LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par un premier président de cour d'appel (Aix-en-Provence, 12 janvier 2011) qu'en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société de droit luxembourgeois Archiduc Investments SA, l'administration des impôts a obtenu, le 16 décembre 2009, deux autorisations d'effectuer des visites domiciliaires et des saisies, délivrées l'une par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nice, l'autre par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse ; que M. X..., agissant en qualité d'ayant droit de la société Archiduc investments SA, a interjeté appel des deux ordonnances ;
Attendu que M. X..., ès qualités, fait grief à l'ordonnance d'avoir été prononcée et signée par " Monsieur Jean-Paul D..., Président ", après que l'affaire a été débattue en audience publique devant " Monsieur Jean-Paul D..., Président, délégué par ordonnance du Premier Président ", alors, selon le moyen, que ces mentions qui ne précisent ni la qualité et les fonctions occupées par M. D..., ni la date et l'objet exact de l'ordonnance de délégation prise par le premier président de la cour d'appel, ne mettent pas la Cour de cassation en mesure de contrôler la régularité de la désignation du magistrat l'ayant rendue ; que, sauf à ériger pour principe que toute partie doit, à l'ouverture des débats, exiger du délégué du premier président qui tient l'audience publique qu'il justifie de la régularité de sa désignation, l'exposant, qui n'avait pas de raison de douter de l'aptitude à représenter le premier président du magistrat ayant à connaître de ses appels, n'était pas en mesure de présenter une éventuelle contestation avant la clôture des débats ; qu'ainsi, l'ordonnance attaquée méconnaît les articles L. 16 B du livre des procédures fiscales, 430 du code de procédure civile et R. 312-2 du code de l'organisation judiciaire ;
Mais attendu que suivant l'article 430, alinéa 2, du code de procédure civile, les contestations afférentes à la régularité de la composition d'une juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats ; que le moyen, pris de la désignation irrégulière du magistrat délégué du premier président, n'ayant pas été invoqué dès l'ouverture des débats, est irrecevable ;
Et attendu que les autres moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., en qualité d'ayant droit de la société Archiduc Investments SA, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir été prononcée et signée par « Monsieur Jean-Paul D..., Président » après que l'affaire a été débattue en audience publique devant « Monsieur Jean-Paul D..., Président, délégué par ordonnance du Premier Président » (p. 2) ;
ALORS QUE ces mentions qui ne précisent ni la qualité et les fonctions occupées par M. D..., ni la date et l'objet exact de l'ordonnance de délégation prise par le premier président de la cour d'appel, ne mettent pas la Cour de cassation en mesure de contrôler la régularité de la désignation du magistrat l'ayant rendue ; que, sauf à ériger pour principe que toute partie doit, à l'ouverture des débats, exiger du délégué du premier président qui tient l'audience publique qu'il justifie de la régularité de sa désignation, l'exposant, qui n'avait pas de raison de douter de l'aptitude à représenter le premier président du magistrat ayant à connaître de ses appels, n'était pas en mesure de présenter une éventuelle contestation avant la clôture des débats ; qu'ainsi, l'ordonnance attaquée méconnaît les articles L. 16 B du livre des procédures fiscales, 430 du code de procédure civile et R. 312-2 du code de l'organisation judiciaire.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nice et du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse ayant autorisé, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, des visites et saisies dans des locaux situés à Nice et à Vence ;
AUX MOTIFS QUE l'appelant fait valoir que les décisions querellées ont été pré-rédigées par l'administration et que les juges n'ont opéré aucun contrôle ; mais que ce seul fait ne permet pas de présumer que ceux-ci ont rendu leur décision sans examiner les pièces produites par l'administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation, étant en outre observé qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont ils ont disposé pour apprécier lesdites pièces ;
