LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur les deux moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 mai 2011), que la société France Télécom terminaux (la société FTT), aux droits de laquelle vient la société France Télécom, a conclu le 18 août 1999 avec la société Giraud logistique un contrat de prestations logistiques portant sur des terminaux et matériels téléphoniques et le 6 décembre 2000 avec la société Giraud conditionnement, devenue la société Premium Packaging puis la société Ozoir Packaging (la société Ozoir), un contrat de prestations de services de conditionnement du même matériel sur le même site ; que par jugement du 3 janvier 2005, M. X..., salarié de la société Giraud Logistique, a été condamné pour abus de confiance à la suite du détournement des terminaux Nokia, appartenant à la société FTT ; que cette dernière a fait assigner en réparation de son préjudice la société Premium Packaging qui a appelé en garantie ses assureurs, les sociétés MACIF, Groupama transport, Generali assurances IARD, Continent IARD ainsi que la société Axa Corporate solutions assurance, assureur de la société Giraud logistique ; que la société Ozoir ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires et la société Angel et Hazane désignée liquidateur, la société FTT a repris l'instance à l'encontre des organes de la procédure, a sollicité la fixation de sa créance au passif de la société Ozoir et exercé son action directe à l'encontre des assureurs de cette dernière ; que la société Angel et Hazane, ès qualités, a assigné les assureurs en garantie ; que les procédures ont été jointes ;
Attendu que la société FTT fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à faire fixer sa créance au passif de la société Ozoir à la somme principale de 1 368 138, 85 euros, outre intérêts et pénalités et son action directe exercée à l'encontre des sociétés MACIF, Groupama transport et Generali assurances IARD tant en son nom que venant aux droits de la société Continent IARD, alors, selon le moyen :
1°/ que l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s'attache qu'aux " faits constatés " et servant de " soutien nécessaire " à la condamnation pénale ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la datation des détournements à la période d'" avril à septembre 2001 " comme " la disparition du stock physique de la société Giraud logistique " ne résultaient que des propres " explications " de M. Frédéric X... et non pas de faits dûment constatés par la juridiction pénale elle-même ; que, de plus, pour justifier la requalification des faits d'escroquerie en abus de confiance, il suffisait que les détournements, au détriment de l'un ou l'autre de ses employeurs (la société Giraud conditionnement comme la société Giraud logistique), n'aient pas été postérieurs à l'établissement du bon de livraison du 28 décembre 2001 que, dès lors, en tenant pour établie de façon définitive la datation d'" avril à septembre 2001 ", voire aussi l'appartenance des mobiles litigieux au stock de la société Giraud logistique, la cour d'appel a violé par fausse application le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
2°/ que l'obligation de garde mise à la charge de la société Giraud conditionnement par le contrat du 6 décembre 2000 comportant notamment le stockage des matériels de téléphonie obligeait la société Giraud conditionnement à faire la preuve de son absence de faute à l'origine de la disparition des mobiles Nokia ; qu'en faisant peser sur la société France Télécom la charge de la preuve de ce que le détournement des mobiles lui préjudiciant était dû à un manquement de la société Giraud conditionnement à ses obligations résultant du contrat du 7 décembre 2000, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions combinées des articles 1927 et 1315, alinéa 2, du code civil ;
3°/ qu'il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que les " Nokia 3330 " (sic, il faut lire : 3310) étaient dotés d'une référence Giraud conditionnement et que, de plus, M. Frédéric X... avait pu établir le faux bon de livraison pour l'ensemble des 10 640 portables Nokia, le 28 décembre 2001, en sa qualité de préposé de la société Giraud conditionnement ; qu'en ne recherchant pas si la SCP Angel et Hazane, en qualité de liquidateur de la société Ozoir Packaging, anciennement dénommée Giraud conditionnement, ayant la charge de la preuve de son absence de faute, était en mesure de s'expliquer sur ces circonstances de nature à confirmer que la totalité des mobiles Nokia étaient bien détenus par elle en exécution du contrat du 6 décembre 2000, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1927 et 1315, alinéa 2, du code civil ;
4°/ que le droit à réparation de la victime naît à la date de la consommation du dommage ; qu'en l'espèce, la société France Télécom faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle poursuivait la réparation du préjudice résultant de la " sortie illicite " des mobiles Nokia réalisée par l'établissement du faux bon de livraison, comme par son usage, par M. Frédéric X... agissant en qualité de préposé de la société Giraud Conditionnement ; qu'en omettant de rechercher si la responsabilité de la société Ozoir Packaging, anciennement dénommée Giraud conditionnement n'était pas engagée par de tels agissements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
5°/ que, dans son courrier du 13 juillet 2001, la société Giraud conditionnement précisait, au sujet de la refacturation à la société France Télécom terminaux de l'" assurance vol " concernant les matériels de téléphonie mobile stockés dans son entrepôt de Lieusaint à Combs-la-Ville : " la logistique (la société Giraud logistique) cessera de facturer la prime en question (prime de première ligne de couverture auprès de la MACIF) à compter du 1er juillet (2001) et l'UCF (la société Giraud conditionnement) facturera ces 72 000 francs à compter du 1er juillet " ; qu'en affirmant que ce courrier démontrait seulement la permanence de la " cohabitation " des activités de la société Giraud logistique et la société Giraud conditionnement sur le site, au lieu d'en conclure que le transfert de la charge de " l'assurance vol " d'une société à l'autre, établissait, par là même, la succession dans le temps des contrats de dépôt ayant lié la société France Télécom terminaux à ces deux sociétés du même groupe, pour des matériels entreposés dans un seul et même lieu, qui lui était exclusivement dédié, la cour d'appel a dénaturé la portée