| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 mars 2012, 10-27400

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que pour la promotion de ses articles de haute joaillerie, la société X...
Y...couture a décliné en 2005 plusieurs visuels publicitaires exploitant des salons " hausmaniens " où M. X...
Y...présentait ses collections ; qu'au cours de l'été 2005, la société HD communication, qui a pour activité la conception de projets marketing et de communication sur mesure, a conçu, à la demande de la société La Redoute, des visuels destinés à informer un nombre de clients privilégiés de cette dernière qu'une opération de vente privée en ligne de produits habituellement distribués leur était destinée ; que soutenant qu'à l'occasion de la diffusion de ces visuels, les sociétés La Redoute et HD communication avaient commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire, la société X...
Y...couture a assigné la société La Redoute qui a appelé en garantie la société HD communication ;
Sur le premier moyen :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter la demande en garantie formée par la société La Redoute, l'arrêt retient qu'en exploitant sur son site les visuels réalisés par la société HD communication, dont les ressemblances avec les visuels de la société X...
Y...couture ne pouvaient résulter du hasard, la société La Redoute s'est placée dans le sillage de la société X...
Y...couture et a eu, elle-même, un comportement fautif ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, la société HD communication ne soutenait pas que sa garantie ne serait pas due si la société La Redoute était reconnue fautive, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société La Redoute en garantie dirigée contre la société HD communication, l'arrêt rendu le 23 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne la société HD communications aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, la condamne à payer à société La Redoute la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du vingt mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Y...
COUTURE a engagé cette action ; que devant la Cour, elle ne fonde pas son argumentation sur la concurrence déloyale par confusion, mais sur celui du parasitisme économique, lequel n'exige pas pour sa mise en oeuvre, contrairement à ce qui est vainement soutenu par les intimées, l'existence d'un rapport de concurrence entre l'auteur de la faute et la victime ; qu'elle suppose en revanche la démonstration de l'existence d'une faute : les agissements parasitaires, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre eux ; que le parasitisme est caractérisé par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel ou d'investissements (Cf. Professeur Z...; CA Paris, 4 ch, section A, 26 mars 2008) ; que la société X...
Y...COUTURE justifie avoir décliné en 2005, à l'occasion de la création de collections de bijoux par Madame A...et notamment de la collection " Gourmette de
Y...
", plusieurs visuels publicitaires qui se singularisent par la réunion des éléments suivants : les produits sont présentés posés sur 5 (ou 5 fois 2) chaises médaillons Louis XVI disposées à raison de 3 sur la première rangée et de deux en quinconce sur la deuxième rangée, en fond apparaît un mur mouluré de type haussmanien, les couleurs dominantes sont le gris perle et le blanc ; que l'idée à l'origine de ces images est de donner l'impression que les bijoux, posés sur les chaises et redimensionnés, sont des personnages qui assistent à un défilé dans les salons de l'avenue Montaigne comme lorsque Monsieur
Y...
présentait ses collections ; qu'elle démontre à l'aide de nombreux extraits d'ouvrages parmi lesquels " LES SIGNES DE RECONNAISSANCE DE LA MAISON X...
Y...", " X...
Y...… Homme du siècle ", "
Y...
60 années Hautes en Couleurs ", " X...
Y...et le monde ", " HOMMAGE à X...
Y...1947-1957 ", " Mémoire de la mode
Y...
" que les différents éléments qui composent le décor de ces visuels s'inscrivent directement dans les codes historiques de la Maison
Y...
