LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 14 septembre 2010), qu'exerçant l'action de substitution prévue à l'article L. 1134-2 du code du travail, le syndicat CGT Société européenne de produits réfractaires (SEPR) a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à ce que soit reconnue une discrimination de carrière à l'égard de dix salariés de la SEPR, MM. X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G... et à ce que la SEPR soit condamnée, d'une part, à les reclasser en fonction de la carrière dont ils auraient dû bénéficier, d'autre part, à payer des dommages-intérêts correspondant, pour les salariés concernés, aux préjudices professionnel et moral subis, et pour lui-même, en réparation de l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que le syndicat et MM. X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., et G... font grief à l'arrêt de débouter le syndicat de ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que le juge qui, saisi d'un litige relatif à une discrimination syndicale, compare les salariés pour déterminer si celui qui se prétend victime d'une discrimination a connu une évolution de carrière moins favorable que celle d'autres salariés de l'entreprise, doit effectuer une étude comparative de salaires et de coefficients à ancienneté et niveau professionnel équivalents ; qu'en refusant, par des motifs inopérants, d'appliquer cette méthode de comparaison, et en comparant en revanche l'ensemble des ouvriers présents dans l'entreprise au cours de la période allant de 1961 à 2006 aux salariés se considérant discriminés, après avoir, en outre, exclu de ce panel les ouvriers n'ayant, selon les affirmations de la Société SEPR, pas de « prédisposition » à occuper un poste d'agent de maîtrise ou de cadre, la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ que sont interdites les discriminations syndicales directes ou indirectes entre salariés, à moins qu'elles ne soient justifiées par un élément objectif étranger à toute discrimination ; que constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, en particulier pour un motif syndical, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; qu'en excluant du panel de comparaison, à la demande de la société SEPR, les ouvriers n'ayant pas de « prédisposition » à devenir cadre ou agent de maîtrise, au motif que tel était le cas des ouvriers pour le compte desquels agissait le syndicat CGT de la SEPR, sans exiger de la SEPR qu'elle fournisse des éléments objectifs pour justifier cette dernière solution, de sorte qu'il résultait de cette comparaison la présomption d'une discrimination syndicale indirecte, la cour d'appel a de nouveau violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article 1 de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;
3°/ qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de déroulement de carrière ; qu'il y a présomption de discrimination indépendamment de toute comparaison avec d'autres salariés lorsqu'un ralentissement de carrière apparaît de façon concomitante avec la prise de responsabilités syndicales ou représentatives ; qu'il appartient à l'employeur de justifier cette concomitance par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de s'attacher au déroulement de carrière d'un salarié en tenant compte du début de ses activités syndicales au motif inopérant que les débuts de carrière sont plus prometteurs et que la prise de responsabilités syndicales intervient généralement au terme de ces débuts de carrière, de sorte qu'un ralentissement de carrière à ce moment là n'est pas significatif d'une discrimination syndicale, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ;
4°/ qu'il est interdit aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ; qu'en affirmant que, de façon générale, les débuts de carrière d'un salarié sont plus prometteurs et que la prise de responsabilités syndicales intervient au terme de ces débuts de carrière, et en déduisant que les prises de responsabilités syndicales intervenant après des débuts de carrière prometteurs ne font pas présumer l'existence d'une discrimination syndicale, le ralentissement de carrière subséquent n'étant pas lié à cette prise de responsabilités, la cour d'appel a statué par voie de disposition générale, violant ainsi, l'article 5 du code civil ;
5°/ que le juge doit, pour déterminer l'existence d'une présomption de discrimination syndicale, vérifier, soit si le salarié n'a pas subi un déroulement de carrière moins favorable que celui d'autres salariés placés dans une situation identique ou équivalente du point de vue de l'ancienneté et du niveau professionnel, soit, si indépendamment de toute comparaison, le déroulement de carrière du salarié n'a pas subi un ralentissement ou une stagnation à partir de la première prise de responsabilité syndicale, ou de l'adoption par le salarié d'un comportement syndical actif ; que lorsque le juge relève, au terme d'une de ces vérifications, une présomption de discrimination syndicale, il doit exiger de l'employeur qu'il justifie par des éléments objectifs, soit le déroulement de carrière défavorable par rapport aux autres salariés, soit la stagnation de carrière concomitamment à l'apparition d'un comportement syndical effectif ; que la cour d'appel s'est bornée à décrire le déroulement chronologique de la carrière de chaque salarié sans effectuer aucune de ces vérifications, sauf à affirmer, sans s'appuyer sur aucun élément de preuve en dehors du panel de comparaison présenté par l'employeur, que leur déroulement de carrière était similaire à celui des autres salariés, et ce quand il résultait de ses constatations que ces carrières avaient connu un retard important après la prise de responsabilités syndicales ou représentatives ou après l'engagement actif dans une grève, de sorte qu'elle aurait dû exiger de la société SEPR qu'elle fournisse une explication objective à ces retards de carrière ; que la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ;