du courrier précité en violation de l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que pour fixer à la période d'avril à septembre 2001 la date des détournements par M. X..., salarié de la société Giraud logistique jusqu'au 1er octobre 2001, date à laquelle il avait été mis à disposition de la société Ozoir, le tribunal correctionnel s'est fondé non seulement sur les déclarations de M. X... mais aussi sur des témoignages recueillis en cours de procédure précisant qu'un important écart de stock de l'ordre de 10 000 marchandises avait déjà été observé en octobre 2001 lors de vérifications comptables ; qu'il retient encore que le tribunal correctionnel s'est également fondé sur le fait que les documents produits par la société Giraud logistique n'étaient pas suffisamment précis pour faire la preuve de la présence physique, à la date du 24 décembre 2001, des téléphones correspondant aux références du bon de livraison du 28 décembre 2001 ; qu'en se référant ainsi à des motifs qui étaient nécessaires à la requalification des faits d'escroquerie en abus de confiance, la cour d'appel n'a pas méconnu l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 3 janvier 2005 ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que les deux contrats conclus par la société FTT et notamment celui confiant à la société Giraud logistique des prestations d'entreposage, étaient en vigueur en même temps pendant la période au cours de laquelle il a été procédé aux détournements ; qu'il retient encore qu'à la date du 28 décembre 2001, M. X..., devenu préposé de la société Ozoir, n'a procédé qu'à l'établissement et à l'utilisation d'un faux bon de commande destiné à cacher les détournements opérés antérieurement ; qu'il relève que le courrier envoyé le 13 juillet 2001 par la société Ozoir à la société FTT, relatif aux différentes polices d'assurances, démontre que certes, il n'était pas question de facturer deux primes d'assurance pour les mêmes matériels, l'une par la société Ozoir, l'autre par la société Giraud logistique, mais que les deux activités relatives aux téléphones Nokia cohabitaient toujours sur le site d'entrepôt ; que de ces constations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve et sans avoir à faire les recherches inopérantes visées aux troisième et quatrième branches, que les détournements relatifs aux téléphones Nokia n'avaient pas été commis à l'occasion de l'exécution du contrat du 6 décembre 2000 et partant, que la société Ozoir n'en était pas responsable ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société France Télécom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer, d'une part, aux sociétés MACIF et Angel et Hazane, ès qualités, la somme de 2 500 euros chacune, et, d'autre part, à la société Gan Eurocourtage, venant aux droits de la société Groupama transport, et à la société Generali Asurances IARD, tant en son nom que venant aux droits de la société Continent IARD, la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze septembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société France Télécom
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société FRANCE TELECOM de sa demande tendant à faire fixer sa créance au passif de la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, à la somme principale de 1. 368. 138, 85 euros, outre intérêts et pénalités ;
AUX MOTIFS QUE « FRANCE TELECOM sollicite la confirmation du jugement dont appel en ce qu'il a fixé sa créance en principal au passif de la liquidation judiciaire de la société OZOIR PACKAGING ; que, s'agissant de cette demande, la S. C. P. ANGEL et HAZANE, en qualité de liquidateur judiciaire de la société OZOIR PACKAGING conclut à la réformation du jugement entrepris et, s'agissant du sinistre NOKIA, objet de l'assignation de FRANCE TELECOM TERMINAUX, rappelle qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de la société OZOIR PACKAGING eu égard à la procédure de liquidation judiciaire dont elle a fait l'objet et si la demande de la société FRANCE TELECOM venant aux droits de FRANCE TELECOM TERMINAUX est jugée fondée dans son principe et son montant, demande à la Cour de dire qu'il ne peut y avoir lieu qu'à fixation d'une créance au passif de la liquidation judiciaire de la société OZOIR PACKAGING, forme en conséquence les demandes en garantie contre les assureurs ; qu'il ne résulte pas en conséquence sans équivoque des conclusions de la S. C. P. ANGEL et HAZANE, ès qualités, qu'elle reconnaît le bien-fondé de la demande de la société FRANCE TELECOM à l'encontre de la société OZOIR PACKAGING et que la cour considérant, pour les motifs ci-dessus exposés, que la responsabilité de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT n'est pas établie, le jugement sera infirmé en ce qu'il a fixé la créance de la société FRANCE TELECOM au passif de la liquidation judiciaire de la société OZOIR PACKAGING ; » (arrêt, p. 14)
ET AUX MOTIFS QUE « (sur l'imputabilité du sinistre) FRANCE TELECOM soutient que Monsieur X... a agi alors qu'il était mis à la disposition de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT par GIRAUD LOGISTIQUE, que l'intégralité des détournements des terminaux NOKIA est rattachable au contrat conclu le 7 décembre 2000 GIRAUD CONDITIONNEMENT ; (…) qu'(en premier lieu), l'autorité de la chose jugée au pénal est attachée au dispositif de la décision tel qu'éclairé par les motifs qui en sont le soutien nécessaire ; que les faits d'escroquerie en bande organisée reprochés à Frédéric X... (d'avoir, le 28 décembre 2001, en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce, en établissant un faux bon de livraison, trompé les sociétés GIRAUD LOGISTIQUE, GIRAUD CONDITIONNEMENT et FRANCE TELECOM TERMINAUX, pour les déterminer à remettre des téléphones portables), ont été requalifiés par le jugement du tribunal correctionnel de MELUN en faux, usage de faux et abus de confiance ; que, pour aboutir à cette requalification, le tribunal a, sur la culpabilité, motivé ainsi sa décision : « (…) Frédéric X... maintient avoir livré à Alliance International des téléphones portables sans aucune commande de la part de F. T. T. d'avril à septembre 2001 et avoir rédigé le faux bon de livraison du 28 décembre 2001, soit a posteriori, pour expliquer la disparition de la marchandise du stock physique de la GIRAUD LOGISTIQUE. (…) l'apparente concordance entre la livraison des téléphones portables à la SARL Paliger le 28 décembre 2001 et la description de la marchandise portée sur le bon de livraison de la même date ne suffit pas à contredire les explications du prévenu. Il résulte en effet des témoignages recueillis en cours de procédure qu'un important écart de stock de l'ordre de 10. 