EURL EFAG de se renseigner sur cet élément s'il conditionnait pour elle la signature de la procuration, ce qu'elle n'allègue ni ne démontre ; que les pièces produites ne permettent pas de mettre en évidence une dissimulation frauduleuse ou volontaire du notaire, lequel est venu recevoir une procuration ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que l'absence de mise en garde sur les aspects fiscaux de l'opération ne peut être considérée comme une manoeuvre destinée à vicier le consentement ; que le rejet de la nullité pour dol de la procuration signée au profit de maître Z... sera donc confirmé ; que sur la nullité de la procuration pour erreur, l'EURL invoque en cause d'appel l'erreur qui aurait vicié son consentement et soutient qu'elle a cru donner procuration pour l'acquisition et le financement d'un immeuble de consistance différente de la réalité, et pour une opération de défiscalisation qui n'en était en fait pas une, assortie d'un bail garanti sur 12 ans, consenti par un Preneur dont il lui a été caché le caractère irrémédiable de sa future insolvabilité ; que l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; que s'agissant de la consistance des biens achetés, l'EURL EFAG reproche toujours au notaire de ne pas l'avoir informé que les locaux techniques ne constituaient pas des parties communes mais étaient des lots privatifs, ce qui diminue selon elle, la valeur des lots acquis par elle ; que force est de rappeler qu'en signant une procuration sans avoir connaissance de l'état descriptif et du règlement de copropriété, l'EURL admettait que ces éléments n'étaient pas déterminants pour elle ; qu'au surplus, la procuration ne donne pas d'informations inexactes sur la consistance des lots vendus dont la superficie et la nature ne sont pas contestés ni le nombre de millièmes de parties communes qui leur sont rattachés ; que la critique porte en fait sur la consistance d'autres lots privatifs de la résidence, lesquels s'ils n'ont pas été inclus dans les parties communes, diminuent de fait le montant des charges de l'EURL EFAG ; qu'en ce qui concerne le motif tenant à l'erreur portant sur la possibilité de défiscalisation, il convient de rappeler que l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant ; qu'en l'espèce, il n'est pas démontré qu'à l'époque de la vente et de la signature de la procuration, le notaire avait connaissance du risque de ne pas bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel et de la non-déductibilité de la TVA ; qu'enfin, il n'appartenait pas au notaire dans le cadre d'une procuration de se renseigner sur la solvabilité de la société gestionnaire du bien, et ce d'autant que les loyers ont bien été versés pendant plus d'une année ; que la demande de l'EURL EFAG tendant à voir prononcer la nullité de la procuration pour erreur sera donc rejetée ;
1°) ALORS QUE commet une réticence dolosive, cause de nullité de la convention, la dissimulation volontaire par le notaire d'éléments qu'il est tenu de communiquer à son client en vertu de son devoir de conseil et d'information et qui aurait conduit celui-ci, s'il les avait connus, à ne pas contracter ; que l'obligation de conseil et d'information qui pèse sur le notaire s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; qu'en se bornant à affirmer que dans le cadre juridique d'une procuration, le notaire n'a pas à faire figurer l'origine de propriété, afin d'en déduire que Maître Z... ne s'était pas livré à une réticence dolosive à l'égard de l'EURL EFAG, en lui dissimulant que les lots que cette dernière se proposait d'acquérir avaient été vendus trois jours plus tôt par la SA LA CIGOGNE à la SNC LA CIGOGNE, sans rechercher si informée de cette circonstance, l'EURL EFAG se serait abstenue de donner procuration au notaire en vue d'acquérir lesdits lots, dès lors qu'elle devait parallèlement donner ces derniers à bail à la SA LA CIGOGNE, de sorte qu'il était déterminant que le prix de vente soit remis à cette dernière afin de lui permettre de s'acquitter des loyers, tandis que le prix stipulé entre la SA LA CIGOGNE et la SNC LA CIGOGNE était dérisoire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
