LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 24 novembre 2010) que, de l'union de M. X... et de Mme Y... est née, à Lyon, le 3 juillet 2004, Alexandra, reconnue par ses deux parents ; que, durant l'année 2005, la mère s'est installée en Bulgarie avec sa fille ; que, par jugement du 17 juillet 2007, le tribunal régional de Dulovo (Bulgarie) a fixé la résidence de l'enfant chez celle-ci et aménagé un droit de visite et d'hébergement pour le père ; qu'un arrêt d'appel, puis une décision de la cour de cassation bulgare, ont notamment confirmé la fixation du lieu de résidence de l'enfant chez sa mère ; que, le 28 décembre 2008, M. X... a déplacé l'enfant en France ; que la mère a formé une demande de retour auprès de l'autorité centrale bulgare en application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et du règlement CE n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens, ci-après annexés :
Attendu que les moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le quatrième moyen, pris en ses diverses branches, ci-après annexé :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'exception au retour fondée sur l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
Attendu qu'après avoir relevé que M. X... ne produisait pas d'éléments nouveaux qui n'auraient déjà été pris en considération pour établir l'existence d'un risque grave mais qu'en revanche, le ministère public avait transmis, le 14 janvier 2010, soit huit mois avant le dépôt des conclusions de M. X..., de nouvelles pièces émanant de Mme Y..., à savoir un rapport social du 21 décembre 2009, et deux attestations des 5 et 6 janvier 2010, la cour d'appel, par une appréciation de l'ensemble de ces éléments, a souverainement estimé, sans méconnaître le principe de la contradiction, que le père ne démontrait pas l'existence d'un risque grave de nature à exposer Alexandra à un danger physique ou psychique ou à la placer dans une situation intolérable ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué de s'être prononcé hors la présence du ministère public,
ALORS QUE le ministère public, partie principale, doit, à peine de nullité, être présent aux débats ; que l'arrêt mentionne successivement « Monsieur le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de POITIERS (…) DEFAILLANT », « en présence de Monsieur CHEVALLIER, Substitut Général », puis comporte à la page suivante la mention laissée en blanc « Ministère Public » sous laquelle figure la formule type « auquel l'affaire a été régulièrement communiquée »(arrêt, p. 1 et 2) ; que ces mentions contradictoires ne permettent pas de déterminer avec certitude la présence du Ministère Public, partie principale, aux débats ; qu'ainsi l'arrêt a violé l'article 431 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer dans l'attente de la décision à rendre par la Cour Européenne des Droits de l'Homme,
AUX MOTIFS PROPRES QU'au terme de ses dernières écritures, Monsieur X... soutient que la présente affaire met en cause l'application de la CEDH, telle qu'interprétée à la lumière de la Convention de NEW YORK sur les droits de l'enfant et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, la Cour Européenne des Droits de l'Homme considérant, notamment, que le droit à une vie familiale normale posé par l'article 8 de la Convention combiné avec le principe du respect de l'intérêt supérieur de l'enfant contenu dans la Convention sur les droits de l'enfant (art. 3) et la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne (art. 24) justifie que des dérogations soient apportées au droit de garde reconnu à l'un des parents de l'enfant (CEDH du 6/12/2007 – Maumousseau) ; que par Requête déposée au Greffe de la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 28 mai 2009, M. X... a introduit un recours à l'encontre de la République de BULGARIE visant à faire constater que dans leurs différentes décisions les autorités bulgares ont, en l'espèce, méconnu la situation de grave danger que faisait courir à sa fille le maintien de sa résidence chez sa mère, agissant par là-même d'une manière contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant et violant de ce fait l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; que cette affaire a été confiée à la 5ème section de la Cour ; qu'il convient donc de surseoir à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour Européenne puisque la réponse de ladite Cour conditionne l'issue du litige dont est saisie la présente juridiction compte tenu, qu' « in fine », la décision définitive