000 marchandises avait déjà été observé en octobre 2001 lors de vérifications comptables. En outre, les documents produits par les employés de GIRAUD LOGISTIQUE ne sont pas assez précis pour faire la preuve de la présence physique à la date du 24 décembre 2001 des téléphones correspondant aux références du bon de livraison du 28 décembre 2001. La concomitance entre la falsification du bon du 28 décembre 2001 et le détournement des téléphones portables n'est donc pas établie. » ; que par ailleurs, le tribunal a également condamné Y..., dirigeant d'Alliance International, de recel d'abus de confiance ; qu'il résulte donc des motifs nécessaires à la requalification à la condamnation de Monsieur X... et de Monsieur Y..., que les détournements de téléphones, lesquels avaient été remis à Monsieur X... en qualité de directeur du site de GIRAUD LOGISTIQUE (arrêt, p. 8 alinéa 4) à charge de les livrer aux clients expressément désignés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, qui caractérisent l'abus de confiance, indépendamment de l'emploi d'une quelconque manoeuvre frauduleuse, ont été commis entre avril et septembre 2001 et que Monsieur X... n'a procédé, à la date du 28 décembre 2001, qu'à l'établissement et l'utilisation du faux bon de commande destiné à cacher les détournements opérés antérieurement, caractérisant les infractions distinctes de faux et usage de faux en écriture à cette date ; que la date des détournements n'est donc pas celle du 28 décembre 2001 qui ne correspond qu'à celle de l'altération frauduleuse du bon de commande ; que l'avis émis par l'expert de la MACIF dans son rapport n'est pas de nature à contredire l'autorité de la chose jugée attachée à la décision pénale ; que le contrat de travail produit démontre que Monsieur X... était salarié de GIRAUD LOGISTIQUE et qu'il n'a été mis à la disposition de GIRAUD CONDITIONNEMENT qu'à la date du 1er octobre 2001 ; que la circonstance que, dans son jugement du 3 janvier 2005, le tribunal correctionnel de MELUN a admis la constitution de partie civile tant de PREMIUM LOGISTICS FRANCE, anciennement GIRAUD LOGISTIQUE que de PREMIUM PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, en leur qualité d'employeur de Monsieur X..., ne vient nullement contredire que ce dernier ait été préposé de GIRAUD LOGISTIQUE au moment des détournements et dans un lien de subordination avec GIRAUD CONDITIONNEMENT au moment de la falsification du bon de commande (sic, il faut lire : bon de livraison) ; que FRANCE TELECOM prétend que, de fait, Monsieur X... travaillait depuis pour GIRAUD CONDITIONNEMENT depuis plusieurs mois mais n'en apporte pas la preuve ; que, dans ces conditions, les détournements des téléphones NOKIA ne peuvent être imputés à OZOIR PACKAGING venant aux droits de GIRAUD CONDITIONNEMENT en sa qualité de civilement responsable de Monsieur X... qui en est l'auteur alors qu'il n'était pas son préposé au moment où il les a commis ; qu'(en second lieu), FRANCE TELECOM déclare fonder son action à l'encontre de OZOIR PACKAGING sur les seules dispositions du contrat du 7 décembre 2000 ; que le contrat signé le 7 décembre 2000 est intitulé « contrat de prestations de service : UCF » ; (…) ; que ce contrat a pour objet de confier à GIRAUD CONDITIONNEMENT les prestations suivantes : la réception, le contrôle de la réception, en cas d'anomalie à la réception, les réserves écrites et précises sur le document de transport accompagnant la marchandise, puis confirmées dans les trois jours par lettre recommandée au transporteur, conformément à l'article 105 du Code de commerce, ainsi qu'à F. T. T., les entrées des produits en stock sous référence donnée par F. T. T., le stockage, la tenue des stocks, y compris les opérations d'inventaire, les opérations de tests/ préséries validées par les deux parties, la planification de la production, le conditionnement des produits selon les instructions de F. T. T., le sur-conditionnement des produits, la mise à disposition des produits aux transporteurs avec chargement des véhicules aux dates et heures demandées par FTT à l'exclusion du calage et de l'arrimage, la destruction des obsolètes selon procédure communiquée par FTT, les éditions des bons de livraison, les reportings, l'assurance, la gestion des flux d'informations, la gestion du back-up de l'entrepôt national ; qu'il (le contrat) rappelle que le site UCF est mis à la disposition de FRANCE TELECOM TERMINAUX et qu'aucune autre société ne pourra y entreposer des produits sans accord de la société FRANCE TELECOM TERMINAUX ; qu'aux termes du contrat, GIRAUD CONDITIONNEMENT assure la garde de l'ensemble des biens confiés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, est responsable des dommages volontaires ou non, causés aux biens dès lors qu'ils ne sont pas imputables à F. T. T., prend toutes les mesures nécessaires pour assurer leur surveillance et leur protection, est responsable du vol des biens dans ses locaux ; que FRANCE TELECOM est fondée à rechercher la responsabilité d'OZOIR PACKAGING sur le fondement de ces obligations contractuelles, mais encore faut-il que tous les terminaux NOKIA volés se soient trouvés effectivement sous la garde de GIRAUD CONDITIONNEMENT en vertu dudit contrat ; que la facturation par FRANCE TELECOM TERMINAUX en septembre 2002 à GIRAUD CONDITIONNEMENT de ces terminaux détournés n'est pas de nature à en apporter la preuve ; que, de la même façon, le fait que FRANCE TELECOM TERMINAUX était le client unique de OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT n'est pas probant dès lors qu'elle était également cliente de GIRAUD LOGISTIQUE ; que la question n'est pas de déterminer si les détournements ont été commis au préjudice de FRANCE TELECOM TERMINAUX, ce qui est admis, mais qui, de OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT ou de GIRAUD LOGISTIQUE a manqué à ses obligations contractuelles ; que, sur ce point, il résulte des écritures des parties que GIRAUD LOGISTIQUE et FRANCE TELECOM TERMINAUX ont signé le 18 août 1999 un « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » ; que, malgré l'injonction qui leur en a été faite par l'arrêt avant dire droit du 15 avril 2010, ni FRANCE TELECOM ni la S. C. P. ANGEL et HAZANE n'ont produit ce contrat ; que ce « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » était