LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 3122-29 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité de barmaid à compter du 1er juillet 1977 par Mme Y..., exploitant un débit de boissons ; qu'elle travaillait de 19h à 2h du matin ; que son contrat de travail a été transféré le 8 septembre 2006 à la société Thicat ; que compte tenu des travaux ayant entraîné la fermeture du fonds, la société lui a demandé de reprendre son poste le 12 octobre 2006 à 9h30, ce que la salariée a refusé en invoquant une modification de son contrat de travail ; que cette dernière a saisi la juridiction prud'homale le 23 novembre 2006 de demandes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement d'indemnités ; qu'elle a été licenciée le 7 décembre 2006 pour absence injustifiée ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la salariée, l'arrêt retient, par motifs propres, que l'intéressée ne rapportait pas la preuve de la modification de son contrat de travail, et, par motifs adoptés, que les horaires de travail collectif ainsi que l'ouverture de l'établissement sont dans le cadre de direction de l'employeur et ne constituent pas une modification essentielle du contrat de travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'employeur avait fixé unilatéralement un horaire exclusivement de jour à la salariée, qui travaillait jusqu'à 2h du matin, ce dont il résultait que le contrat de travail avait été modifié, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Thicat aux dépens ;
Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Thicat à payer à la SCP Gaschignard la somme de 2 500 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SARL Thicat et d'avoir déclaré son licenciement justifié par une faute grave ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Madame X... travaillait comme barmaid dans le débit de boisson acquis le 7 septembre 2006 par la SARL Thicat, depuis le 1er juillet 1977 ; qu'elle a été licenciée le 7 décembre 2006 pour faute grave, alors qu'elle avait antérieurement saisi le conseil des prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail ; qu'elle expose qu'elle travaillait exclusivement la nuit depuis son embauche et que la SARL Thicat a unilatéralement modifié son contrat de travail en décidant qu'elle devait désormais travailler le jour ; que, par des motifs pertinents de fait et de droit, les premiers juges ont relevé que Madame X... ne rapportait pas la preuve de la prétendue modification de son contrat de travail par l'employeur, qu'elle avait nécessairement été prévenue avant son départ en congés au mois d'août de la vente du fonds de commerce ; qu'aucun élément ne vient étayer ses allégations quant aux propos que lui auraient tenus Monsieur Z... de la SARL Thicat à son retour ; qu'il n'a jamais été demandé à Madame X... de « faire le ménage » comme elle l'avance de façon gratuite dans son courrier du 10 octobre 2006, mais seulement de reprendre son emploi de barmaid ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE les fiches de paye démontrent que Madame X... avait un emploi de barmaid et non de responsable ; que les horaires de travail collectif ainsi que l'ouverture de l'établissement sont dans le cadre de direction de l'employeur et ne constituent pas une modification essentielle du contrat de travail ;
ALORS QUE le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande de résiliation du contrat de travail sans rechercher si celle-ci n'était pas fondée à reprocher à son employeur de vouloir lui imposer un travail de jour aux lieu et place du travail de nuit qui était le sien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du Code civil.