6°/ que le juge ne peut modifier les termes du litige résultant des conclusions des parties ; que le syndicat CGT SEPR avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, en premier lieu, que la jurisprudence imposait aux juges, pour déterminer l'existence d'une discrimination syndicale, de comparer, à diplôme équivalent, les déroulements de carrière des salariés et, en second lieu, que la SEPR avait, pour chacun des salariés pris séparément, créé une discrimination de carrière à diplôme équivalent ; que, dans ces mêmes écritures, l'exposant avait présenté à la cour d'appel un descriptif de carrière pour chacun des salariés, avec l'indication de leurs diplômes respectifs, et l'indication de la date de leurs prises de responsabilités syndicales et représentatives, ainsi qu'un comparatif des salariés concernés avec les autres salariés à diplômes identiques ou équivalents et même ancienneté ; qu'en reprochant au syndicat CGT SEPR d'avoir présenté un panel de comparaison qui ne tenait pas compte des diplômes, à la différence du panel présenté par la société SEPR, la cour d'appel a modifié les termes du litige, violant ainsi les dispositions de l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a vérifié les conditions dans lesquelles la carrière de chacun des salariés s'était déroulée a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, relevé que l'évolution de leur carrière ne révélait aucune disparité laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte par rapport aux salariés de l'entreprise se trouvant dans une situation comparable ; qu'elle a ainsi, sans modifier les termes du litige et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le moyen, légalement justifié sa décision ;
Et sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les demandeurs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour le syndicat CGT SEPR, MM. D..., E..., F..., C..., Y..., A..., X..., G..., B... et Z....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le Syndicat CGT SEPR de sa demande tendant à ce que Messieurs D..., E..., C..., Y..., A..., X..., G..., B..., Z... (salariés), pour le compte desquels il agit dans le cadre de l'article L. 1134-2 du Code du travail, soient reconnus comme victimes d'une discrimination syndicale de la part de la Société Européenne de Produits Réfractaires-SEPR- (employeur), et à ce qu'en conséquence, celle-ci soit condamnée, d'une part, à les reclasser dans la qualification et le coefficient correspondant à la régularisation de leur carrière, d'autre part, à leur verser diverses sommes en réparation de leurs préjudices professionnel et moral, et enfin, à verser au Syndicat CGT SEPR des dommages-intérêts de 100 000 euros en réparation du préjudice moral subi ;
AUX MOTIFS QUE « avant d'examiner la situation de chaque salarié, le Syndicat CGT de la SEPR propose comme élément d'évaluation de la progression de carrière un panel qui conduirait à évaluer l'ampleur du préjudice selon la méthode dite « Clerc » ; que cette méthode consiste à comparer l'évolution de carrière de tous les salariés engagés la même année au même coefficient ; qu'une telle méthode ne peut sérieusement être prise en considération ; que, comme le souligne avec pertinence l'appelante, cette application conduit à d'importantes distorsions en fonction des années considérées ; que le panel pour l'année 1995 utilisé pour Monsieur Z... aboutirait à une progression de 6, 5 points de coefficient par an soit 65 points en dix ans, alors que le panel pour l'année 1974 aboutirait à une progression de 3, 1 points de coefficient par an, soit 31 points sur 10 ans ; qu'en outre, cette méthode englobe tous les salariés indistinctement en fonction de leur année de recrutement alors que, plus les nouveaux recrutés sont diplômés, plus ils ont vocation à atteindre un coefficient élevé en fin de carrière ; que dès lors les salariés inclus dans ces promotions composées de nouveaux recrutés plus particulièrement diplômés tendraient à se voir reconnaître un coefficient sans rapport avec leur qualification par cet effet de groupe ; qu'ainsi le niveau de progression dépend du nombre de salariés diplômés recrutés une même année d'autant que, comme le précise sans être démentie l'appelante, les ouvriers étaient tous recrutés au même coefficient quel que soit leur niveau de formation, de diplômes et d'études et leur vocation à occuper un poste d'agent de maîtrise ou de cadre, ce qui fausse l'analyse ; que, par ailleurs, l'examen de l'évolution générale des carrières démontre que les salariés connaissent une évolution plus rapide en début de carrière pour stagner par la suite après avoir atteint les coefficients butoirs pour leur catégorie ; que de plus, la méthode utilisée par le Syndicat CGT de la SEPR consistant à se focaliser sur le déroulement de carrière à compter du moment où le salarié a débuté une activité syndicale conduit à des appréciations erronées dans la mesure où l'activité syndicale intervient précisément après quelques années d'exercice, soit à une période où l'évolution de carrière ralentit naturellement en raison de ce qui a été exposé plus haut ; que cette application a pour effet d'annihiler le parcours antérieur et systématiquement rapide de carrière pour aboutir à une constatation qui résulte d'un parcours naturel de carrière et non d'une volonté de discrimination ; que la Société SEPR présente un autre système de comparaison beaucoup plus neutre et objectif pour prendre en considération l'ensemble des salariés de la société depuis l'année 1961 ce qui présente un panel nettement plus représentatif ; que cette étude portant sur tous les ouvriers engagés entre 1961 et 2006, n'ayant pas de prédisposition à occuper un poste d'agent de maîtrise ou de cadre, ce qui est le cas des ouvriers pour lesquels agit le Syndicat CGT, permet d'observer le temps passé dans chaque palier et de retracer une carrière moyenne, et d'appliquer ensuite cet élément de comparaison à chacun des salariés concernés par la présente instance ; qu'enfin, toujours dans le registre des généralités, la Société SEPR fait observer à juste titre qu'il apparaît singulier que, de tous les salariés figurant dans ces effectifs depuis les années soixante, seuls dix d'entre eux auraient fait l'objet d'une discrimination syndicale, alors que l'entreprise comprend 54 salariés élus ou désignés pour exercer des fonctions syndicales auxquels il faut ajouter ceux qui se sont présentés sans succès ; que de même, d'autres salariés, bien que non syndiqués mais se trouvant dans la même situation, ont connu le même déroulement de carrière que ceux pour lesquels intervient le Syndicat CGT ; qu'inversement, certains salariés pourtant syndiqués ont connu par contre une évolution de carrière supérieure à la moyenne ; que l'examen des situations individuelles n'est pas de nature à établir ipso facto l'existence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que la Société SEPR fait observer que l'examen des situations individuelles ne peut s'effectuer indépendamment des possibilités d'évolution offertes dans chacune des filières d'emploi existantes, les perspectives d'évolution étant inégales selon les filières d'emploi ; que les cotations d'emploi obéissent à une procédure assez complexe en vigueur qui aboutit à la reconnaissance d'un coefficient qui sera attribué à l'emploi occupé par chaque salarié, lequel dépend plus de la technicité de l'emploi occupé que de l'âge ou de l'ancienneté dans l'entreprise des salariés ; »
ET AUX MOTIFS QUE
« 1) Monsieur Z...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur Z... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure à cette moyenne.