expressément invoqué dans les conclusions d'appel de parties civiles déposées le 28 février 2006 devant la chambre des appels correctionnels de la Cour d'appel de Paris par la société P. L., anciennement dénommée PREMIUM LOGISTICS FRANCE, anciennement dénommée GIRAUD LOGISTIQUE et la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée PREMIUM PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT et des extraits de ce protocole figuraient en pièce 3 de la liste des pièces ; que, pour pallier le défaut de production de ce contrat que FRANCE TELECOM et la S. C. P. ANGEL et HAZANE déclarent ne pas être en mesure de trouver, FRANCE TELECOM soutient que GIRAUD LOGISTIQUE a disparu en mai 2001, intégralement absorbée par une autre société, que la totalité des activités de logistique et de conditionnement sur le site de Combs-la-Ville ont été récupérées par GIRAUD CONDITIONNEMENT ; qu'elle fait valoir que, s'il était avéré que deux contrats avaient été signés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, ils n'ont pu que se succéder à compter au minimum du mois de mai 2001, voire très probablement dès le 7 décembre 2000 et n'ont pu être exécutés simultanément ; qu'elle conclut donc qu'à compter du 7 décembre 2000, ou au plus tard à compter de la disposition de GIRAUD LOGISTIQUE en mai 2001, GIRAUD CONDITIONNEMENT était devenue la seule société qui avait la garde des terminaux NOKIA sur le site et, partant, de ceux détournés ; que, cependant, les pièces produites tendent au contraire à démontrer que les deux contrats en cause étaient en vigueur simultanément au moment où les détournements des téléphones NOKIA ont été commis ; que le courrier du 13 juillet 2001 de GIRAUD CONDITIONNEMENT à FRANCE TELECOM TERMINAUX relatif aux différentes polices d'assurances démontre, contrairement à ce que soutient cette dernière, que, certes, il n'était pas question de lui facturer deux primes d'assurance, l'une par GIRAUD CONDITIONNEMENT, l'autre par GIRAUD LOGISTIQUE, pour les mêmes matériels lui appartenant déposés au sein du site Lieusaint de Combs-la-Ville mais que les deux activités UCF (GIRAUD CONDITIONNEMENT) et logistique (GIRAUD LOGISTIQUE) cohabitaient toujours sur ce site ; que la S. C. P. ANGEL et HAZANE ès qualités de liquidateur de la société OZOIR PACKAGING venant aux droits de GIRAUD CONDITIONNEMENT écrit dans ses conclusions que le contrat de prestations logistiques du 18 août 1999 conclu entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD LOGISTIQUE a pris fin le 1er mai 2002 ; que, par lettre du 25 juillet 2002, GIRAUD LOGISTICS qui a géré le sinistre se rapportant aux terminaux NOKIA dans les relations avec FRANCE TELECOM TERMINAUX et les assureurs, confirmant à FRANCE TELECOM TERMINAUX avoir déposé plainte le 14 mars 2002 pour le vol des appareils NOKIA, indique que ceux-ci se trouvaient stockés dans son entrepôt de Combs-la-Ville dans le cadre respectivement du contrat de logistique et du contrat de conditionnement conclus entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et ses filiales GIRAUD LOGISTIQUE et GIRAUD CONDITIONNEMENT ; que, comme l'a relevé également l'arrêt avant dire droit du 15 avril 2010, le courrier du 8 août 2002 adressé par le responsable assurances du groupe GIRAUD à la MACIF comporte en référence objet « sinistre RC LIEUSAINT – détournement de marchandise FRANCE TELECOM TERMINAUX GIRAUD LOGISTIQUE Police n° 9075410 » ; qu'il y est fait état des circonstances dans lesquelles la disparition des appareils NOKIA a été découverte avec mention pour les NOKIA 3210 d'une référence GIRAUD LOGISTIQUE et pour les NOKIA 3330 d'une référence GIRAUD CONDITIONNEMENT et que ce courrier annonce la communication, conformément à la demande de la MACIF d'extraits du protocole d'accord prestations de services logistiques entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD LOGISTIQUE et du contrat prestations de services UFC entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD CONDITIONNEMENT ; que le courrier LOGISTICS du 11 septembre 2002 développé sur près de deux pages par la direction juridique de FRANCE TELECOM TERMINAUX, adressé à GIRAUD LOGISTICS, fait également état des deux contrats, celui en date du 7 décembre 2000 avec la GIRAUD CONDITIONNEMENT et celui du 18 août 1999 « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » aux termes duquel FRANCE TELECOM TERMINAUX a confié à GIRAUD LOGISTIQUE notamment des prestations d'entreposage rappelant les conditions contractuelles dans lesquelles la responsabilité de GIRAUD LOGISTIQUE est engagée ; que FRANCE TELECOM TERMINAUX précise dans ce courrier du 11 septembre 2002 son intention de mettre en jeu la responsabilité contractuelle de ces deux sociétés dans le cadre de l'exécution du contrat du 7 décembre 2000 et du Protocole d'accord du 18 août 1999 ; qu'il résulte ainsi des pièces du dossier, étant encore relevé que GIRAUD CONDITIONNEMENT et GIRAUD LOGISTIQUE ensemble se sont constituées parties civiles devant le tribunal correctionnel de Melun, que les deux contrats étaient en vigueur en même temps pendant la période durant laquelle il a été procédé aux détournements ; que, par ailleurs, GIRAUD LOGISTIQUE n'a pas cessé ses activités en mai 2001 comme le prétend FRANCE TELECOM puisqu'en toute hypothèse, c'est elle qui a mis fin le 28 décembre 2001 au préavis de Monsieur X... qui avait donné sa démission et qu'elle a souscrit des polices d'assurances auprès de la MACIF applicables à compter du 1er janvier 2002 ; qu'en l'état des éléments produits, il n'est donc pas établi que l'ensemble des détournements relatifs aux téléphones NOKIA ont été commis à l'occasion de l'exécution du contrat du 7 décembre 2000 la liant à GIRAUD CONDITIONNEMENT comme le prétend FRANCE TELECOM et, partant, que GIRAUD CONDITIONNEMENT serait responsable envers FRANCE TELECOM de ces détournements ; qu'enfin la société OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT n'a pas procédé à l'indemnisation de ce préjudice de FRANCE TELECOM et malgré ce que prétend la S. C. P. ANGEL et HAZANE (arrêt, p. 13 alinéa 3), aucune pièce ne vient attester de ce qu'elle aurait reconnu de manière non équivoque sa responsabilité du chef de ces détournements ; que le silence gardé par OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT ou l'absence de contestation des factures présentées pour le détournement de ces terminaux NOKIA en l'absence de paiement ne vaut pas reconnaissance de responsabilité ; que, dans ces circonstances, FRANCE TELECOM manque à apporter la preuve que le préjudice subi du fait du détournement des téléphones NOKIA serait imputable à OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT en raison d'un manquement aux obligations contractuelles résultant du contrat du 7 décembre 2000 ; » (arrêt, p. 7 à 13)
