LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., gérant de la société Agis, a démissionné de ses fonctions le 16 avril 2004 au profit de sa sœur Mme X... qui a déclaré la cessation des paiements de la société le 6 mai 2005 ; que, les 11 mai et 12 octobre 2005, la société Agis a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, M. Y... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que, les 9 et 12 novembre 2007, ce dernier a assigné M. et Mme X... en comblement de l'insuffisance d'actif ;
Sur les premier moyen, pris en sa première branche, et second moyen, pris en sa deuxième branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le liquidateur de ses demandes dirigées contre M. et Mme X... au titre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient qu'il ne saurait être reproché à ces derniers de ne pas avoir déclaré en temps utile l'état de cessation des paiements, cependant que M. Y... a lui-même indiqué dans ses écritures que le concours financier de l'actionnaire Sarl Participation B. Philibert avait permis d'éviter une situation de cessation des paiements avant avril 2005 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le liquidateur avait explicitement indiqué dans ses écritures qu'il ne pouvait se déduire de la mention de l'expert comptable selon laquelle « sans le concours financier de la Sarl Participation B. Philibert, il est évident que votre société serait en état de cessation des paiements » que la société Agis n'était pas en état de cessation des paiements à la date du 13 mai 2004, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
Sur les premier moyen, pris en sa deuxième branche, et second moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, réunis, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour débouter le liquidateur de ses demandes dirigées contre M. et Mme X... au titre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient que les dettes fiscales et sociales accumulées par la société Agis ne constituaient pas une faute de gestion dès lors que celle-ci avait bénéficié d'un plan d'échelonnement des paiements de ses dettes fiscales le 15 avril 2004, cependant qu'aucune faute de gestion ne pouvait être retenue contre Mme X... du fait qu'un redressement fiscal ne saurait, au seul visa de son constat, caractériser une faute de gestion ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme elle y était invitée par les écritures, si le fait d'avoir fait subir indûment à la société Agis des pénalités et intérêts de retard, ainsi que le fait de ne pas avoir respecté dès le 25 janvier 2005 le plan d'apurement du 15 avril 2004 établi par l'administration fiscale, n'étaient pas constitutifs de fautes de gestion en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur les premier moyen, pris en sa troisième branche, et second moyen, pris en sa sixième branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le liquidateur de ses demandes dirigées contre M. et Mme X... au titre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient que l'expert-comptable ne mentionne pas la question de la régularité éventuelle de la comptabilité tenue pour le compte de la société Agis par M. X..., tandis qu'il n'opère aucune vérification sur la régularité de la tenue de celle-ci par Mme X... ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du liquidateur qui pour établir les fautes de gestion de M. et Mme X..., exposait que la vérification de la comptabilité de la société Agis effectuée par l'administration fiscale entre les 6 janvier 2005 et 14 mars 2005, pour la période du 1er janvier 2002 au 30 novembre 2004, révélait de nombreuses irrégularités comptables et que l'expert comptable s'était plaint à plusieurs reprises de l'absence de transmission de pièces comptables, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
Sur les premier moyen, pris en sa sixième branche, et second moyen, pris en ses septième et huitième branches, réunis, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour débouter le liquidateur de ses demandes dirigées contre M. et Mme X... au titre de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient que M. X... a certes poursuivi une activité qui s'est en définitive révélée déficitaire, avec le soutien actif d'un actionnaire, mais que cette poursuite d'activité correspond à une période d'augmentation du chiffre d'affaires laissant entrevoir un redressement de la société, tandis qu'il ne saurait être reproché à Mme X..., même si ses efforts se sont révélés finalement insuffisants, d'avoir poursuivi une activité déficitaire dès lors que son action a permis d'améliorer le résultat net de la société et de diminuer la dette ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme elle y était invitée par les écritures, si ne constituaient pas des fautes de gestion, pour M. X..., le