Il a été engagé en 1995 avec un « niveau CAP », entre 1996 et 1998 il passe de l'échelon 160 B à l'échelon 175 A.
Il a été désigné au CHSCT en mai 1998 soit avant son affectation à l'échelon 175 A en septembre 1998. Il a bénéficié d'un avancement du 1er au 3ème échelon en un an et six mois alors que d'autres salariés ont connu une progression se déroulant sur une période comprise entre un an et onze mois et deux ans.
Suite à un accident du travail, sa carrière de mouleur graphite connaîtra un ralentissement, pour être finalement reclassé sur un poste d'agent d'accueil en 2004 en poste 3 x 8. En 2006, le médecin du travail le déclarera également inapte à tout travail posté, il passe alors en régime de journée. Ainsi, son évolution de carrière s'est trouvée affectée par son inaptitude médicalement constatée. Monsieur Z... n'avait alors nullement contesté le reclassement qui lui a été proposé et c'est en corrélation avec la médecine du travail que cette affectation est intervenue, donc sans rapport avec ses activités syndicales.
Monsieur Z... prétend que l'employeur lui a refusé un poste de dessinateur au bureau d'étude et de préparation au travail (BTA) ; or, Monsieur Z... ne présentait pas les compétences pour accéder à ce poste qui nécessitait, non pas un effort d'adaptation de la part de l'employeur, mais une formation complète pour occuper cet emploi. En outre, aucun poste n'était disponible dans ce service et le cas de Monsieur H..., déclaré temporairement inapte, mérite d'être isolé, celui-ci a effectivement été reclassé au sein du BTA mais de manière temporaire en renfort pendant une période de forte activité.
L'examen de la situation des autres salariés du service accueil et de garde ne révèle aucune différence de traitement, Monsieur Z... a conservé son coefficient 175 A sur un poste côté au coefficient 160. En outre, contrairement aux dispositions de l'accord d'entreprise du 25 février 1981, qui prévoit la diminution de l'indemnité temporaire dégressive, l'entreprise a maintenu l'intégralité du salaire de Monsieur Z... calculé sur un régime de travail en 3 x 8 continu et ce pendant 18 mois. Selon les pièces produites par l'employeur, 31, 65 % des salariés engagés en 1995 étaient au coefficient 175 en 2006, Monsieur Z... est donc loin d'être le seul à se voir appliquer ce coefficient.
2) Monsieur X...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur X... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure à cette moyenne.
Il a été engagé le 8 avril 1974 au poste de convoyeur au coefficient 120 A et passe au coefficient 185 en octobre 1985.
Il exerce son premier mandat de représentant du personnel en 1985.
Il reproche à son employeur d'avoir tardé à lui reconnaître le coefficient 205 vingt cinq ans après les autres dans la même situation, ce qui ne résulte d'aucun élément.
Monsieur X... a refusé en août 1995 un poste de préparation diamant, puis a accepté un poste de magasinier en 1996. Il a été promu au coefficient 205 en 2003, coefficient dont bénéficiait plus de 30 % des salariés embauchés en 1973. A égalité de diplômes, les salariés engagés à la même époque que Monsieur X... ont connu le même déroulement de carrière (cf. Messieurs I..., J..., K... …). L'attestation produite par le salarié émanant de Monsieur L... ne fait état que de rumeurs non confirmées par un quelconque élément objectif.
3) Monsieur D...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur D... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure à cette moyenne.
Embauché le 9 janvier 1978 au coefficient 120 A, Monsieur D... passe au coefficient 175 A en 1986. Il adhère au Syndicat CGT en 1987. Il bénéficiera ensuite du coefficient 190 A en décembre 1999, du coefficient 190 B en août 2000 et 190 C en avril 2001. Le médecin exprimera par la suite des réserves, en sorte que Monsieur D... était reclassé aux services généraux en 2004 sur un poste côté 150, tout en conservant son coefficient.
Monsieur D... fait tout d'abord valoir que l'employeur aurait adopté un plan social en 1993 visant curieusement son emploi alors que son service n'était pas concerné. Or, la note de la commission de suivi du plan social élaboré en janvier 1993 fait bien état de la suppression d'un poste de contrôleur qualifié dont celui occupé par Monsieur D..., comme deux autres de ses collègues, apparemment non syndiqués, qui étaient visés également. Ce n'est qu'en juin 1993 que Monsieur D... a intégré le service fabrication contrairement à ce qu'il affirme.
Monsieur D... a bénéficié d'actions de formation et s'il n'a pas été satisfait à certaines de ses demandes, il convient de constater qu'elles n'entraient pas nécessairement dans son domaine de compétence. Enfin, le refus opposé par l'employeur à certaines demandes de formation ne peut être considéré comme un acte de discrimination, ce refus ayant été pareillement opposé à d'autres salariés sans appartenance syndicale déclarée.
Enfin, Monsieur D... figurait dans la tranche la plus importante des salariés classés au coefficient 190, il ne peut arguer d'une quelconque discrimination à ce titre.
4) Monsieur C...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur C... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure à cette moyenne.