ALORS QUE, DE PREMIERE PART, l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s'attache qu'aux « faits constatés » et servant de « soutien nécessaire » à la condamnation pénale ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la datation des détournements à la période d'« avril à septembre 2001 » comme « la disparition du stock physique de la société GIRAUD LOGISTIQUE » ne résultaient que des propres « explications » de Monsieur Frédéric X... (arrêt, p. 7 deux derniers alinéas) et non pas de faits dûment constatés par la juridiction pénale elle-même ; que, de plus, pour justifier la requalification des faits d'escroquerie en abus de confiance, il suffisait que les détournements, au détriment de l'un ou l'autre de ses employeurs (la société GIRAUD CONDITIONNEMENT comme la société GIRAUD LOGISTIQUE), n'aient pas été postérieurs à l'établissement du bon de livraison du 28 décembre 2001 ; que, dès lors, en tenant pour établie de façon définitive la datation d'« avril à septembre 2001 », voire aussi l'appartenance des mobiles litigieux au stock de la société GIRAUD LOGISTIQUE, la Cour d'appel a violé par fausse application le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
ALORS QUE, DE DEUXIEME PART, l'obligation de garde mise à la charge de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT par le contrat du 7 décembre 2000 comportant notamment le « stockage » des matériels de téléphonie (arrêt, p. 9 dernier alinéa et p. 10) obligeait la société GIRAUD CONDITIONNEMENT à faire la preuve de son absence de faute à l'origine de la disparition des mobiles NOKIA ; qu'en faisant peser sur la société FRANCE TELECOM la charge de la preuve de ce que le détournement des mobiles lui préjudiciant était dû à un manquement de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT à ses obligations résultant du contrat du 7 décembre 2000, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions combinées des articles 1927 et 1315 alinéa 2 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que les « NOKIA 3330 » (sic, il faut lire : 3310) étaient dotés d'une « référence GIRAUD CONDITIONNEMENT » (arrêt attaqué, p. 12 alinéa 2) et que, de plus, Monsieur Frédéric X... avait pu établir le faux bon de livraison pour l'ensemble des 10. 640 portables NOKIA, le 28 décembre 2001, en sa qualité de préposé de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT (arrêt, p. 8) ; qu'en ne recherchant pas si la S. C. P. ANGEL et HAZANE, ès qualités de liquidateur de la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, ayant la charge de la preuve de son absence de faute, était en mesure de s'expliquer sur ces circonstances de nature à confirmer que la totalité des mobiles NOKIA étaient bien détenus par elle en exécution du contrat du 7 décembre 2000, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1927 et 1315 alinéa 2 du Code civil ;
ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, le droit à réparation de la victime naît à la date de la consommation du dommage ; qu'en l'espèce, la société FRANCE TELECOM faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle poursuivait la réparation du préjudice résultant de la « sortie illicite » des mobiles NOKIA réalisée par l'établissement du faux bon de livraison, comme par son usage, par Monsieur Frédéric X... agissant en qualité de préposé de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT (notamment p. 22, 37 et 38) ; qu'en omettant de rechercher si la responsabilité de la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, n'était pas engagée par de tels agissements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
ALORS QUE, DE CINQUIEME PART, dans son courrier du 13 juillet 2001, la société GIRAUD CONDITIONNEMENT précisait, au sujet de la refacturation à la société FRANCE TELECOM TERMINAUX de l'« assurance vol » concernant les matériels de téléphonie mobile stockés dans son entrepôt de Lieusaint à Combs la Ville : « la logistique (la société GIRAUD LOGISTIQUE) cessera de facturer la prime en question (prime de première ligne de couverture auprès de la MACIF) à compter du 1er juillet (2001) et l'UCF (la société GIRAUD CONDITIONNEMENT) facturera ces 72. 000 francs à compter du 1er juillet » ; qu'en affirmant que ce courrier démontrait seulement la permanence de la « cohabitation » des activités de la société GIRAUD LOGISTIQUE et la société GIRAUD CONDITIONNEMENT sur le site (arrêt, p. 11 alinéa 2), au lieu d'en conclure que le transfert de la charge de « l'assurance vol » d'une société à l'autre, établissait, par là même, la succession dans le temps des contrats de dépôt ayant lié la société FRANCE TELECOM TERMINAUX à ces deux sociétés du même groupe, pour des matériels entreposés dans un seul et même lieu, qui lui était exclusivement dédié, la Cour d'appel a dénaturé la portée du courrier précité en violation de l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société FRANCE TELECOM de son action directe exercée à l'encontre de la société MACIF, de la société GROUPAMA TRANSPORT et de la société GENERALI ASSURANCES IARD tant en son nom que venant aux droits de la société CONTINENT IARD ;
AUX MOTIFS QUE (sur l'imputabilité du sinistre) ; que FRANCE TELECOM soutient que Monsieur X... a agi alors qu'il était mis à la disposition de GIRAUD CONDITIONNEMENT par la société GIRAUD LOGISTIQUE, que l'intégralité des détournements des terminaux NOKIA est rattachable au contrat conclu le 7 décembre 2000 avec la société GIRAUD CONDITIONNEMENT ; qu'elle fait valoir que GIRAUD CONDITIONNEMENT a reconnu sa responsabilité dans la disparition des terminaux NOKIA ; qu'elle poursuit la MACIF, GROUPAMA TRANSPORT et GENERALI ASSURANCES IARD et AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE en leur qualité d'assureurs d'OZOIR PACKAGING venant aux droits de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT ; que la MACIF, GROUPAMA TRANSPORT et GENERALI ASSURANCES IARD font valoir que les dommages ne sont pas imputables à GIRAUD CONDITIONNEMENT, qu'il existait un lien entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD LOGISTIQUE suivant un contrat du 18 août 1999 qui n'est pas produit aux débats, que FRANCE TELECOM est mal fondée à rechercher la responsabilité de GIRAUD