appartient à celle-ci, la conception européenne des droits fondamentaux prévalant sur d'éventuelles conceptions nationales divergentes ; que contrairement à ce que soutient M. X..., la demande formée par la mère et par le Parquet Général de la présente Cour ne repose nullement sur « d'éventuelles conceptions nationales divergentes » mais bien sur des textes internationaux signés entre différents Etats (Convention de La Haye et règlement Bruxelles 2 bis) afin d'éviter, notamment, comme c'est le cas en l'espèce, qu'en violation d'une décision judiciaire régulièrement prises dans un pays signataire, l'une des parties viole ladite décision et s'empare d'un enfant afin de l'amener avec lui dans un autre pays ; qu'au surplus M. X... ne fournit à la présente Cour aucun état de la procédure actuellement pendante devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme ; qu'il n'est donc nullement justifié de surseoir à statuer dans l'attente d'une telle décision, n'ayant pas vocation à interférer avec la procédure de retour telle que celle-ci existe aujourd'hui et telle qu'elle ressort des textes internationaux ci-dessus indiqués ; que par suite M. X... sera débouté de toute demande sur ce point (arrêt, p. 4, § 8 et 9 et p. 5 § 1 et 2) ;
ALORS QUE les Etats contractants de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus, lorsque la Cour Européenne des Droits de l'Homme constate une violation de la Convention, de mettre un terme à la violation constatée et d'en effacer autant que possible les conséquences ; qu'en décidant que la décision de la Cour de Strasbourg, saisie par Monsieur X... d'un recours à l'encontre de la décision de la Cour Supérieure de Cassation ayant rejeté son pourvoi à l'encontre de la décision du Tribunal Régional de SILISTRA, pour violation de l'article 8 de la Convention instituant le droit à mener une vie familiale normale, n'avait pas à interférer avec la procédure de retour, cependant que celle-ci avait exclusivement pour fondement les décisions dont la conventionalité était précisément remise en question et que dans l'hypothèse, probable, d'une constatation de la violation de l'article 8 par les juridictions bulgares, l'Etat bulgare serait tenu de mettre un terme à cette violation et d'en effacer autant que possible les conséquences, soit, en l'espèce, de prendre de nouvelles décisions sur l'attribution de la garde de l'enfant Aleksandra, remettant ainsi en cause le caractère illicite du déplacement litigieux, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 46 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à l'audition de l'enfant Aleksandra,
AUX MOTIFS QUE si l'article 11 du Règlement BRUXELLES II bis dispose qu'il y a lieu de veiller à ce que l'enfant ait la possibilité d'être entendu au cours de la procédure, le texte rajoute « à moins que cela n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité » ; qu'en l'espèce Alexsandra à peine âgée de 6 ans n'est dotée ni de l'âge ni du discernement suffisant pour être entendue par la Cour dans le cadre de la présente instance, d'autant qu'elle se trouve avec son père depuis bientôt deux ans ; que contrairement à ce que soutient le père, qui fait état de l'article 12 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant et de l'article 13 B de la Convention de La Haye, le 1er juge n'a nullement méconnu la portée de ces dispositions pour refuser l'audition de l'enfant ; qu'il n'a nullement confondu « minimum de discernement » et « degré de discernement » ; que ce n'est pas parce que l'enfant s'est exprimée de manière compréhensive devant des psychologues ou devant des responsables d'associations qu'elle peut être auditionnée par un magistrat, d'autant et qu'ainsi que l'a parfaitement dit le 1er juge, celle-ci est, eu égard à son âge, sous l'influence de son père (conflit de loyauté) et qu'elle est privée de tous contacts avec sa mère depuis de très nombreux mois ; qu'il n'y a donc pas lieu de procéder à son audition ; que par suite le père sera débouté de sa demande sur ce point (arrêt, p 5) ;
ALORS QUE lors des procédures relatives au retour d'un enfant déplacé, diligentées par application des articles 12 et 13 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980, il y a lieu de veiller à ce que l'enfant ait la possibilité d'être entendu, à moins que cela n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité ; qu'en refusant de faire droit à la demande d'audition de l'enfant Aleksandra, âgée de 6 ans et demi au jour où elle statuait, motif pris de ce qu'elle se trouve avec son père depuis bientôt deux ans, la Cour d'appel a ajouté une restriction à la possibilité d'audition non prévue par les textes et a, partant, violé l'article 11.2 du règlement CE du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de non-retour fondée sur l'existence d'un danger et d'avoir, en conséquence, ordonné le retour en Bulgarie de l'enfant Aleksandra Ivayla X... née le 3 juillet 2004 à LYON (France),
