LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
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La société Hitronetic, partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 2e section, en date du 7 avril 2011, qui, dans l'information suivie sur sa plainte contre personne non dénommée des chefs de favoritisme et trafic d'influence, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 121-4, 121-5 et 432-11 du code pénal, de l'article 1er du code des marchés publics, des articles 212 et suivants et 593 du code de procédure pénale, ensemble les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ;
" en ce que l'arrêt a conclu qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque de nature à retenir un trafic d'influence, qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre l'information et qu'il convenait de confirmer l'ordonnance entreprise ;
" aux motifs propres que, sur le trafic d'influence, la société Hitronetic a versé à l'Association pour le développement du rugby parisien, l'ADRP, dirigée par M. X..., le 12 décembre 2000, la somme de 50 000 francs, cela à titre de mécénat, pour participer au financement de l'activité de ladite association sportive, qui tenait lieu d'une certaine manière de club de rugby de la RATP, cette contribution lui ayant été réclamée dès le mois d'avril 2000, soit quelques mois après l'attribution à son profit du marché EVE1 ; que, le 20 décembre 2000, il était adressé à la société Hitronetic une facture de régularisation de « cotisation 2001 », ainsi qu'un projet de convention par laquelle elle devait s'engager à payer la somme annuelle de 50 000 francs pendant trois ans renouvelables, ce document lui ayant été adressé accompagné d'un courrier au nom et dûment signé par M. X... ; que la société Hitronetic ne devait pas donner de suite à cette demande ; que l'ADRP avait été créée dans le but d'obtenir des fonds susceptibles de faire progresser le rugby au sein de l'union sportive Metro qui comprenait une trentaine de sections sportives du métropolitain parisien, dont une de rugby, dans laquelle il n'est pas contesté que M. X... jouait un rôle très actif ; que ce dernier reconnaissait d'ailleurs, le 11 avril 2007, qu'il avait peu après l'obtention du marché EVE1, sollicité le dirigeant de la société Hitronetic, M. Y..., pour qu'il participe au financement de l'ADRP, qu'il l'avait relancé en vain pour qu'il s'engage à cet effet sur trois ans ; que cette intervention de M. X... pour obtenir des fonds était confirmée par M. Z..., retraité de la RATP, qui indiquait le 31 janvier 2006, qu'il s'occupait de l'administration de l'association sportive de la RATP, PUSMT, et qu'il s'était particulièrement investi dans la section rugby ; qu'il s'était rendu à deux reprises au siège de la société Hitronetic à la demande M. X..., pour la démarcher, qu'il y avait rencontré un dirigeant qui n'avait pas voulu prendre de décision s'agissant de sa contribution pour soutenir l'ADRP, dont le montant annuel maximum était à l'époque de 50000 francs ; que M. Z..., trésorier de l'ADRP pratiquement depuis sa création, précisait le 24 janvier 2006, que le fondement de cette association était de récupérer des fonds auprès de sponsors pour qu'ils soient redistribués à la section rugby après avoir transité par l'USMT, et qu'il n'avait aucun souvenir s'agissant du versement de 50 000 francs par la société Hitronetic ; que, sur le contexte factuel qui conduisait à la non-attribution des marchés EVE2 et EVE3 à la société Hitronetic, qu'il apparaissait qu'en juillet 2001 M. X... donnait des informations défavorables sur les performances du matériel fourni par cette dernière, cela, dans le cadre de la consultation lancée pour l'attribution du marché EVE2, alors que l'opinion de la direction SEC, à la tête de laquelle il se trouvait, était primordiale, la vidéo-surveillance mise en place ayant précisément un objectif de renforcement de la sécurité dans les transports, qu'il n'était cependant pas contraire à ses fonctions, étant chargé de la direction sécurité, d'émettre un avis technique sur l'efficacité de la vidéo-surveillance