Monsieur C... a été embauché le 2 octobre 1967 au coefficient 120 avec un CAP de maintenance. Il a évolué de 1967 à 1999 vers des fonctions de contrôleur et de suivi de qualité pour atteindre en 1999 le coefficient 225 Primé.
Il est élu délégué du personnel en avril 1983 et se voit affecter le coefficient 205 A en mai 1983.
Il prétend avoir fait l'objet d'une mutation arbitraire peu après son élection sans verser le moindre élément au soutien de ses affirmations.
Il soutient être le seul de son secteur à n'avoir connu aucune revalorisation depuis 1992. Le coefficient 225 ne lui a été attribué qu'à l'issue d'une formation spécifique de 6 mois et une expérience de deux ans de fonctions d'agent suivi assurance qualité.
Monsieur C... a bénéficié après sa désignation comme délégué :
d'une augmentation préférentielle de 304, 90 euros en 1986 d'une même augmentation préférentielle en janvier 1988 de deux augmentations préférentielles en janvier et juillet 1991 d'une prime exceptionnelle en janvier 1997 d'une augmentation individuelle au 1er janvier 2003.
La Société SEPR indique que seuls 172 agents de maîtrise sur 340 sur l'effectif ont effectivement bénéficié d'une augmentation individuelle en 2003.
L'absence de revalorisation depuis 1992 est imputable aux mentions portées sur son évaluation desquelles il résulte qu'il devait s'améliorer dans certains domaines notamment en informatique.
Les éléments produits par l'employeur permettent d'établir que l'affirmation de Monsieur C... selon laquelle tous ses collègues sont au minimum au coefficient 255 n'est pas exacte. Au contraire, certains salariés embauchés à la même époque que lui se trouvent à des coefficients inférieurs (cf. Messieurs M..., N..., O..., P...), les employés affectés à un coefficient supérieur présentent un niveau d'études et de diplômes sans comparaison avec Monsieur C....
Enfin, certaines de ses demandes de formation se sont heurtées au même refus qu'oppose à d'autres salariés indépendamment de leur affiliation syndicale.
5) Monsieur B...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur B... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure ou en tous cas identique à cette moyenne.
Monsieur B... a été engagé en avril 1968 au coefficient 120 pour atteindre le coefficient 170 C en août 1975.
Il débute une activité syndicale comme délégué au comité d'établissement en avril 1975.
Il passe au coefficient 185 en 1980, puis au coefficient 190 en 1989 et 190 C en 1998.
Monsieur B... reproche à son employeur de ne pas lui avoir appliqué la « charte des bouts froids ». L'employeur réplique que cette charte adoptée en 1997 n'était applicable qu'aux salariés postés, ce qui n'était plus le cas de Monsieur B... depuis septembre 1989, et que le contre exemple cité par le salarié est erroné : Monsieur Q... travaillait bien en poste 3 x 8 jusqu'en janvier 2001 et il a terminé sa carrière au coefficient 190 et non 205.
Le parcours de Monsieur B... ne se distingue pas de celui d'autres salariés embauchés à la même époque et présentant les mêmes qualifications.
Par ailleurs, le salarié, en récompense de ses mérites non contestés, a bénéficié de primes et d'augmentations préférentielles en sorte que son salaire actuel au coefficient 190 C (1 961, 44 euros) est supérieur au salaire mensuel garanti pour le coefficient 205 C (1 951, 43 euros).
Il a bénéficié d'actions de formation en rapport avec son emploi, la formation « technologie des électrofondus » n'étant pas indispensable à ses fonctions et il n'est pas le seul salarié à s'être vu opposer un refus d'en bénéficier. »
6) Monsieur G...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur G... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution supérieure ou en tous cas identique à cette moyenne.
Monsieur G... a été engagé le 3 juillet 1978 au poste de sableur coefficient 120, ligne Dalles HA, il était titulaire d'un CAP de plombier. Il a évolué par la suite jusqu'au coefficient 175 en 1990, puis 175 C Primé en 1997.
En 1989, il exerce son premier mandat de délégué du personnel suppléant.
Il reproche à son employeur de ne pas lui avoir permis d'accéder au coefficient 190.
Or, d'une part, en 1997, Monsieur G... a bénéficié d'une note réorganisant son service, qui a porté son salaire à un montant supérieur à celui d'un emploi de coefficient 205 B.
La comparaison de sa situation avec d'autres employés de la Halle A et de la Ligne Dalles démontre qu'il n'a pas particulièrement subi de discrimination (cf. Messieurs R..., S..., Q..., T..., U..., V..., W..., XX..., YY..., ZZ... …).
Monsieur G... se plaint que son employeur a refusé de lui attribuer le poste de Monsieur AA... en 2003, or il ne verse aucun élément établissant qu'il aurait postulé pour ce poste. Au demeurant, compte tenu de la spécificité de ces fonctions, le personnel choisi pour les occuper présentait des garanties de compétences sans rapport avec celles de Monsieur G....
7) Monsieur A...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur A... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution normale avec cette moyenne.
Monsieur A... a été engagé le 1er juillet 1974 en qualité de sableur coefficient 120, ligne Dalles HA. Il a atteint le coefficient 175 le 1er juillet 1989.
Il exerce son premier mandat de délégué du personnel suppléant.
Au même titre que Monsieur G..., il a bénéficié en 1997 d'une note réorganisant son service, qui a porté son salaire à un montant supérieur à celui d'un emploi de coefficient 205 B.
Il reproche à son employeur l'absence de toute évolution après son engagement syndical.
Or, la comparaison de sa situation avec d'autres employés de la Halle A et de la Ligne Dalles démontre qu'il n'a pas particulièrement subi de discrimination (cf. Messieurs R..., S..., Q..., T..., U..., V..., W..., XX..., YY..., ZZ... …).