; qu'en septembre 2005, la société LA REDOUTE a adressé à ses clients pour la promotion de son nouveau service de " ventes privées " sur internet un premier visuel publicitaire le 13 septembre annonçant une vente, puis un second relatif à la vente d'objets électroménagers et audiovisuels, suivis d'un troisième le 17 septembre concernant l'organisation d'une vente de vêtements ; que ces visuels montrent les éléments suivants : 5 chaises de type médaillon Louis XVI disposées à raison de 3 sur la première rangée et de deux en quinconce sur la deuxième rangée, sur le deuxième visuel, les produits sont posés sur ces chaises, en fond apparaît un mur mouluré de type haussmanien, les couleurs dominantes sont le gris et le beige/ rosé ; que les sociétés HD COMMUNICATION et LA REDOUTE soutiennent que pour réaliser ses visuels, la société HD COMMUNICATION a repris un modèle de chaise vendu dans le catalogue AM PM Automne Hiver 2005 2006 ainsi qu'un décor repris par celui-ci, l'idée étant de suivre " l'air du temps " en matière de décoration tout en utilisant des références produits d'une société appartenant au même groupe ; que si le devis de la société HD COMMUNICATION daté du 9 septembre 2005 a été accepté le 13 septembre 2005 par LA REDOUTE, les mails échangés entre elles démontrent qu'an 30 août précédant le projet était déjà très avancé ; qu'en l'absence d'élément quant à la date de parution du catalogue AM PM et à sa conception, la preuve de son antériorité n'est pas rapportée ; qu'en revanche, il est démontré par les documents produits que la campagne publicitaire pour la collection " Gourmette de
Y...
" a été très largement diffusée dans les magazines notamment ELLE à compter du mois d'avril 2005 puis dans VOGUE et NUMERO en mai 2005 ; que les ressemblances entre les visuels qui ressortent tant du décor et du type de chaises que de leur disposition et des proportions des produits sont patentes et ne peuvent résulter du hasard ; qu'une telle utilisation donne à la seconde publicité une connotation évocatrice de la première dont elle est directement tirée ; que la société X...

Y...
COUTURE ne revendique pas un droit privatif sur des caractéristiques non protégeables au titre du droit d'auteur tels que le " salon haussmanien " ou " la chaise Louis XVI " mais l'existence d'un travail et d'efforts créatifs en lien avec les codes et symboles de la maison
Y...
ayant eu pour résultat un visuel publicitaire individualisé ; que par suite, les exemples de présentation de chaises tirés de divers catalogues de vente versés aux débats sont sans intérêt pour l'espèce ; qu'en imitant les éléments caractérisant la campagne publicitaire de la société X...
Y...COUTURE, la société HD, qui l'a réalisée, et la société LA REDOUTE, qui l'a exploitée sur son site, se sont placées dans son sillage et ont, indépendamment de tout risque de confusion rendant le sondage produit non pertinent, tenté de profiter indûment de la notoriété, de l'image de luxe et des investissements matériels et intellectuels de l'appelante ; que ce faisant, elles ont toutes les deux commis une faute de nature à engager leur responsabilité ; que s'agissant de la demande en garantie formée par la SA LA REDOUTE à l'encontre de la SARL HD COMMUNICATION, celle-ci sera rejetée en totalité en raison du comportement lui-même fautif de la SA LA REDOUTE comme indiqué ci-dessus ; que tout comportement parasitaire génère nécessairement un préjudice fut-il moral ; qu'en l'espèce, l'imitation de la publicité et l'utilisation des codes d'identification de la maison
Y...
banalise ceux-ci et par voie de conséquence affaiblit les efforts commerciaux-et promotionnels-de la société X...
Y...COUTURE ; que cette dernière justifie de la valeur économique représentée par cette campagne publicitaire par la seule production d'un document comptable interne non validé par un expert-comptable et d'attestations d'une de ses salariés indiquant que " les investissements publicitaires engagés pour la campagne de publicité 2005 de la collection " Gourmette de
Y...
" ont été de 345 000 € pour la France et de 464 000 € pour le reste du monde " et le coût de création de 22 000 € (pièces n° 10, 11 bis, 23) ; qu'il toutefois, comme souligné justement par les intimées, de distinguer le coût de la création elle-même de la promotion de celle-ci ; qu'il résulte de ces éléments que doit être allouée à la société X...
Y...COUTURE une somme de 30. 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des agissements parasitaires, montant auquel seront condamnées in solidum les deux sociétés fautives ; qu'il y a lieu également de faire droit aux demandes de la société X...