en fonctionnement ; que cette situation résulte par ailleurs des déclarations de M. A... qui était entendu le 19 septembre 2006, qui travaillait à la direction SIT, qui était rattaché à la Mission d'achats, lors de l'attribution des marchés EVE2 et EVE3, ainsi que de celle de Mme B... qui, dans son audition du 26 février 2007, déclarait qu'il lui semblait que M. C... avait décidé d'arrêter la consultation engagée pour le projet EVE2, suite à des réserves émises par M. X... quant à des insuffisances d'EVE1 ; que M. X... déclarait le 11 avril 2007, que c'était lui qui avait demandé la suspension de l'appel d'offres EVE2 au SIT qui était chargé de gérer cette procédure pour que soit mis en place un nouveau cahier des charges, que cette solution avait été retenue ; que M. C... reconnaissait d'ailleurs, l'influence de M. X..., dans son audition du 19 avril 2007, où il précisait que c'était effectivement sur la demande expresse de celui-ci que le projet EVE2 avait été interrompu … ; que M. G..., président directeur général de la société Samsic sécurité, qui exerce une activité de sécurité et de gardiennage, déclarait, le 6 avril 2007, que sa société avait été amenée à travailler avec la RATP depuis l'année 2002 ; qu'elle avait obtenu trois marchés pour un montant approximatif de 20 millions d'euros sur six ans ; qu'en 2003, M. X... lui avait proposé de participer au soutien financier de l'ADRP, qu'il n'avait pas ressenti cette demande comme du racket ou une pression, qu'elle avait été faite alors que des marchés lui avaient déjà été accordés, qu'il avait payé la cotisation annuelle de 7 700 euros jusqu'en 2005 inclus, ce qui n'avait pas empêché la perte pour sa société de deux gros marchés avec la RATP, durant cette période ; que la demande de M. X... n'était pas obligatoire, qu'il n'apparaissait pas cependant opportun de refuser, mais que, de toute façon, ce dernier n'était pas en mesure de nuire à son activité … ; qu'il est constant que les sociétés bénéficiaires des marchés EVE2 et EVE3, soit Enertec, Thales et Visiowave n'ont pas participé au financement de l'ADRP ; qu'en conséquence, il apparaît qu'il n'existait pas de lien automatique ou suffisant entre la contribution au financement de l'ADRP, et l'attribution ou l'annulation de contrats avec la RATP ; que l'analyse des comptes bancaires de l'ADRP n'a apporté aucun élément ; que, par ailleurs la liste établie le 6 mars 2006, de ses sociétés sponsors au nombre de vingt et un ne couvrait pas la totalité des entreprises travaillant avec la RATP ; que l'examen des comptes de M. X... n'a permis de constater aucun mouvement suspect ; que, s'agissant du processus d'attribution des marchés, la procédure de sélection des sociétés reposait sur un système d'appel d'offres géré par le SIT, dirigé par M. C..., avec une étude des dossiers déposés par les sociétés intéressées à une date butoir, l'analyse des propositions faites l'étant avec l'intervention de plusieurs services du SIT, notamment de celle de la Mission achats qui fournissait son assistance dans ce cas, envisageant la question non pas uniquement sur le plan technique mais également budgétaire, qu'une appréciation juridique était également effectuée ; qu'il intervenait un comité technique et une équipe projet, qu'une liste de sociétés sélectionnées était finalement établie avec un classement, sur l'intervention du directeur du SIT, soit de M. C..., que celle-ci était soumise à la Commission des marchés qui prenait la décision finale en choisissant en règle générale l'option la moins disante, ladite commission ayant une composition mixte avec des représentants de plusieurs administrations centrales et présidée par un magistrat de la Cour des comptes ; que, pour cette procédure très précise, qui a été utilisée pour l'attribution des marches EVE2 et EVE3, il est manifeste que M. X... à la tête du SIT, n'était pas en position d'influer directement sur le choix des sociétés attributaires, cela quand bien même il pouvait exprimer une opinion sur ce qu'il considérait être les insuffisances du matériel existant, précédemment choisi, et