Seules lui ont été refusées les actions de formation sans rapport avec ses fonctions.
Il soutient par ailleurs qu'il aurait été promu au poste d'animateur Prévention Sécurité en juin 2009 au coefficient 205 au motif qu'il aurait démissionné de ses fonctions du CHSCT.
Toutefois, la Société SEPR fait observer qu'il a conservé par ailleurs de nombreux mandats (membre du comité de groupe, du CCE, du CE, président de la commission économique, de la commission formation, de la commission action sociale, de la commission emploi CDD …) ce qui démontre l'absence de lien entre cette nomination et la démission de son mandat au sein du CHSCT. Enfin, ce poste lui avait été déjà proposé par courrier du 1er avril 2008 versé aux débats, mais il avait refusé alors cette promotion. Enfin, l'employeur lui a proposé le versement d'une prime exceptionnelle de 1 500 euros en décembre 2008, ce qu'il a refusé …
8) Monsieur Y...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur Y... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution conforme à cette moyenne.
Monsieur Y... a été engagé le 20 mai 1974 au poste de sableur au coefficient 120, ligne DALLES HA avec un CAP de mécanicien. Il était affecté au coefficient 175 en 1993.
Au même titre que Messieurs G... et A..., il a bénéficié en 1997 d'une note réorganisant son service qui a porté son salaire à un montant supérieur à celui d'un emploi de coefficient 205 B.
Bien que l'employeur connaissait son appartenance syndicale depuis son embauche, il prétend que sa carrière aurait stagné après qu'il ait participé à des mouvements de grève ou de protestation.
Or, la comparaison de sa situation avec d'autres employés de la Halle A et de la Ligne Dalles démontre qu'il n'a pas particulièrement subi de discrimination (cf. Messieurs R..., S..., Q..., T..., U..., V..., W..., XX..., YY..., ZZ... …).
Il reproche notamment à son employeur de ne pas lui avoir attribué le poste d'opérateur. Or, il n'est pas discuté qu'il a refusé en 2003 une promotion lui permettant d'atteindre le coefficient 205 au motif que le poste avait été déjà demandé par un autre salarié.
Quoiqu'il en soit, Monsieur Y... ne démontre nullement pour quelle raison particulière il devait accéder à un poste supérieur au coefficient 175 après 1993 ni que d'autres salariés se trouvant dans la même situation que lui auraient bénéficié d'un tel avancement. Il n'est justifié d'aucune revendication à ce titre durant sa présence dans l'entreprise.
Enfin, l'argumentation de Monsieur Y... ne résiste pas à l'examen des faits, il est en effet difficilement admissible qu'il ait connu une « évolution rapide » de carrière en début d'activité au sein de la Société SEPR alors que la direction connaissait son engagement syndical et qu'il prétende par ailleurs avoir été victime d'une discrimination syndicale.
9) Monsieur E...
La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur Y... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution conforme à cette moyenne.
Monsieur E... a été engagé le 20 juin 1994 au poste d'agent d'approvisionnement et conditionnement au coefficient 130 A avec un CAP et un BEP de conducteur d'appareil. Il était affecté au coefficient 160 C Primé en 1999.
Il était désigné en qualité de représentant au CHSCT en 1997 puis était élu conseiller prud'homme en 2003. Or, il a connu des élévations de coefficient après cette date.
Il a obtenu en 2000 un baccalauréat professionnel Industries et Procédés et il considère que ce diplôme devait être pris en compte dans son déroulement de carrière. Or, la prise en compte de diplômes ne présente de caractère obligatoire que si l'emploi ou la fonction occupée nécessite un tel diplôme. Le poste qu'occupe Monsieur E... requiert un niveau de type CEP et trois mois de formation.
Monsieur E... compare sa situation à celle de Monsieur BB... alors que ce dernier a été embauché le 1er février 1995 à l'atelier Dezir sur un emploi qu'il tenait depuis le 20 juin 1994, d'opérateur Dezir niveau 1 au coefficient 150 et non comme agent approvisionneur et conditionnement de l'atelier Zircone.
Monsieur E... devait normalement évoluer vers un poste d'opérateur Zircone ou d'opérateur dépanneur au coefficient 190.
Or, Monsieur E... a refusé en 2006 de poursuivre une formation d'opérateur Zircone au motif que l'employeur ne tenait pas compte de son diplôme, ce qu'il confirmait lors d'un entretien d'évaluation en octobre 2006.
Monsieur E..., qui avait engagé une action prud'homale à l'encontre de son employeur pour qu'il prenne en compte son diplôme, a été finalement débouté de ce chef par arrêt de la Cour d'appel de MONTPELLIER statuant comme Cour de renvoi après cassation le 16 janvier 2008, le pourvoi formé par Monsieur E... contre cet arrêt a été rejeté le 20 mai 2009 au motif précisément que ce diplôme ne correspondait pas à son emploi.
Monsieur E... acceptera après ces décisions de reprendre sa formation, ce qui l'amenait à être affecté à un poste d'opérateur au coefficient 175 en juin 2008 puis au coefficient 190 en décembre 2008 puis 205 en décembre 2009.
Ainsi, le défaut d'évolution avant 2008 n'était imputable qu'à la position adoptée par le salarié durant cette période.