fait de poursuivre l'activité de la société Agis en sachant que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social en 2002 et que l'exercice était déficitaire de 190 644 euros en 2003 et de 156 422 euros en 2004 en ayant été averti dès le 13 mai 2004 par l'expert comptable de la situation « catastrophique » de la société, et, pour Mme X..., le fait que le ralentissement des déficits durant sa gérance ne s'était pas en réalité traduit par une nouvelle aggravation du passif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Alain Y..., ès qualités,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Maître Y..., ès qualités, de ses demandes dirigées contre Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « il convient en premier lieu d'observer que le seul constat des mauvais résultats de l'entreprise ne peut à lui seul caractériser une ou des fautes de gestion imputables au dirigeant ; que par ailleurs, les versements effectués par avances en compte courant par l'un des actionnaires, pour un montant cumulé de 418.482 €, ne sauraient par a priori être considérés comme un mode de financement anormal destiné à masquer les difficultés de la société alors que cet actionnaire non dirigeant n'en a pas sollicité prématurément le remboursement, même s'il a normalement déclaré sa créance le moment venu, et que ces versements successifs marquent davantage la confiance de cet actionnaire dans le devenir de la société ; qu'il sera au surplus relevé que ce mode de financement ne peut être considéré comme ruineux alors qu'il a permis d'éteindre des dettes exigibles sans recourir à l'emprunt bancaire ; qu'il n'est pas contestable que la société AGIS a cumulé diverses dettes fiscale, pour un montant important alors que cette dette s'élevait, en comprenant l'URSSAF, à hauteur de la somme de 199.504 € au 15 avril 2004 ; que pour autant, la société AGIS a bénéficié d'un plan de règlement consenti le 15 avril 2004 par la Commission des Chefs des Services Financiers, plan qui n'a pas été remis en cause par l'administration fiscale avant le prononcé du redressement judiciaire ; que Maître Y... ne fait état que de dettes au montant marginal (pages 10 et 11 de ses conclusions), qui n'ont pas donné lieu a réclamations de la part des créanciers, et qui ne sauraient caractériser de façon suffisamment nette une faute de gestion tenant à la poursuite d'une activité déficitaire étant observé que cabinet d'expertise comptable (COGEFI) a relevé suite à la révision des comptes au 30 septembre 2004 (pièce 7) que la société AGIS avait accompli des efforts qui « commencent à se faire ressentir sur les comptes », ce qui montre en définitive que M X... a certes poursuivi une activité qui s'est en définitive révélée déficitaire, avec le soutien actif d'un actionnaire, mais que cette poursuite d'activité correspond à une période d'augmentation du chiffre d'affaires laissant entrevoir un redressement de la société ; qu'au demeurant, il ne saurait être reproché à M X... de ne pas avoir déclaré en temps utile l'état de cessation des paiements alors que Maître Y... a lui-même relevé que le concours financier de l'actionnaire SARL PARTICIPATION B PHILIBERT a permis d'éviter une situation de cessation des paiements ; qu'enfin, il sera observé que la contestation par l'administration fiscale du caractère déductible de certaines dépenses, dont il n'est pas démontré qu'elles aient bénéficié à M X..., ne saurait caractériser une faute de gestion en rapport de causalité avec l'insuffisance d'actif ; qu'il convient par voie de conséquence, infirmant le jugement entrepris, de débouter Maître Y... de ses demandes formées a l'encontre de M X... » ;
ALORS en premier lieu QUE Maître Y..., ès qualités, affirmait clairement et précisément pages 11 in fine et 12 in limine de ses écritures d'appel : « il ne peut se déduire de la mention de l'expert comptable qui a indiqué « sans le concours financier de la SARL PARTICIPATION B. PHILIBERT, il est évident que votre société serait en état de cessation des paiements » que la société AGIS n'était pas en état de cessation des paiements à la date du 13 mai 2004 » et que ce versement de la société PARTICIPATION B. PHILIBERT n'est intervenu « que pour combler le prétendu dépassement du découvert autorisé », de telle sorte que « les dettes impayées et exigibles n'ont pas pu bénéficier des versements de l'associé. Ces dettes sont restées impayées. La société est restée en état de cessation des paiements à défaut d'être en capacité de pouvoir les honorer » (ibid. p.20§6) ; qu'en jugeant, pour considérer qu'aucun état de cessation des paiements n'existait avant avril 2005 et sans à aucun moment vérifier quels étaient l'actif disponible et le passif exigible aux périodes considérées, qu'il « ne saurait être reproché à M. X... de ne pas avoir déclaré en temps