fourni par la société Hitronetic, sachant qu'il entretenait des rapports amicaux de longue date avec M. C... ; que, de surcroît, la somme de 50 000 francs annuels qui aurait du être versée sur trois ans apparaît dérisoire au regard de l'importance financière des marchés EVE2 et EVE3 qui en aurait été la contrepartie, le marche EVE3 ayant par exemple porte sur l'équipement en vidéo-surveillance de 3000 bus ; que le seul contrat de sous-traitance passé entre les sociétés Thales et Enertec pour 1500 autobus a été d'un montant de 4 527 015 euros TTC ; qu'en conséquence, il n'existe pas au regard des versions soutenues en l'espèce, des déclarations circonstanciées des témoins entendus et des éléments matériels recueillis, étant constaté que certaines sociétés qui ont traité avec la RATP n'ont jamais financé l'ADRP, des charges suffisantes contre quiconque de nature a retenir un trafic d'influence, que les faits en cause ne peuvent pas recevoir une autre qualification pénale ; qu'il n'y pas lieu de poursuivre l'information aux moyens d'actes supplémentaires, que celle conduite a été complète, et qu'il convient de confirmer de ce chef l'ordonnance entreprise et aux motifs adoptés que " que si M. X... semble avoir excessivement insisté pour obtenir le paiement de la cotisation par la société Hitronetic, l'hypothèse d'un trafic d'influence commis par celui-ci paraît peu crédible " ; qu'il convient, en effet, de rappeler que M. C... tenait absolument à ce que les marchés EVE2 et EVE3 bénéficient de la technologie Visiowave et que la société Hitronetic ne souhaitait pas sous-traiter à la société Visiowave, aucun élément ne permet de dire que M. X... soit intervenu pour le compte de l'association ADRP ou de l'une des sociétés auxquelles ont été attribués les marchés, bien que ces dernières aient toutes par la suite cotisé à l'ADRP ; que les problèmes techniques liés à l'installation de la société Hitronetic étaient réels et que M. X... n'ait fait que les rapporter a M. C..., ce qui rentre dans le cadre de ses fonctions, que, d'autre part, il est constaté que certaines sociétés qui avaient refusé de cotiser à l'association, ont quand même obtenu des marchés et ces dernières déclarent qu'elles n'avaient pas eu le sentiment que la sollicitation faite par M. X... subordonnait l'obtention des marchés ; que, dès lors, il n'y a aucune preuve que l'attribution de marché pour lesquels M. X... avait une certaine influence, n'était subordonnée au versement de cotisations à l'ADRP ; que, de la même manière, il n'existe aucune preuve que M. X... ait contacté M. C... pour servir ses propres intérêts qui peuvent résider dans ceux de l'ADRP ; qu'en effet, M. X... a été à l'origine de la fondation de l'association et était au moment des faits président de l'association US Metro qui collectait les fonds récoltés par l'ARDP ; que, dès lors, on ne peut pas considérer qu'il y ait eu un trafic d'influence actif de la part de M. X... ; que, concernant un éventuel trafic d'influence passif, il ressort des différentes dépositions, que bien qu'ayant, en tant qu'utilisateur des produits issus des marchés accordés par SIT, un certain pouvoir d'influence, M. X... n'exerçait pas de pouvoir particulier dans le cadre de l'attribution des marchés, qui ne faisait pas partie de ses fonctions ; que, d'autre part, il ressort de l'analyse de ses comptes bancaires et des comptes bancaires d'ARDP, qu'aucune opération suspecte n'a été effectuée par les sociétés titulaires des marchés ce, bien que celles ci aient par suite cotisé à l'ARDP ; qu'aucun élément du dossier ne permet de dire que ces cotisations aient été versées en échange de l'intervention de M. X... pour l'attribution des marchés ; qu'un non-lieu sera en conséquence prononcé de ces chefs ;