2°) ALORS QUE commet une réticence dolosive, cause de nullité de la convention, la dissimulation volontaire par le notaire d'éléments qu'il est tenu de communiquer à son client en vertu de son devoir de conseil et d'information et qui aurait conduit celui-ci, s'il les avait connus, à ne pas contracter ; que l'obligation de conseil et d'information qui pèse sur le notaire s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas établi que le notaire s'était livré à une dissimulation frauduleuse ou volontaire en s'abstenant d'informer l'EURL EFAG que trois jours plus tôt, les biens que celle-ci s'apprêtait à acquérir avaient été vendus par la SA LA CIGOGNE à la SNC LA CIGOGNE pour un prix dérisoire, sans rechercher si, au regard de l'importance de cette information pour l'équilibre de l'opération, le notaire n'avait pas entendu éviter que l'EURL EFAG renonce subitement à conclure l'opération qui avait été envisagée selon des conditions substantiellement différentes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
3°) ALORS QUE l'erreur est une cause de nullité de la convention lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'en se bornant à affirmer que le consentement de l'EURL EFAG n'avait pas été vicié, lorsqu'elle avait consenti une procuration à Maître Z... en vue de l'acquisition des lots de copropriété, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'EURL EFAG avait la volonté, en consentant cette procuration, d'acquérir les lots de copropriété de la SA LA CIGOGNE, à laquelle elle devait remettre le prix de vente, puis lui louer les locaux, et non de les acquérir d'une société tierce, qui les avait ellemême acquis à vil prix, de telle sorte que la SA LA CIGOGNE ne disposerait plus des capacités financières permettant de s'acquitter du montant des loyers, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'EURL EFAG de sa demande tendant à voir condamner Maître Jean-Marie Z..., notaire associé de la SCP Z..., B..., C..., A...à l'indemniser du préjudice résultant pour elle du manquement de ce dernier à son obligation de conseil et d'information ;
AUX MOTIFS QUE les pièces produites ne permettent pas de déterminer si Maître Z... était le notaire habituel du cabinet GUINOT ; qu'il est cependant constant que dans le cadre de ce dossier, Maître Z... a reçu l'acte de vente intervenu entre la SNC LA CIGOGNE et la SA LA CIGOGNE, l'état descriptif et le règlement de copropriété de la Résidence LA CIGOGNE, l'acte de vente entre l'EURL EFAG et la SNC LA CIGOGNE et le prêt ayant permis de financer l'acquisition de l'EURL ; qu'il connaissait également l'engagement de location pris pendant une durée de 12 ans entre l'EURL EFAG et la SA LA CIGOGNE puisque celui-ci est mentionné dans l'acte de vente ; qu'il ressort des écritures mêmes de l'EURL EFAG que le montage de l'opération comme son démarchage ont été effectués par le Groupe GUINOT ; que Maître Z..., s'il n'est pas à l'origine de ce montage, dans la mesure où il a rédigé l'ensemble des actes précités, ne pouvait ignorer ni méconnaître le but de défiscalisation recherché en l'espèce par M. Y... à travers l'EURL EFAG ; qu'ayant reçu une procuration à son étude, il était le seul à pouvoir veiller à la valeur juridique de l'opération, l'acquéreur lui ayant accordé une totale confiance ; que la régularité juridique des actes n'est cependant pas mise en cause ; qu'il est reproché à Maître Z... de ne pas avoir mis en garde l'EURL EFAG sur l'économie générale de l'opération qui était selon elle vouée à l'échec et en ne l'alertant pas sur le refus de l'administration fiscale de déduire les déficits générés par l'amortissement des biens immobiliers en LMP ; que s'agissant de l'économie générale du contrat, il convient de relever que l'opération résultant des actes conclus devant le notaire a fonctionné pendant presque deux ans, l'EURL EFAG ayant perçu les loyers prévus jusqu'en octobre 2007 ; qu'il ressort des pièces produites que la Résidence La CIGOGNE a connu une fermeture administrative en 2009 à la suite de travaux réalisés sans autorisation et surtout en raison de la non-conformité des locaux au regard des normes de sécurité du public ; que cette fermeture administrative ne pouvait être anticipée par le notaire ; qu'il en est de même du non-paiement des loyers intervenu à compter de 2007, le notaire n'ayant pas à consulter le bilan de la société preneuse du bail commercial pour lequel le notaire n'est pas d'ailleurs pas intervenu ; que la seule vente intervenue entre la SNC et la SA LA CIGOGNE connue du notaire n'était pas suffisante pour lui permettre d'anticiper l'absence de solvabilité de la SA LA CIGOGNE ; qu'il convient de rappeler qu'une opération de défiscalisation supposant un montage complexe, comporte nécessairement un aléa que l'EURL EFAG dont le seul actionnaire et gérant est au surplus avocat d'affaires, ne pouvait ignorer ; que le fait que l'Administration fiscale ait notifié un redressement fiscal à l'EURL EFAG au motif que le montant déductible de l'amortissement des biens loués par une société soumise au régime des sociétés est limité et ne peut excéder au titre d'un même exercice, la différence entre le montant du loyer acquis et celui de l'ensemble des autres charges afférentes aux biens loués ne fait pas disparaître l'existence d'un déficit commercial imputable sur le revenu global des associés, ce qui était le but de l'opération, mais en limite le montant sur chaque exercice ; que dès lors, il n'apparaît pas que le notaire ait manqué à son obligation de conseil ou de mise en garde ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de maître Z... à ce titre ;