Il résulte donc de tout ce qui précède que l'existence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte n'est pas rapportée en l'espèce. » (arrêt attaqué pages 14 à 20)
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le juge qui, saisi d'un litige relatif à une discrimination syndicale, compare les salariés pour déterminer si celui qui se prétend victime d'une discrimination a connu une évolution de carrière moins favorable que celle d'autres salariés de l'entreprise, doit effectuer une étude comparative de salaires et de coefficients à ancienneté et niveau professionnel équivalents ; qu'en refusant, par des motifs inopérants, d'appliquer cette méthode de comparaison, et en comparant en revanche l'ensemble des ouvriers présents dans l'entreprise au cours de la période allant de 1961 à 2006 aux salariés se considérant discriminés, après avoir, en outre, exclu de ce panel les ouvriers n'ayant, selon les affirmations de la Société SEPR, pas de « prédisposition » à occuper un poste d'agent de maîtrise ou de cadre, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du Code du travail ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE sont interdites les discriminations syndicales directes ou indirectes entre salariés, à moins qu'elles ne soient justifiées par un élément objectif étranger à toute discrimination ; que constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, en particulier pour un motif syndical, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ; qu'en excluant du panel de comparaison, à la demande de la Société SEPR, les ouvriers n'ayant pas de « prédisposition » à devenir cadre ou agent de maîtrise, au motif que tel était le cas des ouvriers pour le compte desquels agissait le Syndicat CGT de la SEPR, sans exiger de la SEPR qu'elle fournisse des éléments objectifs pour justifier cette dernière solution, de sorte qu'il résultait de cette comparaison la présomption d'une discrimination syndicale indirecte, la Cour d'appel a de nouveau violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble l'article 1 de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de déroulement de carrière ; qu'il y a présomption de discrimination indépendamment de toute comparaison avec d'autres salariés lorsqu'un ralentissement de carrière apparaît de façon concomitante avec la prise de responsabilités syndicales ou représentatives ; qu'il appartient à l'employeur de justifier cette concomitance par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de s'attacher au déroulement de carrière d'un salarié en tenant compte du début de ses activités syndicales au motif inopérant que les débuts de carrière sont plus prometteurs et que la prise de responsabilités syndicales intervient généralement au terme de ces débuts de carrière, de sorte qu'un ralentissement de carrière à ce moment-là n'est pas significatif d'une discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du Code du travail ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'il est interdit aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ; qu'en affirmant que, de façon générale, les débuts de carrière d'un salarié sont plus prometteurs et que la prise de responsabilités syndicales intervient au terme de ces débuts de carrière, et en déduisant que les prises de responsabilités syndicales intervenant après des débuts de carrière prometteurs ne font pas présumer l'existence d'une discrimination syndicale, le ralentissement de carrière subséquent n'étant pas lié à cette prise de responsabilités, la Cour d'appel a statué par voie de disposition générale, violant ainsi, l'article 5 du Code civil ;
ALORS, DE CINQUIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge doit, pour déterminer l'existence d'une présomption de discrimination syndicale, vérifier, soit si le salarié n'a pas subi un déroulement de carrière moins favorable que celui d'autres salariés placés dans une situation identique ou équivalente du point de vue de l'ancienneté et du niveau professionnel, soit, si indépendamment de toute comparaison, le déroulement de carrière du salarié n'a pas subi un ralentissement ou une stagnation à partir de la première prise de responsabilité syndicale, ou de l'adoption par le salarié d'un comportement syndical actif ; que lorsque le juge relève, au terme d'une de ces vérifications, une présomption de discrimination syndicale, il doit exiger de l'employeur qu'il justifie par des éléments objectifs, soit le déroulement de carrière défavorable par rapport aux autres salariés, soit la stagnation de carrière concomitamment à l'apparition d'un comportement syndical effectif ; que la Cour d'appel s'est bornée à décrire le déroulement chronologique de la carrière de chaque salarié sans effectuer aucune de ces vérifications, sauf à affirmer, sans s'appuyer sur aucun élément de preuve en dehors du panel de comparaison présenté par l'employeur, que leur déroulement de carrière était similaire à celui des autres salariés, et ce quand il résultait de ses constatations que ces carrières avaient connu un retard important après la prise de responsabilités syndicales ou représentatives ou après l'engagement actif dans une grève, de sorte qu'elle aurait dû exiger de la Société SEPR qu'elle fournisse une explication objective à ces retards de carrière ; que la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du Code du travail ;
ET ALORS ENFIN QUE le juge ne peut modifier les termes du litige résultant des conclusions des parties ; que le Syndicat CGT SEPR avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, en premier lieu, que la jurisprudence imposait aux juges, pour déterminer l'existence d'une discrimination syndicale, de comparer, à diplôme équivalent, les déroulements de carrière des salariés et, en second lieu, que la SEPR avait, pour chacun des salariés pris séparément, créé une discrimination de carrière à diplôme équivalent ; que, dans ces mêmes écritures, l'exposant avait présenté à la Cour d'appel un descriptif de carrière pour chacun des salariés, avec l'indication de leurs diplômes respectifs, et l'indication de la date de leurs prises de responsabilités syndicales et représentatives, ainsi qu'un comparatif des salariés concernés avec les autres salariés à diplômes identiques ou équivalents et même ancienneté ; qu'en reprochant au Syndicat CGT SEPR d'avoir présenté un panel de comparaison qui ne tenait pas compte des diplômes, à la différence du panel présenté par la Société SEPR, la Cour d'appel a modifié les termes du litige, violant ainsi les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le Syndicat CGT SEPR de sa demande tendant à ce que Messieurs D..., C..., B..., A..., et F... (salariés) pour le compte desquels il agit dans le cadre de l'article L. 1134-2 du Code du travail, soient reconnus comme victimes d'une discrimination syndicale de la part de la Société Européenne de Produits Réfractaires – SEPR- (employeur), et à ce qu'en conséquence, celle-ci soit condamnée, d'une part, à les reclasser dans la qualification et le coefficient correspondant à la régularisation de leur carrière, d'autre part, à leur verser diverses sommes en réparation de leurs préjudices professionnel et moral, et, enfin, à verser au Syndicat CGT SEPR des dommages-intérêts de 100 000 euros en réparation du préjudice moral subi ;