CONDITIONNEMENT et que GIRAUD LOGISTIQUE n'a pas été mise en cause ; que l'autorité de la chose jugée au pénal est attachée au dispositif de la décision tel qu'éclairé par les motifs qui en sont le soutien nécessaire ; que les faits d'escroquerie en bande organisée reprochés à Frédéric X... (d'avoir, le 28 décembre 2001, en employant des manoeuvres frauduleuses, en l'espèce, en établissant un faux bon de livraison, trompé les sociétés GIRAUD LOGISTIQUE, GIRAUD CONDITIONNEMENT et FRANCE TELECOM TERMINAUX, pour les déterminer à remettre des téléphones portables), ont été requalifiés par le jugement du tribunal correctionnel de MELUN du 3 janvier 2005 en faux, usage de faux en écriture et abus de confiance ; que, pour aboutir à cette requalification, le tribunal a, sur la culpabilité, motivé ainsi sa décision : « (…) Monsieur Frédéric X... maintient avoir livré à Alliance International des téléphones portables sans aucune commande de la part de F. T. T. d'avril à septembre 2001 et avoir rédigé le faux bon de livraison du 28 décembre 2001, soit a posteriori, pour expliquer la disparition de la marchandise du stock physique de GIRAUD LOGISTIQUE. (…) l'apparente concordance entre la livraison des téléphones portables à la SARL Paliger le 28 décembre 2001 et la description de la marchandise portée sur le bon de livraison de la même date ne suffit pas à contredire les explications du prévenu. Il résulte en effet des témoignages recueillis en cours de procédure qu'un important écart de stock de l'ordre de 10. 000 marchandises avait déjà été observé dès octobre 2001 lors de vérifications comptables. En outre, les documents produits par les employés de GIRAUD LOGISTIQUE ne sont pas assez précis pour faire la preuve de la présence physique à la date du 24 décembre 2001 des téléphones correspondant aux références du bon de livraison du 28 décembre 2001. La concomitance entre la falsification du bon du 28 décembre 2001 et le détournement des téléphones portables n'est donc pas établie. » ; que par ailleurs le tribunal a également condamné Y..., dirigeant d'Alliance International, de recel d'abus de confiance ; qu'il résulte donc des motifs nécessaires à la requalification à la condamnation de Monsieur X... et de Monsieur Y..., que les détournements des téléphones, lesquels avaient été remis à Monsieur X... en qualité de directeur du site de GIRAUD LOGISTIQUE à charge de les livrer aux clients expressément désignés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, qui caractérisent l'abus de confiance, indépendamment de l'emploi d'une quelconque manoeuvre frauduleuse, ont été commis entre avril et septembre 2001 et que Monsieur X... n'a procédé, à la date du 28 décembre 2001, qu'à l'établissement et l'utilisation du faux bon de commande destiné à cacher les détournements opérés antérieurement, caractérisant les infractions distinctes de faux et usage de faux en écriture à cette date ; que la date des détournements n'est donc pas celle du 28 décembre 2001 qui ne correspond qu'à celle de l'altération frauduleuse du bon de commande ; que l'avis émis par l'expert de la MACIF dans son rapport n'est pas de nature à contredire l'autorité de chose jugée attachée à la décision pénale ; que le contrat de travail produit démontre que Monsieur X... était salarié de GIRAUD LOGISTIQUE et qu'il n'a été mis à la disposition de GIRAUD CONDITIONNEMENT qu'à la date du 1er octobre 2001 ; que la circonstance que, dans son jugement du 3 janvier 2005, le tribunal correctionnel de MELUN a admis la constitution de partie civile tant de PREMIUM LOGISTICS FRANCE, anciennement GIRAUD LOGISTIQUE que de Premium PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, en leur qualité d'employeur de Monsieur X..., ne vient nullement contredire que ce dernier ait été préposé de GIRAUD LOGISTIQUE au moment des détournements et dans un lien de subordination avec GIRAUD CONDITIONNEMENT au moment de la falsification du bon de commande (sic, il faut lire : bon de livraison) ; que FRANCE TELECOM prétend que, de fait, Monsieur X... travaillait pour GIRAUD CONDITIONNEMENT depuis plusieurs mois mais n'en apporte pas la preuve ; que, dans ces conditions, les détournements des téléphones NOKIA ne peuvent être imputés à OZOIR PACKAGING venant aux droits de GIRAUD CONDITIONNEMENT en sa qualité de civilement responsable de Monsieur X... qui en est l'auteur alors qu'il n'était pas son préposé au moment où il les a commis ; » qu'(en second lieu), FRANCE TELECOM déclare fonder son action à l'encontre d'OZOIR PACKAGING sur les seules dispositions du contrat du 7 décembre 2000 ; que le contrat signé le 7 décembre 2000 est intitulé « contrat de prestations de service : UCF » ; (…) ; que ce contrat a pour objet de confier à GIRAUD CONDITIONNEMENT les prestations suivantes : la réception, le contrôle de la réception, en cas d'anomalie à la réception, les réserves écrites et précises sur le document de transport accompagnant la marchandise, puis confirmées dans les trois jours par lettre recommandée au transporteur, conformément à l'article 105 du Code de commerce, ainsi qu'à F. T. T., les entrées des produits en stock sous référence donnée par F. T. T., le stockage, la tenue des stocks, y compris les opérations d'inventaire, les opérations de tests/ préséries validées par les deux parties, la planification de la production, le conditionnement des produits selon les instructions de F. T. T., le sur-conditionnement des produits, la mise à disposition des produits aux transporteurs avec chargement des véhicules aux dates et heures demandées par FTT à l'exclusion du calage et de l'arrimage, la destruction des obsolètes selon la procédure communiquée par FTT, les éditions des bons de livraison, les reportings, l'assurance, la gestion des flux d'informations, la gestion du back-up de l'entrepôt national ; qu'il (le contrat) rappelle ensuite que le site UCF est mis à la disposition de FRANCE TELECOM TERMINAUX et qu'aucune autre société ne pourra y entreposer des produits sans accord de la société FRANCE TELECOM TERMINAUX ; qu'aux termes du contrat, GIRAUD CONDITIONNEMENT assure la garde de l'ensemble des biens confiés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, est responsable des dommages volontaires ou non, causés aux biens dès lors qu'ils ne sont pas imputables à F. T. T., prend toutes les mesures nécessaires pour assurer leur surveillance et leur protection, est responsable du vol des biens dans ses locaux ; que FRANCE TELECOM est fondée à rechercher la responsabilité d'OZOIR