1°) ALORS QUE le notaire est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information, qui s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; que le notaire est tenu de porter à la connaissance de son client tout élément dont il a connaissance et qui est de nature à influer sur la décision de son client de contracter dans les termes envisagés ; qu'en décidant néanmoins que Maître Z... n'était pas tenu d'informer la Société EFAG que trois jours plus tôt, l'ensemble immobilier dans lequel se trouvaient les lots que celleci entendait acquérir avait été vendu par la SA LA CIGOGNE à la SNC LA CIGOGNE, pour un prix global inférieur aux seuls lots devant lui être vendus, motif pris que le notaire n'était pas en mesure d'anticiper l'absence de solvabilité de la SA LA CIGOGNE, bien qu'il ait appartenu à Maître Z... d'informer l'EURL EFAG de tout élément qui était susceptible d'influer sur le consentement de celle-ci à la vente projetée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QUE le notaire est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information, qui s'étend à la portée et à l'efficacité de l'acte pour lequel il instrumente ; qu'à ce titre, le notaire doit informer son client sur les conditions d'octroi d'un régime fiscal de faveur dont celui-ci entend bénéficier, en attirant son attention sur les aléas éventuels de la défiscalisation attendue ; qu'en décidant néanmoins que Maître Z... n'était pas tenu d'informer l'EURL EFAG de ce qu'elle ne pourrait bénéficier de l'ensemble de la défiscalisation envisagée, aux motifs inopérants tirés de ce qu'une opération de défiscalisation suppose un montage complexe, comportant nécessairement un aléa, et qu'en outre, l'EURL EFAG avait bénéficié d'une défiscalisation partielle de ses revenus, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
3°) ALORS QUE le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client ; qu'en décidant néanmoins que les compétences personnelles du dirigeant social de l'EURL EFAG lui permettaient de connaître les conditions de la défiscalisation souhaitée, considérant ainsi que la notaire était déchargé de son devoir de conseil par les compétences personnelles de son client, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté l'EURL EFAG de sa demande tendant à voir condamner la CAISSE DE CREDIT MUTUEL STRASBOURG GUTTENBERG à l'indemniser du préjudice résultant pour elle du manquement de cette dernière à son obligation de d'information ;
AUX MOTIFS QUE l'EURL EFAG reproche à son prêteur de ne pas avoir instruit le dossier de crédit, d'avoir octroyé son financement alors qu'il était informé du vil prix d'achat des lots par la SNC LA CIGOGNE et qu'il ne pouvait se méprendre sur le caractère anormal et gravement critiquable de celle-ci et en l'absence de viabilité économique, mais aussi fiscale ; que la Caisse de Crédit Mutuel Strasbourg Gutenberg a consenti selon acte notarié du 10 mars 2005 dressé par Maître A... un prêt de 845. 7555 euros remboursable en 216 mensualités de 5. 507, 39 euros au taux effectif global de 4, 658 %, prêt destiné à financer l'acquisition à titre locatif de sept appartements sis à TALISSIEU, avec les garanties de privilège de prêteur de deniers, d'hypothèques et la caution solidaire de M. Y... à hauteur de 500. 000 euros ; que l'acte de prêt rappelle l'origine de propriété antérieure et la vente intervenue entre la SA LA CIGOGNE et la SNC La CIGOGNE le 21 décembre 2004 pour un prix de 750. 