utile l'état de cessation des paiements alors que Maître Y... a lui-même relevé que le concours financier de l'actionnaire SARL PARTICIPATION B. PHILIBERT a permis d'éviter une situation de cessation des paiements » (arrêt, p.6§2), la Cour d'appel a dénaturé les écritures de Maître Y..., violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS en deuxième lieu QUE l'absence de déclaration régulière des charges sociales et fiscales qui entraîne des pénalités et intérêts de retard aggravant le passif social constitue une faute de gestion ; que Maître Y... rappelait (conclusions, p.9), pour établir la faute de gestion de Monsieur X... et de Madame X..., que la créance déclarée par l'administration fiscale à hauteur de 332.650,32 € et admise en intégralité, était notamment due, à hauteur de 263.134,32 €, à un défaut de reversement de la TVA, et à hauteur de 46.166 € à des pénalités pour l'exercice 2001 ; qu'en jugeant que les dettes fiscales et sociales cumulées par la société AGIS ne constituaient pas une faute de gestion dès lors que celle-ci avait bénéficié d'un plan d'échelonnement des paiements le 15 avril 2004 (arrêt, p.5, pénultième §), sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si le fait d'avoir fait subir indument à la société AGIS des pénalités et intérêts de retard n'était pas constitutif d'une faute de gestion en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en troisième lieu QUE la tenue d'une comptabilité irrégulière est une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif de la société ; que Maître Y... exposait pages 13 et suivantes de ses écritures, pour établir les fautes de gestion de Monsieur et Madame X..., que la vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale entre le 6 janvier 2005 et le 4 mars 2005, pour la période du 1er janvier 2002 au 30 novembre 2004, révélait de nombreuses irrégularités comptables, et, page 23 de ses écritures, que l'expert comptable s'était plaint à plusieurs reprises de l'absence de transmission de pièces comptables ; qu'en ne répondant pas sur ce point aux écritures de Maître Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu QUE la condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif n'est pas subordonnée à la démonstration de la poursuite par le dirigeant de la satisfaction d'un intérêt personnel ; qu'en jugeant (arrêt, p.6§3) que la contestation, par l'administration fiscale, du caractère déductible de certaines dépenses, notamment parce qu'elles avaient été effectuées « à titre privatif », ne saurait caractériser une faute de gestion en rapport de causalité avec l'insuffisance d'actif dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elles aient bénéficié à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en cinquième lieu QUE le dirigeant d'une personne morale peut être condamné à supporter l'insuffisance d'actif de cette dernière dès lors que la faute de gestion qu'il a commise a contribué à l'insuffisance d'actif et sans qu'il y ait à déterminer la part de l'insuffisance d'actif imputable à cette faute ; qu'en jugeant (arrêt, p.6§3) que le paiement par la société AGIS de certains achats effectués « à titre privatif » et non pour la société ne saurait caractériser une faute de gestion à défaut d'établir le lien de causalité entre ces dépenses étrangères à l'intérêt social et l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en sixième lieu QUE la poursuite abusive d'une activité déficitaire est constitutive d'une faute de gestion ; qu'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé, si le fait de poursuivre l'activité de la société AGIS malgré la circonstance que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social en 2002, malgré un exercice déficitaire de 190.644 € en 2003 et de 156.422 € en 2004, les dettes de la société passant dans le même temps de 944.007 € à 1.033.556 €, pour finir à un montant total de passif admis à la procédure collective de la société AGIS de 1.545.032,96 €, et malgré les avertissement successifs de l'expert comptable évoquant le 13 mai 2004 une situation « catastrophique » et le 2 août 2004 une situation « encore plus compromise aujourd'hui », n'établissait pas une faute de gestion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Maître Y..., ès qualités, de ses demandes dirigées contre Madame X... ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « il convient en premier lieu d'observer que le seul constat des mauvais résultats de l'entreprise ne peut à lui seul caractériser une ou des fautes de gestion imputables au dirigeant ; que par ailleurs, les versements effectués par avances en compte courant par l'un des actionnaires, pour un montant cumulé de 418.482 €, ne sauraient par a priori être considérés comme un mode de financement anormal destiné à masquer les difficultés de la société alors que cet actionnaire non dirigeant n'en a pas sollicité prématurément le remboursement, même s'il a normalement déclaré sa créance le moment venu, et que ces versements successifs marquent davantage la confiance de cet actionnaire dans le devenir de la société ; qu'il sera au surplus relevé que ce mode de financement ne peut être considéré comme ruineux alors qu'il a permis d'éteindre des dettes exigibles sans recourir à l'emprunt bancaire ; qu'il n'est pas contestable que la société AGIS a cumulé diverses dettes fiscale, pour un montant important alors que cette dette s'élevait, en comprenant l'URSSAF, à hauteur de la somme de 199.504 € au 15 avril 2004 ; que pour autant, la société AGIS a bénéficié d'un plan de règlement consenti le 15 avril 2004 par la Commission des Chefs des Services Financiers, plan qui n'a pas été remis en cause par l'administration fiscale avant le prononcé du redressement judiciaire ; que Maître Y... ne fait état que de dettes au montant marginal (pages 10 et 11 de ses conclusions), qui n'ont pas donné lieu a réclamations de la part des créanciers, et qui ne sauraient caractériser de façon suffisamment nette une faute de gestion tenant à la poursuite d'une activité déficitaire étant observé que cabinet d'expertise comptable (COGEFI) a relevé suite à la révision des comptes au 30 septembre 2004 (pièce 7) que la société AGIS avait accompli des efforts qui « commencent à se faire ressentir sur les comptes », ce qui montre en définitive que M X... a certes poursuivi une activité qui s'est en définitive révélée déficitaire, avec le soutien actif d'un actionnaire, mais que cette poursuite d'activité correspond à une période d'augmentation du chiffre d'affaires laissant entrevoir un redressement de la société ; qu'au demeurant, il ne saurait être reproché à M X... de ne pas avoir déclaré en temps utile l'état de cessation des paiements alors que Maître Y... a lui-même relevé que le concours financier de l'actionnaire SARL PARTICIPATION B PHILIBERT a permis d'éviter une situation de cessation des paiements ; qu'enfin, il sera observé que la contestation par l'administration fiscale du caractère déductible de certaines dépenses, dont il n'est pas démontré qu'elles aient bénéficié à M X..., ne saurait caractériser une faute de gestion en rapport de causalité avec l'insuffisance d'actif ; qu'il convient par voie de conséquence, infirmant le jugement entrepris, de débouter Maître Y... de ses demandes formées a l'encontre de M X... ; que sur le comportement fautif reproché à Mme X..., Mme X... a été désignée gérante de la société le 16 avril 2004 ; que Maître Y... estime qu'elle connaissait parfaitement la situation de la société et il lui reproche de na pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements dans les 45 jours ainsi que la poursuite d'une activité déficitaire ; qu'il estime également que Mme X... n'a pas correctement tenu la comptabilité et qu'elle a tardé au recouvrement de certaines créances clients ; qu'il convient de relever que les apports en compte courant d'associé de la société PARTICIPATION B PHILIBERT, dont il ne peut être affirmé par a priori qu'il s'agissait d'un mode de financement anormal, a permis de faire face aux dettes exigibles ; qu'en outre la société AGIS a eu recours à l'affacturage, qui est également un mode normal de financement, et qu'il n'est pas démontré que le découvert bancaire n'ait pas été au moins accepté tacitement alors que la banque n'a pas manifesté son intention de mettre fin à ses relations avec la société AGIS ; qu'il n'est ainsi pas démontré, indépendamment du caractère déficitaire de l'exploitation, que la société AGIS n'ait pas été en mesure de faire face à son passif exigible antérieurement au 30 avril 2005 ; que par ailleurs, il ne saurait être reproché à Mme X..., et ce même si ses efforts se sont révélés finalement insuffisants, d'avoir poursuivi une activité déficitaire alors que son action a permis d'améliorer le résultat net de la société et de diminuer la dette ; qu'en outre, un redressement fiscal ne saurait, au seul visa de son constat, caractériser une faute de gestion ; qu'enfin, les difficultés de recouvrement de certaines créances, et notamment à l'égard de la société ANNUNZIATA, ne peuvent caractériser en l'absence de démonstration de la négligence de Mme X... une faute imputable à cette dernière ; que la seule importance de l'insuffisance de l'actif ne peut à elle seule caractériser la ou les fautes de gestion alléguées et il convient par voie de conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de débouter Maître Y... de ses demandes