" 1°) alors qu'aux termes de l'article 432-11 du code pénal, le trafic d'influence postule qu'un agent ait sollicité ou agréé des offres, des promesses, des dons ou des avantages quelconques afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, emplois, marchés ou toute autre décision favorable ; qu'en écartant l'application de l'article 432-11 du code pénal au motif exclusif que M. X... n'exerçait aucune influence directe sur les choix des sociétés attributaires, la cour a omis de prendre en compte, sans s'en expliquer, son influence indirecte, tout comme son influence supposée, c'est-à-dire celle que les candidats aux marchés publics lui prêtaient, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article précité ;
" 2°) alors que, la contrariété de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'état des charges développées par la partie civile du chef de trafic d'influence à l'endroit de M. X..., responsable de la sécurité de la RATP, la cour n'a pu, sans se contredire affirmer tout à la fois que l'opinion de M. X... était primordiale et que cette même personne n'était pas en position d'influer directement sur le choix des sociétés attributaires du marché public litigieux ; qu'ainsi, la décision de non-lieu attaquée repose sur une contradiction de motifs, en violation des textes cités au moyen ;
" 3°) alors qu'aux termes de l'article 432-11 du code pénal, le trafic d'influence postule qu'un agent ait sollicité ou agréé des offres, des promesses, des dons ou des avantages quelconques afin d'abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, emplois, marchés ou toute autre décision favorable ; qu'en retenant que la somme de 50 000 francs demandée par M. X... pour son association était dérisoire au regard de l'importance financière des marchés EVE2 et EVE3 et que, en tout état de cause, la société demanderesse ne présentait pas des caractéristiques suffisantes pour être sélectionnée, la cour a subordonné la qualification de trafic d'influence à des conditions non prévues par la loi, violant ainsi l'article 432-11 du code pénal ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, les articles 121-4, 121-5 et 432-14 du code pénal, l'article 1er du code des marchés publics, les articles 212 et suivants et 593 du code de procédure pénale, ensemble les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ;
" en ce que la cour a conclu qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque de nature à retenir des faits de favoritisme ; qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre l'information et qu'il convenait de confirmer de ce chef l'ordonnance entreprise ;
" aux motifs propres que, sur le favoritisme, il est constant que les marchés EVE2 et EVE3, suite à l'annulation de la procédure mise en oeuvre pour EVE2 et à la décision du tribunal administratif de Paris pour EVE3, ont été attribués aux sociétés Enertec pour EVE2 et Enertec et Thales pour EVE3 ; que celles-ci ont sous-traité l'option multimédia retenue à Visiowave, sachant que le concept et le procédé mis en place par cette dernière se trouvaient contenus dans une carte électronique qui devait être insérée dans un matériel réalisé par des équipementiers, comme Thales ou Enertec ; que Visiowave devait être le sous-traitant d'un tel intervenant pour pouvoir obtenir un marché et en l'espèce ceux intitulés EVE2 et EVE3, le procédé technologique mis en place consistant à numériser et à compresser le flux vidéo capturé par une caméra standard et à obtenir 25 images secondes ; que, s'agissant de l'efficacité des équipements fournis par la société Hitronetic dans le cadre du marche EVE1, qui lui avait été confié, ainsi que de la nouveauté, et de la performance du produit proposé par Visiowave, que la situation doit être appréciée au regard des déclarations de M. A..., ingénieur RATP au SIT à compter de 1999, qui, lors de son audition, indiquait pour l'appel d'offres EVE2, que Visiowave avait en juillet 2001, une technologie de pointe dans le domaine de la compression et disposait d'un système qui permettait d'afficher un grand nombre d'images sur plusieurs caméras en même temps ; que M. C... voulait que ce procédé soit inclus dans la consultation ; que, sur le plan technique, il avait constaté que celui-ci était effectivement performant ; que la société Visiowave était un bureau d'études de très haut niveau, qui employait de jeunes ingénieurs particulièrement doués dont la spécialité était le