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour fonder sa demande sur la base de cette exception, Monsieur X... fait valoir que les rapports d'enquête et expertises judiciaires versés par lui aux débats établissent l'existence d'un danger concernant le développement de sa fille auprès de sa mère ; que notamment il ressort des rapports sociaux établis par le Département Protection de l'Enfant du 25 mars et du 18 avril 2008 « qu'il est de notoriété publique que Madame Y... abuse de l'alcool et a été vue en compagnie de plusieurs hommes différents » ; que la mère présente donc un danger moral éducatif pour leur fille d'autant que durant ses « sorties nocturnes » il lui est arrivé de laisser l'enfant à son arrière grand-mère maternelle âgée de 81 ans ; qu'Aleksandra est mal scolarisée, la mère n'ayant, notamment, mis l'enfant à la garderie que 3 jours au mois de septembre 2008 ; qu'il ressort également d'un rapport des services sociaux, que chez sa mère l'enfant n'a pas sa propre chambre, couchant dans le lit de sa mère, laquelle manifeste, sans gène, ses relations intimes avec des hommes passant la nuit chez elle ; qu'il ressort des dires de la grand-mère, qu'indéniablement l'enfant a assisté à des scènes intimes entre sa mère et ses hommes se rendant chez elle (signalement de Julien Z... d'avril 2008) ; que suite à différents signalements, le Département de Protection de l'Enfant (DPE) avait sollicité le Parquet de DULOVO d'une instruction judiciaire afin de savoir, si selon la Loi Bulgare, il y avait eu ou non abus sexuel sur l'enfant ; qu'une expertise avait alors été confiée à un psychologue clinique qui avait indiqué « qu'il existe un danger pour le futur développement psychologique et moral de l'enfant en résultat de sa soumission de la part de sa mère à des évènements générant du stress et en résultat d'une déficience affective dans les soins qu'elle proportionne à sa fille » ; que la grand-mère, elle-même, confirme que la mère est dépendante à l'alcool (événement du 14 mars 2007 où la mère était ivre) ; qu'une investigation psychologique du 15 août 2008 a révélé « que les relations de l'enfant et de la mère sont traumatisantes. Avec elle, elle se sent menacée et sans protection… les traumatismes de l'enfance précoce constituent une menace pour le futur développement psychique et sexuel et pour ses futures relations avec des personnes de l'autre sexe » ; qu'il résulte également de vidéos que l'enfant est maltraitée par sa mère ; qu'une expertise psychiatrique de la mère, réalisée dans le cadre d'une Enquête Préliminaire révèle « que Daniela Y... n'est pas en phase avec elle, elle est nombriliste et médiocre, minimise ses torts, ignore les opinions des autres,… et des normes morales de la société… elle est immature, égocentrique, centrée sur la satisfaction de ses propres besoins et plaisirs, sans se soucier des règles et des limites à ne pas franchir » ; qu'enfin la mère ne se soucie nullement de la scolarité de l'enfant ; qu'il résulte des dires de la grand-mère que celle-ci n'a été que très peu au jardin d'enfant ; que tous ses éléments, non pris en compte par les décisions judiciaires bulgares ne concordent pas avec l'intérêt supérieur de l'enfant, la mère vivant dans une totale précarité tant financière (elle vit de subsides versées par sa propre mère vivant en GRECE) que comportementale, souffrant d'instabilité affective et refusant à se plier aux règles élémentaires d'une vie saine ; que par suite les conventions internationales, sur lesquelles s'appuient la mère et le Ministère Public, ne peuvent servir de fondement au retour de l'enfant en BULGARIE ce qui l'exposerait à un danger physique et moral alors qu'en France elle est parfaitement heureuse et équilibrée (elle est scolarisée à LA ROCHELLE depuis janvier 2009) ; que la présente juridiction se doit également d'appliquer, d'une part l'article 20 paragraphe 1er du Règlement (CE) n° 2201-2003 et notamment au visa du 33ème considérant de ce texte et d'autre part l'article 24 paragraphe 3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, qui depuis le Traité de