PACKAGING sur le fondement de ces obligations contractuelles, mais encore faut-il que tous les terminaux NOKIA volés se soient trouvés effectivement sous la garde de GIRAUD CONDITIONNEMENT en vertu dudit contrat ; que la facturation par FRANCE TELECOM TERMINAUX en septembre 2002 à GIRAUD CONDITIONNEMENT de ces terminaux détournés n'est pas de nature à en apporter la preuve ; que, de la même façon, le fait que FRANCE TELECOM TERMINAUX était le client unique d'OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT n'est pas probant dès lors qu'elle était également cliente de GIRAUD LOGISTIQUE ; que la question n'est pas de déterminer si les détournements ont été commis au préjudice de FRANCE TELECOM TERMINAUX, ce qui est admis, mais qui, de OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT ou de GIRAUD LOGISTIQUE a manqué à ses obligations contractuelles ; que, sur ce point, il résulte des écritures des parties que GIRAUD LOGISTIQUE et FRANCE TELECOM TERMINAUX ont signé le 18 août 1999 un « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » ; que, malgré l'injonction qui leur en a été faite par l'arrêt avant dire droit du 15 avril 2010, ni FRANCE TELECOM ni la S. C. P. ANGEL et HAZANE n'ont produit ce contrat ; que ce « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » était expressément invoqué dans les conclusions de parties civiles déposées le 28 février 2006 devant la chambre des appels correctionnels de la Cour d'appel de Paris par la société P. L., anciennement dénommée PREMIUM LOGISTICS FRANCE, anciennement dénommée GIRAUD LOGISTIQUE et la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée PREMIUM PACKAGING anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT et des extraits de ce protocole figuraient en pièce 3 de la liste des pièces ; que, pour pallier le défaut de production de ce contrat que FRANCE TELECOM et la S. C. P. ANGEL et HAZANE déclarent ne pas être en mesure de trouver, FRANCE TELECOM soutient que GIRAUD LOGISTIQUE a disparu en mai 2001, intégralement absorbée par une autre société, que la totalité des activités de logistique et de conditionnement sur le site de Combs-la-Ville ont été récupérées par GIRAUD CONDITIONNEMENT ; qu'elle fait valoir que, s'il était avéré que deux contrats avaient été signés par FRANCE TELECOM TERMINAUX, ils n'ont pu que se succéder à compter au minimum du mois de mai 2001, voire très probablement dès le 7 décembre 2000 et n'ont pu être exécutés simultanément ; qu'elle conclut donc qu'à compter du 7 décembre 2000, ou au plus tard à compter de la disparition de GIRAUD LOGISTIQUE en mai 2001, GIRAUD CONDITIONNEMENT était devenue la seule société qui avait la garde des terminaux NOKIA sur le site et, partant, de ceux détournés ; que cependant les pièces produites tendent au contraire à démontrer que les deux contrats en cause étaient en vigueur simultanément au moment où les détournements des téléphones NOKIA ont été commis ; que le courrier du 13 juillet 2001 de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT à FRANCE TELECOM TERMINAUX relatif aux différentes polices d'assurances démontre, contrairement à ce que soutient cette dernière, que, certes, il n'était pas question de lui facturer deux primes d'assurance, l'une par GIRAUD CONDITIONNEMENT, l'autre par GIRAUD LOGISTIQUE, pour les mêmes matériels lui appartenant déposés au sein du site Lieusaint de Combs-la-Ville mais que les deux activités UCF (GIRAUD CONDITIONNEMENT) et logistique (GIRAUD LOGISTIQUE) cohabitaient toujours sur ce site ; que la S. C. P. ANGEL et HAZANE ès qualités de liquidateur de d'OZOIR PACKAGING venant aux droits de GIRAUD CONDITIONNEMENT écrit dans ses conclusions que le contrat de prestations logistiques du 18 août 1999 conclu entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD LOGISTIQUE a pris fin le 1er mai 2002 ; que, par lettre du 25 juillet 2002, GIRAUD LOGISTICS, qui a géré le sinistre se rapportant aux terminaux NOKIA dans les relations FRANCE TELECOM TERMINAUX et les assureurs, confirmant à FRANCE TELECOM TERMINAUX avoir déposé plainte le 14 mars 2002 pour le vol des appareils NOKIA, indique que ceux-ci se trouvaient stockés dans son entrepôt de Combs-la-Ville dans le cadre respectivement du contrat de logistique et du contrat de conditionnement conclus entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et ses filiales GIRAUD LOGISTIQUE et GIRAUD CONDITIONNEMENT ; que, comme l'a relevé également l'arrêt avant dire droit du 15 avril 2010, le courrier du 8 août 2002 adressé par le responsable assurances du groupe GIRAUD à la MACIF comporte en référence objet « sinistre RC LIEUSAINT – détournement de marchandise FRANCE TELECOM TERMINAUX GIRAUD LOGISTIQUE Police n° 9075410 » ; qu'il y est fait état des circonstances dans lesquelles la disparition des appareils NOKIA a été découverte avec mention pour les NOKIA 3210 d'une référence GIRAUD LOGISTIQUE et pour les NOKIA 3330 d'une référence GIRAUD CONDITIONNEMENT et que ce courrier annonce la communication, conformément à la demande de la MACIF d'extraits du protocole d'accord prestations de services logistiques entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD LOGISTIQUE et du contrat de prestations de services UFC entre FRANCE TELECOM TERMINAUX et GIRAUD CONDITIONNEMENT ; que le courrier LOGISTICS du 11 septembre 2002 développé sur près de deux pages par la direction juridique de FRANCE TELECOM TERMINAUX, adressé à GIRAUD LOGISTICS, fait également état des deux contrats, celui en date du 7 décembre 2000 avec la société GIRAUD CONDITIONNEMENT et celui du 18 août 1999 « Protocole d'accord Prestations de services logistiques » aux termes duquel FRANCE TELECOM TERMINAUX a confié à GIRAUD LOGISTIQUE notamment des prestations d'entreposage rappelant les conditions contractuelles dans lesquelles la responsabilité de GIRAUD LOGISTIQUE est engagée ; que FRANCE TELECOM TERMNAUX précise dans ce courrier du 11 septembre 2002 son intention de mettre en jeu la responsabilité contractuelle de ces deux sociétés dans le cadre de l'exécution du contrat du 7 décembre 2000 et du Protocole d'accord du 18 août 1999 ; qu'il résulte ainsi des pièces du dossier, étant encore relevé que GIRAUD CONDITIONNEMENT et GIRAUD LOGISTIQUE ensemble se sont constituées parties civiles devant le tribunal correctionnel de Melun, que les deux contrats étaient en vigueur en même temps pendant la période durant laquelle il a été procédé aux détournements ; que, par ailleurs, GIRAUD LOGISTIQUE n'a pas cessé ses activités en mai 