ALORS, D'UNE PART, QUE méconnaît les exigences d'un procès équitable le juge qui statue par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur son impartialité ; que si les motifs et le dispositif d'une décision sont réputés établis par le juge qui l'a rendue et signée, de sorte qu'en matière d'autorisation de visites et saisies, il n'est pas interdit au juge des libertés et de la détention de fonder sur son appréciation sur la décision pré-rédigée par l'administration requérante, encore faut-il que la motivation de son ordonnance ne laisse subsister aucun doute sur l'exercice effectif de son contrôle de la pertinence de la requête de l'administration et de la proportionnalité de la mesure sollicitée, notamment au regard de l'atteinte portée par une mesure de visites et saisies aux libertés individuelles dont il est le gardien ; qu'ainsi, en l'espèce, le premier président de la cour d'appel ne pouvait valider les ordonnances déférées, rédigées en termes identiques et rendues le même jour par les juge des libertés et de la détention de deux tribunaux de grande instance différents ; qu'il a, dès lors, violé les articles 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en refusant d'annuler les ordonnances entreprises tout en déclarant ignorer le temps dont ont disposé les premiers juges pour apprécier les pièces produites par l'administration, ce dont il résulte qu'il n'était pas en mesure de s'assurer que ces juges avaient procédé à contrôle effectif de la pertinence des requêtes dont ils étaient saisis, le premier président de la cour d'appel a encore violé les textes précités.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nice et du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse ayant autorisé, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, des visites et saisies dans des locaux situés à Nice et à Vence ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'appelant soutient que les décisions entreprises ont été rendues alors que les pièces produites par l'administration n'établissement pas l'existence d'une présomption de fraude ; qu'il précise, de manière contradictoire, que lesdites pièces sont « neutres » au regard d'une telle présomption tout en ajoutant que l'administration était déjà en possession de tous les éléments nécessaires pour revendiquer l'imposition éventuelle en France d'une plus-value réalisée sur l'opération immobilière réalisée dans ce pays par la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA ; qu'en réalité, cette opération immobilière réalisée sur le territoire français par une société de droit luxembourgeois constitue, ainsi que l'ont relevé à bon droit les juges des libertés et de la détention, un des éléments caractérisant la présomption de fraude qu'exige l'article L. 16 B ; qu'en outre, cette présomption est encore renforcée par le fait qu'ARCHIDUC INVESTMENTS SA dispose seulement au Luxembourg d'une adresse de domiciliation, n'y emploie aucun salarié et n'allègue pas y exercer une quelconque activité, alors que, dans le même temps, son associé unique a une résidence en France où, selon ses propres dires, il séjourne à mi-temps, y dispose de trois lignes téléphoniques dont les factures sont réglées à partir d'un compte bancaire ouvert à son nom auprès d'une banque monégasque et y exerce depuis plusieurs années une activité de marchand de biens ; qu'au vu de ces éléments, les opérations autorisées au domicile français de M. X... et à l'hôtel Westminster, où il indique lui-même exercer son activité, apparaissent parfaitement justifiées sans que ce dernier soit fondé à prétendre être en réalité visé par celle-ci dès lors qu'il était l'associé unique de la société et son ayant droit depuis sa liquidation, le fait qu'il soit résident fiscal américain étant à l'évidence sans incidence à cet égard ; que d'autre part l'élément intentionnel de la fraude présumée résulte de la décision de créer au Luxembourg une société qui va réaliser une opération immobilière en France échappant ainsi à une imposition en France du fait de la Convention fiscale alors applicable et au Luxembourg du fait de la position de la cour administrative du Luxembourg (décision du 23 avril 2002) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA a été immatriculée, le 17 août 2004, avec pour objet social « Toutes les opérations se rapportant directement ou indirectement à la prise de participations, sous quelque forme que ce soit, dans toute entreprise, ainsi que l'administration, la gestion, le contrôle et le développement de ces participations … La société prendra toutes les mesures pour sauvegarder ses droits et fera toutes opérations généralement quelconques, qui se rattachent directement ou indirectement à son objet ou qui le favorisent » ; qu'à sa création, le capital de la société était réparti entre la société BGLMeesPierson TRUST (Luxembourg) SA, à hauteur de 30 actions et la société ECOREAL SA à hauteur d'une action ; que la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA était représentée, lors de sa constitution, par ses administrateurs, la société EURO MANAGEMENT SERVICES SA, la société MONTEREY SERVICES SA et la société UNIVERSAL MANAGEMENT SERVICES ; que ces administrateurs ont été remplacés le 1er août 2007 par MM. Eric Y..., Philippe Z... et Pietro A... ; que par acte du 21/ 12/ 2007, Ollivier X... a acquis, pour un montant total de 15. 