traitement vidéo ; que M. C... avait eu l'idée de développer une solution multimédia dans les bus au travers des enregistreurs de vidéo surveillance, qu'il ne savait pas pourquoi il avait imposé Visiowave, mais qu'il était patent que cette dernière avait le procédé qui permettait le mieux de réaliser cette idée, que les spécifications techniques prévues pour EVE2 obligeaient les candidats à intégrer le procédé Visiowave dans leurs installations, que cette société était le sous-traitant désigné pour le marché, et que rien n'avait empêché Hitronetic d'obtenir le marché en intégrant cette solution après avoir négocié avec Visiowave ; qu'Enertec avait été choisie, qu'elle avait été le choix de l'équipe technique dont il faisait partie ; … que M. X... avait également émis des réserves sur le fonctionnel ; qu'il avait été demandé que ces défauts soient pris en compte dans les spécificités techniques, ce qui avait conduit à suspendre le 14 février 2002, l'appel d'offres EVE2 qui avait débuté en décembre 2001 ; que le nouvel appel d'offres avait intégré la fonctionnalité de 12 images secondes par caméra pour la sécurité et de 25 images secondes pour l'option multimédia, qu'au moment du dépouillement des dossiers de candidatures, il avait été constaté que plus de la moitié intégrait le procédé Visiowave, que celui-ci était performant et qu'il répondait aux besoins de la RATP ; que son équipe avait proposé la société Enertec qui avait une expérience d'installations et de réalisations d'enregistreurs de vols aéronautiques ; que M. C... aurait préféré une entreprise plus importante mais qu'il s'était rangé à l'avis général ; que la société Hitronetic n'avait pas été pénalisée mais qu'il avait été considéré qu'il n'était pas sur qu'elle pouvait répondre aux critères exigés, qu'elle était la moins performante, qu'en avril 2002, il lui avait été demandé d'équiper de toute urgence 170 bus, qu'elle n'avait pas été en mesure de respecter la date impérative fixée de juin 2002 ; que cette mesure avait été demandée à Enertec qui avait pu vendre en urgence des caméras ; que, pour le projet EVE3, il était clair que le procédé Visiowave avait été imposé, que cependant cette solution était exigée car il fallait harmoniser l'exploitation des images qui était centralisée et parce que la vidéo fixe du métro utilisait également Visiowave, que le Ministère de l'Intérieur exigeait un procédé fiable pour identifier les délinquants et que la technicité employée pour EVE3 était largement supérieure à celle du 1er marché conclu avec Hitronetic ; que M. D..., ancien directeur des achats à la RATP, précisait quant à lui, lors de son audition, qu'il était chargé de la présentation des dossiers à la Commission des marchés, qu'il était mis devant le fait accompli, que les pressions se faisaient avant par M. C..., qu'il était évident que le choix des candidats était fait uniquement par ce dernier, qu'il avait entendu parler de Visiowave, et que ce cas était une illustration de ses propos, que M. C... avait imposé Visowave contre les avis des acheteurs et des prescripteurs, mais qu'il n'avait connu que EVE1 et le début de EVE2 ; que la politique de M. C... avait été d'imposer Visiowave, mais que cela était compréhensible en raison de la qualité du produit et de son coût ; que, depuis 1995, M. C... avait eu l'idée d'un concept multimédia embarqué ; qu'il avait été convaincu après un voyage en Suisse chez Visowave de ses capacités, et qu'aujourd'hui, il ne faisait aucun doute que les installations mises en place étaient performantes et de haut niveau, que le marché EVE2 avait été lancé en conséquence avec une option multimédia, que les candidats avaient compris qu'il valait mieux qu'il s'y présentent avec l'option Visowave ; qu'Enertec avait été sélectionnée et qu'il s'agissait d'un très bon choix ; qu'EVE3 avait été lancé dans la même lignée en demandant expressément aux candidats d'acheter la carte Visowave pour réaliser leurs prestations ; que M. E..., responsable achat au SIT, exposait lors de son audition, le 11 octobre 2006, que M. C... avait indéniablement favorisé Visowave