LISBONNE a la même valeur juridique que les traités et qui a notamment été appliquée par la CJCE le 23 décembre 2009 ; qu'ainsi, l'autorité judiciaire, en l'espèce le présente Cour, doit se livrer à une étude approfondie de la situation familiale et de tous les éléments en sa possession de manière à prendre une décision équilibrée et raisonnable respectant les intérêts de chacun ; qu'elle ne doit faire usage desdits textes internationaux, que si elle est certaine de garantir à l'enfant que le retour dans le pays où vit la mère est sans danger pour elle et que son retour n'est ordonné par la présente Cour que dans son « intérêt supérieur » ; que la Cour peut également, sur le fondement desdits textes, déroger provisoirement, au droit de garde attribué à la mère par les autorités bulgares et confié celui-ci au père ; que Monsieur X... fait valoir que Madame Y... abuse de l'alcool et des sorties nocturnes en compagnie de fréquentations masculines ; qu'en outre, elle aurait eu des rapports sexuels avec son compagnon dans le lit où dormait l'enfant ; que celle-ci mène une vie dissolue et présente une personnalité incompatible avec le bon développement de l'enfant ; qu'elle en néglige notamment sa scolarisation et l'élève dans des conditions précaires ; qu'à l'appui de sa demande, il produit différents rapports émanant des services sociaux de la protection de l'enfance bulgares des 25 mars et 18 avril 2008 établis suite à des plaintes et à des signalements déposés par lui ; que d'après lui, ces expertises, non prises en compte par les décisions judiciaires bulgares (le jugement du 25 mars 2008 ayant notamment rejeté sa demande de voir Aleksandra placer dans sa famille paternelle), font état des défaillances de la mère dans l'éducation de l'enfant que se trouverait en « état de risque » auprès ce celle-ci ; qu'il produit également des examens psychologiques de l'enfant des 14 et 15 août 2008, ainsi que l'expertise psychiatrique de la mère du 2 octobre 2008, lesdites investigations menées dans le cadre de l'instruction judiciaires diligentée par le Parquet du district de DULOVO, saisi par le DPE afin de rechercher si Aleksandra a ou non été victime d'abus sexuels au sein de la famille maternelle ; qu'en revanche figurent aux pièces du Ministère Public : un rapport social du 21 décembre 2009 duquel il ressort notamment « que la mère vit avec sa grand-mère dans une maison dont elles ont hérité par succession ; que chacun dispose d'une chambre individuelle ; que dans l'attente du retour de l'enfant la mère prépare la chambre de sa fille ; que les conditions d'hygiène de la maison sont très bonnes ; que la mère ne travaille pas et que ses revenus proviennent de la pension de retraite de sa grand-mère ; qu'elle reçoit aussi des fonds de sa mère vivant en GRECE ; que Zhulien A... qui vient souvent à la maison aide aussi financièrement la mère ; qu'enfin la mère est actuellement suivie par un neurologue » ; que figurent également aux pièces du Ministère Public, 2 attestations, l'une du 5 janvier 2010, émanant de Monsieur A... (compagnon de la mère) qui indique notamment « qu'il peut certifier que la mère ne mène pas de vie indécente, ne boit pas d'alcool et ne prend pas de stupéfiants ; qu'ils n'ont jamais eu de relations intimes en présence d'Aleksandra ; que l'enfant aura sa propre chambre meublée dans un style « enfant » ; que la mère est un « exemple » de parent et une excellente ménagère possédant un profond sentiment de responsabilité et de discipline ; qu'enfin l'enfant est très attaché à sa mère » ; l'autre du 6 janvier 2010, émanant de Milena Ivanova Y... (soeur de la mère habitant et travaillant comme agent de police à SILISTRA) qui indique notamment « que sa soeur a toujours pris soin de sa fille et qu'elle l'adore, qu'elle s'est toujours occupée d'elle, l'élevant et l'aimant beaucoup ; que l'enfant a sa propre chambre avec un coin jeux, qu'elle est très attachée à sa mère qui l'aime beaucoup » ; qu'enfin Monsieur X... ne peut mettre en cause ni les services sociaux ni les autorités judiciaires bulgares puisque en emmenant l'enfant en FRANCE le 28 décembre 2008 il a interrompu toutes les expertises en cours en Bulgarie ; que dans ces conditions, il convient donc de constater que Monsieur X... ne démontre pas qu'il existe un risque grave que le retour d'Aleksandra en BULGARIE ne l'expose à un danger physique et psychique ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à l'exception soulevée par Monsieur X... ; que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE pour s'opposer au retour de l'enfant, Monsieur X... se fonde sur les dispositions de l'article 13 de la Convention de La Haye selon lesquelles l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique et psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; que l'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ; que, sur l'exception tirée de l'existence d'un danger, Monsieur X... fait valoir que Madame Y... abuse de l'alcool et des sorties nocturnes en compagnie de fréquentations masculines ; qu'en outre, elle aurait eu des rapports sexuels avec son compagnon dans le lit où dormait l'enfant ; qu'elle mène une vie et présente une personnalité incompatibles avec le bon développement d'Aleksandra ; qu'elle néglige la scolarisation de l'enfant et l'élève dans des conditions précaires ; qu'au soutien de son argumentation, il produit des rapports sociaux en date du 25 mars 2008 et du 18 avril 2008 établis par la Direction de l'Assistance sociale de DULOVO (département de la protection de l'enfant) ; qu'à la suite des plaintes et des signalements déposés par Monsieur X... (sic), cette institution a diligenté plusieurs évaluations sur la situation de l'enfant qui lui ont permis de constater des défaillances dans l'éducation d'Aleksandra ; que, pour autant, il n'a pas été constaté que l'enfant se trouvait « en état de risque » auprès de sa mère et par jugement en date du 25 mars 2008, le Tribunal de district de DULOVO a rejeté la demande de Monsieur X... tendant au placement d'Aleksandra dans la famille paternelle ; que Monsieur X... produit également des pièces relatives à des examens psychologiques de l'enfant (rapports en date des 14 et 15 août 2008) ainsi qu'à l'expertise psychiatrique de la mère (rapport du 2 novembre 2008) ; que ces investigations ont été menées dans le cadre de l'instruction judiciaire diligentée par le Parquet de district de DULOVO, saisi par le département de la protection de l'enfant (DPE) pour rechercher si Aleksandra a été victime d'un abus sexuel au sein de la famille maternelle ; que dans l'attente de l'aboutissement de cette procédure, le DPE a mis en oeuvre une mesure d'assistance éducative en faveur de l'enfant ; que dans ces conditions, il n'est pas démontré qu'il existe un risque grave que le retour d'Aleksandra ne l'expose à un danger physique et psychique ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à l'exception soulevée en défense (jugement, p. 4 et 5) ;
1) ALORS QUE, saisi d'une exception au principe du retour tirée du danger encouru par l'enfant en cas de retour auprès du parent auquel la garde a été attribuée, le juge du fond doit lui-même apprécier la situation dans laquelle est susceptible de se trouver l'enfant sans pouvoir procéder par voie de référence aux décisions antérieurement prononcées par les juridictions de l'Etat requérant ; qu'en rejetant l'exception soulevée par Monsieur X... tirée du danger encouru par l'enfant si elle retournait auprès de sa mère en se référant aux décisions prises par les autorités bulgares sans examiner elle-même s'il n'était pas établi que l'enfant était en danger auprès de sa mère, la Cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif et violé l'article 13 b) de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
2) ALORS QUE l'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; qu'en décidant que tel ne pouvait être le cas pour l'enfant Aleksandra dès lors que « toutes les décisions prises par les autorités judiciaires bulgares », rendues les 17 juillet 2007, 3 janvier 2008, 8 avril 2008 et 3 décembre 2008, « avaient tenu compte tant » du rapport social établi par la DPE le 25 mars 2008 que le 18 avril 2008, que de l'expertise psychiatrique de l'enfant des 14 et 15 août 2008 et de celle de la mère du 2 novembre 2008, quant il ressortait de ses propres énonciations que la prise en considération des rapports sociaux et expertises psychiatriques produites par l'exposant n'avait pas été possible eu égard aux dates de ces rapports ou expertises et de celles des décisions rendues, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
3) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant sur un rapport social du 21 décembre 2009 et deux attestations des 5 et 6 janvier 2010 produits par le Ministère Public qui n'avait pas conclu et qui n'avaient pas été communiqués à l'exposant, pour décider qu'il n'était pas démontré que le retour de l'enfant en Bulgarie l'exposait à un danger physique ou psychique, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