000 €, quinze actions de la société anonyme de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS auprès de ses fils Olivier X..., Christopher X... et Fabrice X... ; que, le 27/ 12/ 2007, Ollivier X... a requis, en sa qualité d'actionnaire unique de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA, un notaire luxembourgeois pour acter qu'il a décidé de dissoudre et de liquider la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA qui a interrompu ses activités ; que la liquidation de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA est à considérer comme définitivement close ; que les sociétés EURO MANAGEMENT SERVICES SA, MONTEREY SERVICES SA et UNIVERSAL MANAGEMENT SERVICES SARL, toutes trois premiers administrateurs de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA, sont des filiales du groupe FORTIS ; de plus, que MM. Eric Y..., Philippe Z... et Pietro A..., anciens administrateurs de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA, occupent tous des fonctions d'administrateur au sein des sociétés EURO MANAGEMENT SERVICES SA et MONTEREY SERVICES SA, filiales du groupe FORTIS ; que la société Fortis Intertrust (Luxembourg) SA a pour secteurs d'activité la gestion de sociétés, la domiciliation et la comptabilité ; qu'eu égard à la localisation de son siège social et à l'identité de ses administrateurs, il est présumé que la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA était située à une adresse de domiciliation commerciale ; qu'il peut être présumé que la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA ne disposait d'aucun moyen matériel et humain lui permettant d'accomplir une activité conforme à son objet social à partir du Luxembourg ; que la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA est prise en compte fiscalement, en France, à l'adresse du 22, rue du Professeur Calmette à Beausoleil (06240), sans dépôt de déclaration fiscale ; que la société luxembourgeoise ARCHIDUC INVESTMENTS SA a acquis le 22 avril 2005, moyennant le prix principal de 375. 000 €, un immeuble sis sur la commune de Beausoleil ; que l'immeuble précité a été revendu, par la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA, le 04/ 10/ 2007 pour un montant de 2. 392. 000 € TTC ; qu'avant la revente, la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA avait obtenu un permis de démolir et un permis de construire pour cet immeuble ; que dans l'acte de vente en date du 04/ 10/ 2007, la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA indique qu'elle a un objet commercial ; qu'il ressort des déclarations de Taxe sur la Valeur Ajoutée modèle 942, déposées par la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA, lors de l'acquisition et de la revente du bien immobilier que la société luxembourgeoise aurait réalisé une plus-value nette de 1. 560. 904, 03 € HT ; que la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA a fait appel à des prestataires français pour la réalisation de son opération immobilière ; qu'ainsi, l'ensemble des éléments énoncés ci-dessus permet d'établir des présomptions selon lesquelles la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA a eu, en France, une activité professionnelle dans le secteur immobilier ; que, lors de la dissolution de la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA, Ollivier X..., en était l'actionnaire unique ; qu'Ollivier X..., principal associé de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA, déclare demeurer aux Etats-Unis d'Amérique ; que toutefois, l'intéressé est propriétaire à Vence d'une villa dont il a la disposition ; qu'Ollivier X... dispose, à Vence, de trois lignes téléphoniques fixes ; que le règlement des différentes factures FRANCE TELECOM se fait à partir d'un compte bancaire ouvert au nom de X... auprès de la Compagnie Monégasque Banque ; qu'Ollivier X... est propriétaire de deux véhicules automobiles immatriculés à son adresse à Vence ; qu'Ollivier X... déclare lui-même aux médias de la Côté d'Azur passer la moitié de l'année à la direction de l'Hôtel Westminster à Nice ; qu'Ollivier X... est titulaire de dix comptes ouverts auprès d'établissements bancaires niçois ; qu'ainsi, il peut être présumé qu'Ollivier X... est régulièrement présent en France ; qu'en 1986, Ollivier X... a créé la SNC OLIVER exerçant une activité de marchand de biens à Nice, dont il détient 249 parts sur 250 ; que, par ailleurs, Ollivier