dans le but de développer son innovation technique et pour satisfaire son « ego » ; qu'un nouvel appel d'offres EVE2 avait été lancé en février 2002, pour pallier aux lacunes importantes relevées sur les équipements EVE1, qu'il avait été reçu onze réponses et qu'un bon nombre intégrait bizarrement le procédé Visiowave ; que cela laissait supposer que ces candidats avaient été renseignés par le SIT qui souhaitait la technique de Visiowave ; que, cependant, ce procédé possédait une compétence vidéo indéniable ; que, pour EVE3, M. C... avait demandé explicitement que ce marché intègre le procédé Visiowave, car EVE2 l'avait inclus et que cette solution se justifiait techniquement, qu'il reconnaissait que ces attributions avaient favorisé indéniablement Visiowave et qu'il s'interrogeait sur la participation à l'appel d'offres des sociétés Inea et Thales ; que M. F..., ingénieur commercial chez Thales sécurity systèmes, société qui avait géré EVE3 et EVE3, précisait dans son audition du 28 février 2007, que, comme candidat, il était apparu anormal à Thales de se voir imposer le procédé Visiowave, mais qu'il fallait reconnaître que celui-ci était technologiquement supérieur à beaucoup d'autres, qu'en outre, le marché EVE2 avait été réalisé avec ce concept et qu'il était logique de poursuivre avec le même système, qu'en 2002, aucune technologie équivalente n'existait, que ce n'est qu'en 2003, que des solutions comparables étaient apparues ; qu'une autre solution aurait pu être trouvée mais qu'elle aurait été beaucoup plus coûteuse que celle d'acheter les cartes magnétiques de Visiowave qui en tirait profit ; que M. X... dans son audition du 11 avril 2007, confirmait que s'agissant d'EVE1 en tant qu'utilisateur, les résultats obtenus n'avaient pas été conformes ; qu'ayant appris que la technique avait beaucoup évolué, il avait demandé pour EVE2, puisqu'il fallait équiper 1000 nouveaux bus, que les exigences techniques soient revues ; que ceux équipés par Hitronetic présentaient des difficultés ; que la qualité des enregistrements et le nombre d'images ne correspondaient pas au cahier des charges, que la tenue des disques était mauvaise, qu'à ce jour, il avait été envisagé de démonter les enregistreurs des 1000 bus Hitronetic pour les remplacer par le système EVE2'et EVE3', qu'en tout état de cause il était impossible de poursuivre avec les équipements Hitronetic, qu'il était intervenu pour l'interruption de l'appel d'offres EVE2, que le procédé Visiowave s'était révélé être le meilleur et que c'était l'équipe de M. C... qui l'avait découvert ; que M. C..., lors de sa déposition du 19 avril 2007, exposait qu'il n'avait pas pu évincer la société Hitronetic sans l'assentiment de tous les autres spécialistes qui intervenaient dans le processus de sélection de la société la moins disante et la plus performante, en ce compris de la Commission des marchés qui tranchait en dernier lieu ; qu'il avait découvert le procédé Visiowave car celui-ci avait été retenu pour équiper en vidéo surveillance les quatre cents stations de métros ; qu'il avait appris à connaître le procédé de compression et qu'il s'agissait d'une technique exceptionnelle ; qu'une convention avait été signée avec Visiowave, avant le lancement d'EVE2 pour étudier la possibilité d'adapter le procédé au bus ; que M. X... n'avait pas favorisé qui que ce soit n'en ayant ni le pouvoir ni l'envie, ayant tout fait pour obtenir le meilleur pour son employeur ; que, lors du projet EVE3, le département juridique de la RATP avait attiré l'attention du SIT sur le fait que le cahier des spécifications fonctionnelles et techniques exigeait que la méthode de compression utilisée soit le procédé exclusif de la société Visiowave, et que cette solution pouvait conduire à une procédure irrégulière du fait d'une mise en concurrence fictive ; que cette situation avait donné lieu à la procédure engagée par la société Hitronetic devant le tribunal administratif de Paris qui, par une ordonnance du 14 novembre 2002, avait contraint la RATP, et plus particulièrement le SIT, a modifié son cahier des charges pour