AUX MOTIFS QUE, « en ce qui concerne Monsieur D..., les refus de formation dont il avait fait l'objet n'entraient pas dans son domaine de compétence, et qu'en toute hypothèse, d'autres salariés s'étaient vus refuser des formations dans les mêmes conditions ; en ce qui concerne Monsieur C..., certaines demandes de formation s'étaient heurtées au même refus qu'opposé à d'autres salariés indépendamment de leur affiliation syndicale ; qu'en ce qui concerne Monsieur B..., la formation « technologie des électrofondus » n'était pas indispensable à ses fonctions, et qu'il n'était pas le seul salarié à s'être vu opposer un refus d'en bénéficier ; qu'en ce qui concerne Monsieur A..., que seules ses demandes de formation sans rapport avec ses fonctions avaient été refusées ; qu'en ce qui concerne Monsieur F..., ses demandes de formation avaient été refusées comme pour d'autres salariés, sans référence avec un engagement syndical, et étaient sans lien avec son travail ; »
ALORS, D'UNE PART, QUE la formation professionnelle tout au long de la vie constitue une obligation nationale ; que, parmi les actions de formation entrant dans le champ d'application des dispositions légales relatives à la formation professionnelle continue, figurent les actions d'adaptation et de développement des compétences des salariés, ayant pour objet de leur permettre de maintenir leur capacité à occuper un emploi compte tenu notamment de l'évolution des technologies et des organisations ; que manque à ses obligations de formation l'employeur qui ne permet pas à un salarié de bénéficier de formations tout au long de son contrat de travail, peu important que ses demandes de formation soient étrangères au travail effectué ; qu'une discrimination syndicale, qui n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés, est présumée du seul fait que des demandes de formation ont été refusées par l'employeur sans raison objective, indépendante de toute discrimination ;
qu'en se bornant à relever, de façon inopérante, que les salariés ne pouvaient se plaindre d'une discrimination dès lors que leurs demandes de formation ne concernaient pas le travail effectué, ou qu'elles avaient été refusées dans des conditions similaires à celles d'autres salariés, sans rechercher, comme l'y avaient invitées les conclusions d'appel du Syndicat CGT SEPR, si ces refus de formation n'étaient pas en lien avec leurs responsabilités syndicales ou représentatives, indépendamment de toute comparaison avec les autres salariés et ce, peu important que ces formations ne concernent pas directement le travail effectué, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2141-5 du Code du travail, ensemble les articles L. 6111-1, L. 6313-1, 2°, et L. 6321-1 du même Code ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE le Syndicat CGT SEPR avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que la Société SEPR avait à tort retiré de son panel de comparaison les salariés qui, selon elle, n'avaient pas vocation à devenir agent de maîtrise ou cadre en considérant que les salariés invoquant une discrimination syndicale n'avaient pas cette vocation, alors que, toujours selon ses conclusions, cette société avait systématiquement refusé à ces derniers salariés toutes les formations diplômantes qu'ils avaient sollicitées et qui leur auraient permis d'accéder à des postes d'agent de maîtrise ou de cadre comme les autres salariés ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions desquelles il résultait que l'attitude de la Société SEPR était doublement discriminatoire, en premier lieu, en raison de la composition de son panel de comparaison, et en second lieu, en raison de son refus discriminatoire de formation diplômante pour les salariés qui l'avaient sollicités, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le Syndicat CGT SEPR de sa demande tendant à ce que Monsieur F... (salarié), pour le compte duquel il agit dans le cadre de l'article L. 1134-2 du Code du travail, soit reconnu comme victime d'une discrimination syndicale de la part de la Société Européenne de Produits Réfractaires-SEPR- (employeur), et à ce qu'en conséquence, celle-ci soit condamnée, d'une part, à le reclasser dans la qualification et le coefficient correspondant à la régularisation de sa carrière, d'autre part, à lui verser diverses sommes en réparation de ses préjudices professionnel et moral et, enfin, à verser au Syndicat CGT SEPR des dommages intérêts de 100 000 euros en réparation du préjudice moral subi ;
AUX MOTIFS QUE :
Monsieur F... « La comparaison de l'évolution de carrière de Monsieur F... avec la moyenne des ouvriers de la Société SEPR, telle que figurant dans le tableau proposé par l'appelante, démontre que ce dernier a connu une évolution effectivement inférieure à la moyenne.
Monsieur F... a été engagé le 26 novembre 1973 au coefficient 120 A avec un CAP de plombier. Il atteint le coefficient 150 C en février 1975.
Il est délégué du personnel en 1975 et estime qu'à compter de cette année, il n'a plus eu d'augmentation ni bénéficié d'un changement de poste ou de qualification.
Ce n'est qu'en 1998 qu'il accèdera au coefficient 160.
L'employeur explique que Monsieur F... évolue dans la filière professionnelle Lignes Dalles HA et que l'évolution normale d'un Usineur de niveau 1 coefficient 160 consiste à passer sur un poste d'Usineur niveau 2 (coeff. 175) puis le cas échéant sur un poste d'Opérateur (coeff. 190). Au sein de cet atelier existent trois postes d'usinage : scie n° 12, scie n° 13 et poste d'usinage n° 11 tenu par des usineurs confirmés.