Y...COUTURE au titre des mesures d'interdiction et de publication suivant les modalités retenues au dispositif du présent arrêt, sauf à préciser que l'astreinte sera liquidée le cas échéant par le juge de l'exécution compétent ; que le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions ; que les sociétés LA REDOUTE et HD COMMUNICATION qui succombent seront condamnées aux dépens et déboutée pour la première de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif et pour les deux de celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SA X...

Y...
COUTURE les frais exposés par elle en cause d'appel et non compris dans les dépens ; qu'il lui sera alloué la somme de 10. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
1- ALORS QUE constitue un acte de parasitisme le fait, pour un agent économique, de s'immiscer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; que le parasitisme suppose donc que la victime ait développé des efforts ou un savoir-faire particuliers, ce qui n'est pas le cas lorsque sa production est parfaitement banale ; qu'en s'abstenant dès lors de caractériser en quoi le visuel invoqué par la société X...
Y...COUTURE, qui reproduisait cinq chaises de type Louis XVI disposées en quinconce et un mur de type « haussmanien », n'était pas parfaitement banal, ce qui était contesté, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
2- ALORS QUE constitue un acte de parasitisme le fait, pour un agent économique, de s'immiscer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; que le parasitisme suppose donc que l'auteur ait tenté de profité de la notoriété de la victime en s'immisçant dans son sillage ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si le visuel litigieux était rattaché, dans l'esprit du public, à la notoriété de société X...
Y...COUTURE, ce qui seul aurait permis de caractériser la volonté de l'exposante de s'immiscer dans le sillage de cette société, et ce qui était contesté, l'exposante produisant un sondage BVA qui établissait que la quasi-totalité des personnes interrogées n'établissait aucun lien entre le visuel litigieux et la maison X...
Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
3- ALORS QUE constitue un acte de parasitisme le fait, pour un agent économique, de s'immiscer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; que le parasitisme est donc exclu lorsque l'auteur a dépensé des sommes importantes pour parvenir à la production litigieuse ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher, comme cela lui était demandé, si la société LA REDOUTE n'avait pas engagé des sommes importantes, en payant un tiers pour faire réaliser le visuel litigieux, ce qui excluait tout parasitisme, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
4- ALORS QUE la condamnation pour parasitisme suppose une faute personnelle ; que ne commet aucune faute personnelle l'exploitant d'un visuel qui ne l'a pas conçu, qui l'a exploité sans connaître son caractère éventuellement parasitaire, et qui a cessé de l'utiliser dès la première contestation émise ; qu'en se contentant dès lors de reprocher à la société LA REDOUTE d'avoir exploité le visuel litigieux sur son site, motif impropre à caractériser l'intention blâmable de la société LA REDOUTE, et donc impropre à caractériser une faute personnelle de cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société LA REDOUTE de sa demande en garantie dirigée contre la société HD COMMUNICATION,
AUX MOTIFS QU'au cours de l'été 2005, la société HD COMMUNICATION a conçu, à la demande de la société LA REDOUTE, des visuels destinés à informer un nombre de clients privilégiés de ce qu'une opération de vente privée en ligne de produits habituellement distribués leur était destinée ; que considérant qu'à l'occasion de la diffusion de ces visuels, les sociétés LA REDOUTE et HD COMMUNICATION avaient commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire, la SA X...

Y...
COUTURE a engagé cette action ; que devant la Cour, elle ne fonde pas son argumentation sur la concurrence déloyale par confusion, mais sur celui du parasitisme économique, lequel n'exige pas pour sa mise en oeuvre, contrairement à ce qui est vainement soutenu par les intimées, l'existence d'un rapport de concurrence entre l'auteur de la faute et la victime ; qu'elle suppose en revanche la démonstration de l'existence d'une faute : les agissements parasitaires, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre eux ; que le parasitisme est caractérisé par la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique s'inspire ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel ou d'investissements (Cf. Professeur Z...; CA Paris, 4 ch, section A, 26 mars 2008) ; que la société X...