ALORS en premier lieu QUE Maître Y... rappelait, page 10 de ses écritures d'appel, que la société AGIS n'avait respecté le plan d'apurement accepté le 15 avril 2004 par l'administration fiscale, qui prévoyait sa caducité en cas de « non paiement d'une échéance », que jusqu'au 25 janvier 2005, ainsi que l'établissait une correspondance du trésorier payeur général du 18 avril 2008, et que durant la période d'exécution du plan, la société AGIS avait constitué de nouvelles dettes fiscales ayant entraîné la notification d'un avis de recouvrement le 10 janvier 2005 pour des droits s'élevant à 20.788 €, et que la créance définitive de l'administration fiscale s'est élevée à la somme de 332.650,32 € ; qu'en jugeant, pour considérer que l'état de cessation des paiements n'était pas établi avant le 30 avril 2005, que la société AGIS avait bénéficié d'un plan de règlement le 15 avril 2004 non remis en cause par l'administration fiscale avant le prononcé du redressement judiciaire, sans vérifier, comme il lui était demandé, si l'inexécution de ce plan dès janvier 2005 et le nouveau passif fiscal généré pendant la durée d'exécution de ce plan n'établissaient pas l'état de cessation des paiements de la société AGIS, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-4 et L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en deuxième lieu QUE Maître Y..., ès qualités, affirmait clairement et précisément pages 11 in fine et 12 in limine de ses écritures d'appel : « il ne peut se déduire de la mention de l'expert comptable qui a indiqué « sans le concours financier de la SARL PARTICIPATION B. PHILIBERT, il est évident que votre société serait en état de cessation des paiements » que la société AGIS n'était pas en état de cessation des paiements à la date du 13 mai 2004 » et que ce versement de la société PARTICIPATION B. PHILIBERT n'est intervenu « que pour combler le prétendu dépassement du découvert autorisé », de telle sorte que « les dettes impayées et exigibles n'ont pas pu bénéficier des versements de l'associé. Ces dettes sont restées impayées. La société est restée en état de cessation des paiements à défaut d'être en capacité de pouvoir les honorer » (ibid. p.20§6) ; qu'en jugeant, pour considérer qu'aucun état de cessation des paiements n'existait avant avril 2005 et sans à aucun moment vérifier quels étaient l'actif disponible et le passif exigible aux périodes considérées, qu'il « ne saurait être reproché à M. (et Mme) X... de ne pas avoir déclaré en temps utile l'état de cessation des paiements alors que Maître Y... a lui-même relevé que le concours financier de l'actionnaire SARL PARTICIPATION B. PHILIBERT a permis d'éviter une situation de cessation des paiements » (arrêt, p.6§2), la Cour d'appel a dénaturé les écritures de Maître Y..., violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QUE Maître Y... rappelait, page 10 de ses écritures d'appel, que la société AGIS n'avait respecté le plan d'apurement accepté par l'administration fiscale, qui prévoyait sa caducité en cas de « non paiement d'une échéance », que jusqu'au 25 janvier 2005, ainsi que l'établissait une correspondance du trésorier payeur général du 18 avril 2008, et que durant la période d'exécution du plan, la société AGIS avait constitué de nouvelles dettes fiscales ayant justifié la notification d'un avis de recouvrement le 10 janvier 2005 pour des droits s'élevant à 20.788 €, la déclaration de créance de l'administration fiscale s'élevant à la somme de 332.650,32 €, admise en intégralité, de même qu'il rappelait que la déclaration de créance PARUNION démontre que les cotisations sociales obligatoires étaient impayées depuis l'exercice 2003, tout comme les cotisations de la médecine du travail, et rappelait page 11 de ses écritures d'appel que le relevé de dettes de l'URSSAF au 22 octobre 2008 démontre que la créance de celle-ci est constituée de cotisations impayées depuis le mois de janvier 2004 ; qu'en affirmant, pour considérer qu'aucun état de cessation des paiements ne serait établi avant le 30 avril 2005, que les apports en compte courant d'associé de la société PARTICIPATION B PHILIBERT ont « permis de faire face aux dettes exigibles » (arrêt, p.6, antépénultième §), sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si cette affirmation n'était pas démentie par la correspondance du trésorier payeur général du 18 avril 2008, ainsi que par les déclarations de créances du Trésor public, de la société PARUNION, de la médecine du travail et de l'URSSAF, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-4 et L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en quatrième lieu QUE l'absence de déclaration régulière des charges sociales et fiscales qui entraîne des pénalités et intérêts de retard aggravant le passif social constitue une faute de gestion ; que Maître Y... rappelait (conclusions, p.9), pour établir la faute de gestion de Monsieur X... et de Madame X..., que la créance déclarée par l'administration fiscale à hauteur de 332.650,32 € et admise en intégralité, était