prévoir une solution alternative et équivalente à Visowave ; qu'en conséquence, il doit être regardé comme constant que les procédures conduites pour les marchés EVE2'et EVE3'qui ont abouti à l'attribution de ces marchés à des sociétés en mesure de disposer du procédé Visowave ont été cependant formellement régulières ; que la société Hitronetic versait un courrier en date du 21 juillet 2003, émanant de la société Visiowave, par lequel cette dernière lui signifiait son refus de lui communiquer ses conditions de vente de son système au motif qu'elle était en concurrence directe avec son activité commerciale, une réponse favorable ne pouvant être accordée qu'aux intégrateurs groupés avec un électronicien non concurrent, que ce refus ne lui avait pas permis de concourir normalement avec les autres sociétés en compétition pour le marché EVE3'; qu'en tout état de cause, il était avéré que cette impossibilité ne résultait pas de l'intervention de l'un des dirigeants de la RATP, entendu dans le cadre de la présente information ; qu'il résulte de l'ensemble des éléments et des auditions ci-dessus rappelés, que les équipements fournis par la société Hitronetic présentaient lors du lancement de l'appel d'offres EVE2, des dysfonctionnements et des insuffisances techniques qui faisaient qu'ils ne correspondaient plus aux besoins et aux objectifs de sécurité exigés par la RATP, sur la pression notamment du Ministère de l'Intérieur ; que le procédé Visowave qui était beaucoup plus performant, qui bénéficiait d'une capacité vidéo indéniable et d'une technicité qui permettait d'avoir 25 images secondes, disposait d'une technologie qui était en 2002 la meilleure ; que, dès lors, le choix de ce concept bien qu'imposé manifestement par M. C..., comme cela résulte de l'ensemble des auditions ci-dessus visées, qui a usé de toute son influence et de ses compétences techniques à cette fin, n'a pas été injustifié, n'a pas été sans contrepartie, n'a pas correspondu à aucun service, puisqu'il a constitué celui d'une stratégie d'équipements en matière de sécurité qui comprenait les dispositifs d'acquisition d'images et de compression les plus efficaces pour la lutte contre l'insécurité, ce qui était l'objectif principal recherché ; que, par ailleurs, cette option s'inscrivait dans une logique technique tendant à l'harmonisation de l'exploitation des images qui était centralisée, la vidéo-surveillance des stations de métro utilisant également Visiowave ; que, tels ont été les projets poursuivis par M. C... et M. X... ; que si les témoins MM. E... et D... insistent sur le fait que M. C... avait fait en sorte que le procédé Visiowave soit préféré, ils ne contestaient pas que ce choix avait été techniquement justifié et que le concept choisi technologiquement était le meilleur ; qu'en conséquence, il n'existe pas au regard des déclarations circonstanciées et précises des témoins entendues, des versions soutenues en l'espèce tant par la partie civile que par le témoin assisté, ainsi que des éléments matériels examinés, des charges suffisantes contre quiconque de nature à retenir des faits de favoritisme, que les faits en cause ne peuvent pas recevoir une autre qualification pénale ; qu'il n'y a pas lieu de poursuivre l'information ; que celle conduite a été complète et qu'il convient de confirmer de ce chef l'ordonnance entreprise ;
" et aux motifs adoptés que, sur le délit de favoritisme, il ressort de l'enquête que la RATP n'a pas été satisfaite de la société Hitronetic dans l'exécution du marché EVE1 ; qu'en effet, la technologie élaborée par cette société ne permettait pas une bonne relecture des bandes d'enregistrement des caméras installées dans les bus ; qu'ajouté à cela, la RATP a estimé également que la technologie développée par Hitronetic ne correspondait plus à ses nouvelles exigences concernant le couplage vidéo surveillance multimédia et a donc souhaité intégrer le procédé mis au point par la société Visiowave, plus performant dans ce domaine ; que cette décision a eu pour conséquence de restreindre la mise en concurrence de différents candidats ; qu'en