000 euros ; que les pièces produites ne permettent pas d'établir que la Caisse de Crédit Mutuel Strasbourg Gutenberg aurait participé comme le soutient l'EURL EFAG au montage de cette opération et qu'elle aurait passé dans ce cadre d'autres actes ; que l'acte de prêt a d'ailleurs été rédigé par son propre notaire et non Maître Z... ; que la Caisse a été contactée pour ce prêt par la cellule de défiscalisation de la Société CAP FI, courtier en prêts immobiliers dont les honoraires ont été réglés par M. Y..., ainsi qu'il résulte de la facture de CAPFI du 22 décembre 2004 ; que la décision d'octroi du prêta été prise et formalisée le 19 novembre 2004, soit antérieurement à la vente passée entre la SA LA CIGOGNE et la SNC LA CIGOGNE sur la base présentée de l'acquisition de 7 appartements et les renseignements fournis par l'emprunteur sur ses capacités financières ; que le montant des mensualités n'apparaît nullement disproportionné aux revenus de M. Y... ; que le taux d'endettement de 34 % retenu par la banque après ce prêt ne pouvant être qualifié d'excessif, au vu des revenus annoncés de M. Y... et de la note de présentation de CAPFI du 17 novembre 2004 indiquant que M. Y... prévoit un revenu supérieur à 350. 000 euros pour 2004 ; que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il n'apparaît pas que la banque ait eu connaissance, au jour de la décision d'octroi du prêt, du montage financier de l'opération et notamment du prix de vente initial ; que s'agissant d'une opération de défiscalisation et en présence d'un emprunteur averti, l'EURL EFAG s'étant substituée à la SARL DE MALET qui avait déjà mené une opération de défiscalisation avec le même gérant M. Y..., dont la profession d'avocat spécialisé en droit des affaires lui permettait d'apprécier les risques et avantages espérés de l'opération envisagée, le prêteur n'avait pas d'obligation d'information et de mise en garde particulière ; que dès lors, le jugement sera également réformé en ce qu'il a retenu un manquement du prêteur à son devoir de mise en garde ;
1°) ALORS QUE la banque, tenue d'un obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti, a l'obligation de s'assurer de la viabilité de l'opération pour laquelle son concours est sollicité ; que, pour se voir reconnaître la qualité d'emprunteur « averti », celui qui sollicite le crédit doit être en mesure d'apprécier les risques et l'opportunité du crédit, ainsi que la viabilité de l'opération pour laquelle il sollicite les fonds ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que l'EURL EFAG était un emprunteur averti et en déduire que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL n'était pas tenue à son égard d'une obligation de mise en garde, à relever que son gérant est un avocat spécialisé en droit des affaires et en déduire qu'il était ainsi nécessairement en mesure d'apprécier les risques et avantages espérés de l'opération envisagée, sans indiquer en quoi cette qualité pouvait lui permettre, au regard des caractéristiques propres d'une opération de défiscalisation réalisée dans le domaine des maisons de retraite, d'apprécier les risques liés à celle-ci et à l'emprunt de la somme sollicitée auprès de la banque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, le banquier est tenu de porter à la connaissance de l'emprunteur, alors même que celui-ci est un emprunteur averti, les informations qui se trouvent en sa possession et qui seraient ignorées de ce dernier ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ne pouvait être reproché à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL de n'avoir pas informé l'EURL EFAG de la vente intervenue antérieurement entre la SA LA CIGOGNE et la SNC LA CIGOGNE, portant notamment sur les biens devant être cédés à l'EURL EFAG, motif pris de ce que la décision d'octroi du prêt avait été prise et formalisée le 19 novembre 2004, soit antérieurement à cette vente, sans recherche, comme elle y était invitée, si cette information avait été portée à la connaissance de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL à la date du 10 mars 2005, à laquelle le contrat de prêt avait été conclu avec l'EURL EFAG, et si la banque n'en avait pas pour autant informé cette dernière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3°) ALORS QUE, à titre également subsidiaire, le banquier est tenu de porter à la connaissance de l'emprunteur, alors même que celui-ci est un emprunteur averti, les informations qui se trouvent en sa possession et qui seraient ignorées de ce dernier ; qu'en décidant néanmoins que l'EURL EFAG ayant la qualité d'emprunteur averti, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL « n'avait pas d'obligation d'information … particulière » à son égard, bien qu'elle ait été tenue, même à l'égard d'un emprunteur averti, d'informer l'EURL EFAG de la vente conclue entre la SA LA CIGOGNE et la SNC LA CIGOGNE, dès lors que l'EURL EFAG ignorait l'existence de celle-ci, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