notamment due, à hauteur de 263.134,32 €, à un défaut de reversement de la TVA, et à hauteur de 46.166 € à des pénalités pour l'exercice 2001 ; qu'en jugeant que les dettes fiscales et sociales cumulées par la société AGIS ne constituaient pas une faute de gestion dès lors que celle-ci avait bénéficié d'un plan d'échelonnement des paiements le 15 avril 2004 (arrêt, p.5, pénultième §), sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si le fait d'avoir fait subir indument à la société AGIS des pénalités et intérêts de retard n'était pas constitutif d'une faute de gestion en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en cinquième lieu QUE Maître Y... rappelait page 10 de ses écritures d'appel que la société AGIS n'avait respecté le plan d'apurement accepté le 15 avril 2004 par l'administration fiscale, qui prévoyait sa caducité en cas de « non paiement d'une échéance », que jusqu'au 25 janvier 2005, ainsi que l'établissait une correspondance du trésorier payeur général du 18 avril 2008, et que durant la période d'exécution du plan, la société AGIS avait constitué de nouvelles dettes fiscales ayant entraîné la notification d'un avis de recouvrement le 10 janvier 2005 pour des droits s'élevant à 20.788 €, et que la déclaration de créance de l'administration fiscale s'est élevée à la somme de 332.650,32 €, qui a été admise en intégralité ; qu'en jugeant, pour considérer qu'aucune faute de gestion ne pouvait être retenue à l'encontre de Madame X... de ce fait qu' « un redressement fiscal ne saurait, au seul visa de son constat, caractériser une faute de gestion » (arrêt, p.7§1), sans vérifier si le non respect du plan de règlement dès janvier 2005 et les nouveaux impayés n'auraient pas dû obliger Madame X... à cesser l'activité de la société dès cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en sixième lieu QUE la tenue d'une comptabilité irrégulière est une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif de la société ; que Maître Y... exposait pages 13 et suivantes de ses écritures, pour établir les fautes de gestion de Monsieur et Madame X..., que la vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale entre le 6 janvier 2005 et le 4 mars 2005, pour la période du 1er janvier 2002 au 30 novembre 2004, révélait de nombreuses irrégularités comptables, et, page 23 de ses écritures, que l'expert comptable s'était plaint à plusieurs reprises de l'absence de transmission de pièces comptables ; qu'en ne répondant pas sur ce point aux écritures de Maître Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS en septième lieu QUE la poursuite abusive d'une activité déficitaire est constitutive d'une faute de gestion ; qu'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé, si le fait de poursuivre l'activité de la société AGIS malgré la circonstance que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social en 2002, malgré un exercice déficitaire de 190.644 € en 2003 et de 156.422 € en 2004, les dettes de la société passant dans le même temps de 944.007 € à 1.033.556 €, pour finir à un montant total de passif admis à la procédure collective de la société AGIS de 1.545.032,96 €, et malgré les avertissement successifs de l'expert comptable évoquant le 13 mai 2004 une situation « catastrophique » et le 2 août 2004 une situation « encore plus compromise aujourd'hui », n'établissait pas une faute de gestion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
ALORS en huitième lieu QUE Madame X... alléguait, page 18 de ses écritures, que le déficit de 2004, de 156.422 €, avait été réduit par rapport au déficit de 2003, qui était de 190.644 €, et que les dettes de la société étaient passées de 613.566 € à 750.828 €, et que Maître Y... relevait d'une part (ses conclusions, p.22-23), sur la base des mêmes chiffres, que contrairement à ce que Madame X... affirmait, la situation de la société ne s'était dès lors pas améliorée mais aggravée, bien que dans des proportions légèrement inférieures à l'exercice précédent, les capitaux propres négatifs au 31 décembre 2003 pour 356.828 € étant devenus négatifs pour 513.250 € au 31 décembre 2004, et d'autre part que la diminution de la dette alléguée par Madame X... ne tenait pas compte des apports en comptes courants d'associés, dont la prise en considération aboutissait à une dette de 1.033.556 € au 31 décembre 2004, le passif déclaré et admis s'étant élevé à 1.545.000 € ; qu'en jugeant qu'il ne saurait être reproché à Madame X... d'avoir poursuivi une activité déficitaire « alors que son action a permis d'améliorer le résultat net de la société et de diminuer la dette » (arrêt, p.6 in fine), sans vérifier, comme il lui était demandé si ce simple ralentissement des déficits ne s'était pas traduit par une nouvelle aggravation du passif de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.