effet, certaines spécifications techniques telle que le choix d'un seul procédé, l'exigence de la combinaison des deux systèmes en un, dans un délai imparti ne permettant pas de choisir et de tester un autre produit, faute de temps et l'étude préalable, avantageaient visiblement la société Visiowave, et dès lors, restreignaient les chances des candidats n'intégrant pas ces données ; que la société Hitronetic a participé à l'appel d'offre relatif à l'équipement EVE2 mais n'était pas le moins disant, et qu'ensuite, pour les autres marchés, elle a refusé d'acheter le pack à la société Visiowave tandis que cette dernière n'a pas voulu être le sous-traitant de la société Hitronetic ; que, dès lors, la partie civile dont les chances de voir sa candidature retenue s'amenuisaient, a donc estimé qu'elle avait été évincée des marchés EVE2 et EVE3 parce qu'elle avait refusé de signer la convention de mécénat ; qu'aucun élément du dossier ne permet de contredire le fait que les exigences de M. C... et la RATP n'étaient motivées que par la seule volonté que les marchés répondent à la fois à des impératifs de qualité, d'efficacité et de compatibilité dans l'intérêt de la sécurité des usagers des transports publics parisiens et de dire qu'Hitronetic n'a pas obtenu les marchés pour des raisons tenant au refus par cette société de continuer de payer des cotisations à l'association ADRP ; que, dès lors, l'avantage résultant du choix d'intégrer le procédé Visiowave étant parfaitement justifié, force est de constater l'absence d'intention frauduleuse dans la démarche de M. C... et de la RATP ;
" 1°) alors que, le délit de favoritisme consiste, pour une personne agissant pour le compte d'un établissement public, à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que le fait d'imposer aux candidats d'un marché public des caractéristiques techniques conduisant automatiquement à retenir les produits développés exclusivement par une société, revient à sélectionner ladite société par le truchement d'un marché public fictif ; qu'en organisant pareil marché, M. C... a délibérément procuré à la société Visiowave un avantage injustifié ; que, dès lors, la cour ne pouvait écarter le délit de favoritisme, sans violer l'article 432-14 du code pénal, ensemble les principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics ;
" 2°) alors que, le délit de favoritisme consiste, pour une personne agissant pour le compte d'un établissement public, à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que le fait d'imposer aux candidats d'un marché public une technologie développée exclusivement par une société, sans s'être assuré que celle-ci accepterait de collaborer avec chacun des candidats et en limitant à vingt jours le délai pour faire la preuve d'un système équivalent, conduit à violer l'article 432-14 ensemble les principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics ;
" 3°) alors que, en tout état de cause, la cour d'appel ne pouvait écarter toute allégation de favoritisme en se fondant sur les performances techniques d'un précédent marché qui avait d'ailleurs donné satisfaction ; qu'en se référant à ces performances anciennes, la cour s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 432-14 du code pénal, ensemble les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ;
" 4°) alors que la cour ne s'est pas expliquée sur le caractère frauduleux de la convention antidatée par laquelle la société Visiowave aurait promis à la RATP de vendre ses produits à tous les opérateurs participant au marché public ; que ce document frauduleux produit dans une procédure administrative parallèle constituait un faux ; qu'en s'abstenant de statuer sur cette incrimination spécifique sollicitée par la partie civile, la cour a, derechef, violé les textes visés au moyen " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 3 000 euros la somme que la société Hitronetric devra payer à M. André C... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bayet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Bétron ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