Monsieur P..., chef de ce service dans lequel travaille Monsieur F... (et lui-même délégué du personnel CFE/ CGC) atteste que « Monsieur F... était formé pour travailler sur la scie n° 12 et 13. Son manque de compétence et d'initiative ne lui permettait pas de travailler sur la scie n° 13. Ce poste nécessitait plus d'autonomie et de précision dans les opérations de préparation. Chaque fois que Monsieur F... devait tenir ce poste il manifestait un mécontentement certain. Si un problème survenait, il faisait appel systématiquement à un usineur confirmé. Malgré sa formation et son expérience, Monsieur F... n'avait pas les compétences pour évoluer dans les filières de l'atelier ».
Monsieur AVIAS, chef d'unité ligne Dallas, précise « je confirme que Monsieur F... était un usineur de 1er niveau sans potentiel d'évolution … n'a jamais été capable de changer les paramètres de réglage de la scie n° 12. Lorsque la fabrication le nécessitait (passage en différentes épaisseurs), l'aide d'une tierce personne lui était nécessaire pour effectuer ces réglages basiques pour lesquels il avait été formé. Devant ses faibles capacité, il était impossible d'envisager une évolution. De plus, Monsieur F... a toujours refusé d'aller sur les scies de recoupes classées au coefficient supérieur ».
Peu importe que Monsieur F... soit en maladie depuis 2005, que ces deux supérieurs ne soient à leur poste que depuis 2002 et que le salarié n'ait reçu aucun avertissement, il n'en demeure pas moins que son incapacité à progresser est amplement établie, en sorte que la stagnation dont il se plaint n'est due qu'à ses faibles compétences et non à son engagement syndical. Enfin, Monsieur F... est mal venu de reprocher à son employeur de ne pas produire l'entretien individuel mettant en exergue ses insuffisances alors que le Syndicat CGT de l'entreprise s'oppose avec vigueur à la tenue de tels entretiens (cf. pièce R20 de la Société SEPR).
Enfin, Monsieur F... ne justifie pas avoir remplacé des ouvriers classés au coefficient 175 comme il l'affirme. Monsieur F... a bien suivi des actions de formation en rapport avec ses fonctions, les demandes portant sur des formations sans lien avec son travail lui ont été refusées comme elles ont été refusées à d'autres salariés dans la même situation sans aucune référence à leur engagement syndical.
Parmi les ouvriers engagés en 1967 se trouvant dans la même situation que Monsieur F..., cinq sont au coefficient 175 dont deux depuis 2003 et 2004 seulement et un seul a atteint le coefficient 225. Il est irréaliste de considérer que Monsieur F... ait pu atteindre, dans ses fonctions, le coefficient 255 ; »
ALORS QUE l'évaluation professionnelle, qui a pour objet la détermination des compétences professionnelles d'un salarié, repose sur des critères objectifs ; que l'employeur est tenu de communiquer les fiches d'évaluation à tout salarié qui les lui demande ; qu'en se fondant de manière inopérante sur les attestations de supérieurs hiérarchiques pour considérer que le déroulement de carrière de Monsieur F... était inférieur à la moyenne des autres salariés en raison non pas de ses activités syndicales mais de ses faibles compétences, et en refusant d'exiger de l'employeur qu'il produise les fiches d'évaluation du salarié, aux motifs que celui-ci était mal venu de reprocher à son employeur de ne pas produire d'entretien individuel mettant en exergue ses insuffisances professionnelles dès lors que le Syndicat CGT de l'entreprise s'opposait avec vigueur à la tenue de tels entretiens, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble les articles L. 1222-2 et L. 1222-3 dernier alinéa du même Code.
Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la Société européenne de produits réfractaires (SEPR).
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré en ce qu'il avait déclaré irrecevables en vertu du principe de l'unicité de l'instance, les demandes exercées par le Syndicat CGT SEPR en substitution de Messieurs Y..., A..., G... et E... et, statuant à nouveau, d'AVOIR déclaré recevables les demandes exercées par le Syndicat CGT SEPR en substitution concernant Messieurs Y..., A..., G... et E... et dit que l'action menée par le Syndicat CGT SEPR sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-45-1 ancien du Code du travail était recevable.
AUX MOTIFS QUE la société SEPR rappelle qu'un litige prud'homal l'a déjà opposée à certains salariés qui n'ont pas, alors, invoqué l'existence d'une discrimination syndicale en sorte que l'action engagée par le syndicat CGT-SEPR, qui ne dispose pas plus de droits que ces derniers, se heurte à la règle de l'unicité de l'instance. En effet, par arrêt du 16 janvier 2008, la Cour d'appel de Montpellier, statuant comme Cour de renvoi après cassation, a définitivement débouté Monsieur E... de son action, engagée en janvier 1998, tendant à se voir appliquer le coefficient 150 à l'embauche et le coefficient 160 après trois de présence. De même, Messieurs Y..., A... et G..., entre autres, avaient saisi le Conseil de prud'hommes d'Avignon en mars 2003 d'une demande tendant au paiement d'un rappel de prime d'ancienneté et de jours de repos compensateurs conventionnels, le jugement de débouté rendu le 22 septembre 2006 a été infirmé par arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 20 juin 2007 qui a fait l'objet d'un arrêt de cassation sans renvoi rendu le 18 février 2009. Or, l'action que peut exercer une organisation syndicale en vertu de l'article 1247-1 du Code du travail est une action de substitution qui lui est personnelle et non une action en représentation des salariés en sorte que la règle de l'unicité de l'instance ne peut lui être opposée faute pour le syndicat d'avoir été partie aux instances précédentes.
ALORS QUE la règle de l'unicité de l'instance s'oppose à ce qu'un syndicat, dans le cadre d'une action de substitution, introduise une instance tendant à ce que l'employeur soit condamné au profit d'un salarié pour discrimination syndicale, après que le salarié a déjà introduit une précédente instance contre son employeur sans invoquer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 1134-2 et R 1452-6 du Code du travail.