Y...COUTURE justifie avoir décliné en 2005, à l'occasion de la création de collections de bijoux par Madame A...et notamment de la collection " Gourmette de
Y...
", plusieurs visuels publicitaires qui se singularisent par la réunion des éléments suivants : les produits sont présentés posés sur 5 (ou 5 fois 2) chaises médaillons Louis XVI disposées à raison de 3 sur la première rangée et de deux en quinconce sur la deuxième rangée, en fond apparaît un mur mouluré de type haussmanien, les couleurs dominantes sont le gris perle et le blanc ; que l'idée à l'origine de ces images est de donner l'impression que les bijoux, posés sur les chaises et redimensionnés, sont des personnages qui assistent à un défilé dans les salons de l'avenue Montaigne comme lorsque Monsieur
Y...
présentait ses collections ; qu'elle démontre à l'aide de nombreux extraits d'ouvrages parmi lesquels " LES SIGNES DE RECONNAISSANCE DE LA MAISON X...
Y...", " X...
Y...… Homme du siècle ", "
Y...
60 années Hautes en Couleurs ", " X...
Y...et le monde ", " HOMMAGE à X...
Y...1947-1957 ", " Mémoire de la mode
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" que les différents éléments qui composent le décor de ces visuels s'inscrivent directement dans les codes historiques de la Maison
Y...
; qu'en septembre 2005, la société LA REDOUTE a adressé à ses clients pour la promotion de son nouveau service de " ventes privées " sur internet un premier visuel publicitaire le 13 septembre annonçant une vente, puis un second relatif à la vente d'objets électroménagers et audiovisuels, suivis d'un troisième le 17 septembre concernant l'organisation d'une vente de vêtements ; que ces visuels montrent les éléments suivants : 5 chaises de type médaillon Louis XVI disposées à raison de 3 sur la première rangée et de deux en quinconce sur la deuxième rangée, sur le deuxième visuel, les produits sont posés sur ces chaises, en fond apparaît un mur mouluré de type haussmanien, les couleurs dominantes sont le gris et le beige/ rosé ; que les sociétés HD COMMUNICATION et LA REDOUTE soutiennent que pour réaliser ses visuels, la société HD COMMUNICATION a repris un modèle de chaise vendu dans le catalogue AM PM Automne Hiver 2005 2006 ainsi qu'un décor repris par celui-ci, l'idée étant de suivre " l'air du temps " en matière de décoration tout en utilisant des références produits d'une société appartenant au même groupe ; que si le devis de la société HD COMMUNICATION daté du 9 septembre 2005 a été accepté le 13 septembre 2005 par LA REDOUTE, les mails échangés entre elles démontrent qu'an 30 août précédant le projet était déjà très avancé ; qu'en l'absence d'élément quant à la date de parution du catalogue AM PM et à sa conception, la preuve de son antériorité n'est pas rapportée ; qu'en revanche, il est démontré par les documents produits que la campagne publicitaire pour la collection " Gourmette de
Y...
" a été très largement diffusée dans les magazines notamment ELLE à compter du mois d'avril 2005 puis dans VOGUE et NUMERO en mai 2005 ; que les ressemblances entre les visuels qui ressortent tant du décor et du type de chaises que de leur disposition et des proportions des produits sont patentes et ne peuvent résulter du hasard ; qu'une telle utilisation donne à la seconde publicité une connotation évocatrice de la première dont elle est directement tirée ; que la société X...

Y...
COUTURE ne revendique pas un droit privatif sur des caractéristiques non protégeables au titre du droit d'auteur tels que le " salon haussmanien " ou " la chaise Louis XVI " mais l'existence d'un travail et d'efforts créatifs en lien avec les codes et symboles de la maison
Y...
ayant eu pour résultat un visuel publicitaire individualisé ; que par suite, les exemples de présentation de chaises tirés de divers catalogues de vente versés aux débats sont sans intérêt pour l'espèce ; qu'en imitant les éléments caractérisant la campagne publicitaire de la société X...