2001 comme le prétend FRANCE TELECOM puisqu'en toute hypothèse, c'est elle qui a mis fin le 28 décembre 2001 au préavis de Monsieur X... qui avait donné sa démission et qu'elle a souscrit des polices d'assurances auprès de la MACIF applicables à compter du 1er janvier 2002 ; qu'en l'état des éléments produits, il n'est donc pas établi que l'ensemble des détournements relatifs aux téléphones NOKIA ont été commis à l'occasion de l'exécution du contrat du 7 décembre 2000 la liant à GIRAUD CONDITIONNEMENT comme le prétend FRANCE TELECOM et, partant, que GIRAUD CONDITIONNEMENT serait responsable envers FRANCE TELECOM de ces détournements ; qu'enfin la société OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT n'a pas procédé à l'indemnisation de ce préjudice de FRANCE TELECOM et malgré ce que prétend la S. C. P. ANGEL et HAZANE (arrêt, p. 13 alinéa 3), aucune pièce ne vient attester de ce qu'elle aurait reconnu de manière non équivoque sa responsabilité du chef de ces détournements ; que le silence gardé par OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT ou l'absence de contestations présentées pour le détournement de ces terminaux NOKIA en l'absence de paiement ne vaut pas reconnaissance de responsabilité ; que, dans ces circonstances, FRANCE TELECOM manque à apporter la preuve que le préjudice subi du fait du détournement des téléphones NOKIA serait imputable à OZOIR PACKAGING/ GIRAUD CONDITIONNEMENT en raison d'un manquement aux obligations contractuelles résultant du contrat du 7 décembre 2000 » (arrêt, p. 7 à 13) ;
ALORS QUE, DE PREMIERE PART, l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s'attache qu'aux « faits constatés » et servant de « soutien nécessaire » à la condamnation pénale ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que la datation des détournements à la période d'« avril à septembre 2001 » comme « la disparition du stock physique de la société GIRAUD LOGISTIQUE » ne résultaient que des propres « explications » de Monsieur Frédéric X... (arrêt, p. 7 deux derniers alinéas) et non pas de faits dûment constatés par la juridiction pénale elle-même ; que, de plus, pour justifier la requalification des faits d'escroquerie en abus de confiance, il suffisait que les détournements, au détriment de l'un ou l'autre de ses employeurs (la société GIRAUD CONDITIONNEMENT comme la société GIRAUD LOGISTIQUE), n'aient pas été postérieurs à l'établissement du bon de livraison du 28 décembre 2001 ; que, dès lors, en tenant pour établie de façon définitive la datation d'« avril à septembre 2001 », voire aussi l'appartenance des mobiles litigieux au stock de la société GIRAUD LOGISTIQUE, la Cour d'appel a violé par fausse application le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
ALORS QUE, DE DEUXIEME PART, l'obligation de garde mise à la charge de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT par le contrat du 7 décembre 2000 comportant notamment le « stockage » des matériels de téléphonie (arrêt, p. 9 dernier alinéa et p. 10) obligeait la société GIRAUD CONDITIONNEMENT à faire la preuve de son absence de faute à l'origine de la disparition des mobiles NOKIA ; qu'en faisant peser sur la société FRANCE TELECOM la charge de la preuve de ce que le détournement des mobiles lui préjudiciant était dû à un manquement de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT à ses obligations résultant du contrat du 7 décembre 2000, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions combinées des articles 1927 et 1315 alinéa 2 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, il ressort des propres énonciations de l'arrêt attaqué que les « NOKIA 3330 » (sic, il faut lire : 3310) étaient dotés d'une « référence GIRAUD CONDITIONNEMENT » (arrêt attaqué, p. 12 alinéa 2) et que, de plus, Monsieur Frédéric X... avait pu établir le faux bon de livraison pour l'ensemble des 10. 640 portables NOKIA, le 28 décembre 2001, en sa qualité de préposé de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT (arrêt, p. 8) ; qu'en ne recherchant pas si la S. C. P. ANGEL et HAZANE, ès qualités de liquidateur de la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, ayant la charge de la preuve de son absence de faute, était en mesure de s'expliquer sur ces circonstances de nature à confirmer que la totalité des mobiles NOKIA étaient bien détenus par elle en exécution du contrat du 7 décembre 2000, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions combinées des articles 1927 et 1315 alinéa 2 du Code civil ;
ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, le droit à réparation de la victime naît à la date de la consommation du dommage ; qu'en l'espèce, la société FRANCE TELECOM faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle poursuivait la réparation du préjudice résultant de la « sortie illicite » des mobiles NOKIA réalisée par l'établissement du faux bon de livraison, comme par son usage, par Monsieur Frédéric X... agissant en qualité de préposé de la société GIRAUD CONDITIONNEMENT (notamment p. 22, 37 et 38) ; qu'en omettant de rechercher si la responsabilité de la société OZOIR PACKAGING, anciennement dénommée GIRAUD CONDITIONNEMENT, n'était pas engagée par de tels agissements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
ALORS QUE, DE CINQUIEME PART, dans son courrier du 13 juillet 2001, la société GIRAUD CONDITIONNEMENT précisait, au sujet de la refacturation à la société FRANCE TELECOM TERMINAUX de l'« assurance vol » concernant les matériels de téléphonie mobile stockés dans son entrepôt de Lieusaint à Combs-la-Ville : « la logistique (la société GIRAUD LOGISTIQUE) cessera de facturer la prime en question (prime de première ligne de couverture auprès de la MACIF) à compter du 1er juillet (2001) et l'UCF (la société GIRAUD CONDITIONNEMENT) facturera ces 72. 000 francs à compter du 1er juillet » ; qu'en affirmant que ce courrier démontrait seulement la permanence de la « cohabitation » des activités de la société GIRAUD LOGISTIQUE et la société GIRAUD CONDITIONNEMENT sur le site (arrêt, p. 11 alinéa 2), au lieu d'en conclure que le transfert de la charge de « l'assurance vol » d'une société à l'autre, établissait, par là même, la succession dans le temps des contrats de dépôt ayant lié la société FRANCE TELECOM TERMINAUX à ces deux sociétés du même groupe, pour des matériels entreposés dans un seul et même lieu, qui lui était exclusivement dédié, la Cour d'appel a dénaturé la portée du courrier précité en violation de l'article 1134 du Code civil.