Y...COUTURE, la société HD, qui l'a réalisée, et la société LA REDOUTE, qui l'a exploitée sur son site, se sont placées dans son sillage et ont, indépendamment de tout risque de confusion rendant le sondage produit non pertinent, tenté de profiter indûment de la notoriété, de l'image de luxe et des investissements matériels et intellectuels de l'appelante ; que ce faisant, elles ont toutes les deux commis une faute de nature à engager leur responsabilité ; que s'agissant de la demande en garantie formée par la SA LA REDOUTE à l'encontre de la SARL HD COMMUNICATION, celle-ci sera rejetée en totalité en raison du comportement lui-même fautif de la SA LA REDOUTE comme indiqué ci-dessus ; que tout comportement parasitaire génère nécessairement un préjudice fut-il moral ; qu'en l'espèce, l'imitation de la publicité et l'utilisation des codes d'identification de la maison
Y...
banalise ceux-ci et par voie de conséquence affaiblit les efforts commerciaux-et promotionnels-de la société X...
Y...COUTURE ; que cette dernière justifie de la valeur économique représentée par cette campagne publicitaire par la seule production d'un document comptable interne non validé par un expert-comptable et d'attestations d'une de ses salariés indiquant que " les investissements publicitaires engagés pour la campagne de publicité 2005 de la collection " Gourmette de
Y...
" ont été de 345 000 € pour la France et de 464 000 € pour le reste du monde " et le coût de création de 22 000 € (pièces n° 10, 11 bis, 23) ; qu'il toutefois, comme souligné justement par les intimées, de distinguer le coût de la création ellemême de la promotion de celle-ci ; qu'il résulte de ces éléments que doit être allouée à la société X...
Y...COUTURE une somme de 30. 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des agissements parasitaires, montant auquel seront condamnées in solidum les deux sociétés fautives ; qu'il y a lieu également de faire droit aux demandes de la société X...
Y...COUTURE au titre des mesures d'interdiction et de publication suivant les modalités retenues au dispositif du présent arrêt, sauf à préciser que l'astreinte sera liquidée le cas échéant par le juge de l'exécution compétent ; que le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions ; que les sociétés LA REDOUTE et HD COMMUNICATION qui succombent seront condamnées aux dépens et déboutée pour la première de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif et pour les deux de celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SA X...

Y...
COUTURE les frais exposés par elle en cause d'appel et non compris dans les dépens ; qu'il lui sera alloué la somme de 10. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
1- ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les conclusions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société HD COMMUNICATION n'avait jamais contesté, dans ses conclusions, qu'elle devrait sa garantie à la société LA REDOUTE si celle-ci était condamnée ; qu'en refusant pourtant de faire droit à cette demande en garantie, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
2- ALORS, à tout le moins QUE le juge est tenu, en toutes circonstances, de respecter le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'avait soutenu, dans ses conclusions, que la société LA REDOUTE devrait être déboutée de sa demande en garantie pour avoir elle-même commis une faute, consistant dans le fait d'avoir exploité le visuel sur son site ; qu'en soulevant d'office un tel moyen, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.

3- ALORS, en outre, QUE ne commet aucune faute l'exploitant d'un visuel qui ne l'a pas conçu, qui l'a exploité sans connaître son caractère éventuellement parasitaire, et qui a cessé de l'utiliser dès la première contestation émise ; qu'en jugeant dès lors que la société LA REDOUTE avait commis une faute en exploitant le visuel litigieux sur son site, motif impropre à caractériser l'intention blâmable de la société LA REDOUTE, et donc impropre à caractériser une faute de cette société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.

4- ALORS, en tout état de cause, QU'en cas de faute, la part contributive de chacun des coauteurs s'apprécie exclusivement en fonction de la gravité des fautes commises ; qu'en déboutant purement et simplement la société LA REDOUTE de son recours en garantie, sans se prononcer sur la gravité des fautes commises par cette société et par la société HD COMMUNICATION, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.