X... détient 50 % des parts de la société de droit luxembourgeois JOG SARL créée en 2001 ; que cette société a pour objet, notamment, l'acquisition, la gestion, la mise en valeur et l'aliénation d'immeubles situés tant au Luxembourg qu'à l'étranger ; qu'au 31/ 12/ 2008, cette société luxembourgeoise détenait 100 % des parts sociales de la SARL de droit français JOG FRANCE ayant pour objet la gestion immobilière ; qu'ainsi, il apparaît qu'Ollivier X... a, en France, depuis de nombreuses années, une activité professionnelle continue, dans le secteur immobilier au travers des sociétés qu'il détient, en partie, directement ou indirectement ; qu'il peut être présumé qu'Ollivier X... utilise des sociétés de droit luxembourgeois pour réaliser et développer des opérations immobilières en France ; qu'en l'absence de moyens au Luxembourg, il peut être présumé que la gestion de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA et notamment de l'opération immobilière de l'immeuble a été réalisée depuis la France ; que la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA est immatriculée en France, depuis le 04/ 2005, pour un établissement à l'adresse du « 22, rue du Professeur Calmette – 06240 BEAUSOLEIL » ; que cette entité n'a souscrit aucune déclaration fiscale auprès du Service des Impôts des Entreprises de Menton ; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il peut être présumé que la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA a réalisé une opération immobilière sur un bien situé en France, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi a omis de passer les écritures comptables correspondantes ;
ALORS, D'UNE PART, QUE, pour justifier une autorisation de visites et saisies, les présomptions exigées par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales doivent se rapporter à l'auteur de la fraude suspectée ; qu'en l'espèce, les juges des libertés et de la détention ont autorisé des visites domiciliaires destinées à rechercher la preuve d'une fraude imputée à la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA en se fondant sur les présomptions que M. X..., régulièrement présent en France, s'y livrerait, depuis plusieurs années, à une activité professionnelle continue dans le secteur immobilier au travers des sociétés qu'il détient directement ou indirectement et aurait utilisé des sociétés de droit luxembourgeois pour réaliser et développer des opérations immobilières en France ; que de telles présomptions intéressant les agissements d'une personne qui n'était pas le représentant légal de la société suspectée de fraude et dont il n'a pas été soutenu qu'il en était le dirigeant de fait n'étaient pas susceptibles de justifier légalement lesdites autorisations ; qu'ainsi, en entérinant celles-ci, le premier président a violé le texte précité ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en déduisant l'élément intentionnel de la fraude imputée à la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA de la seule décision de créer cette société en vue de réaliser une opération immobilière en France, y échappant à l'imposition, le premier président a simplement retenu que ladite société aurait été constituée pour être l'instrument d'une fraude commise par un tiers, et n'a pas analysé l'intention de la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA présentée par l'administration fiscale comme étant l'auteur de la fraude suspectée ; qu'il a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
ALORS, D'UNE TROISIEME PART, QU'il était soutenu que, tout en présentant la société de droit luxembourgeois ARCHIDUC INVESTMENTS SA comme étant l'auteur de la fraude suspectée, l'administration entendait viser M. X... personnellement et au travers des sociétés françaises dans lesquelles il a des participations, ce qui constitue un détournement de procédure (concl. responsives et récapitulatives, p. 5, 7 et 8) ; qu'en se bornant à relever que M. X... n'était pas fondé à prétendre être visé par les opérations de visites pour s'opposer à ce qu'elles se déroulent à son domicile français et à l'hôtel Westminster sans répondre au moyen tiré de ce que la mise en oeuvre d'une demande d'autorisation de visites et saisies sous couvert d'une fraude imputée à la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA et dans le but inavoué de se procurer des éléments de preuve concernant les activités de M. X... caractérisait un détournement de procédure, le premier président a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, D'UNE QUATRIEME PART, QUE l'activité professionnelle est caractérisée par l'exercice habituel de l'activité et par la recherche du profit ; que les premiers juges ont tenu pour établie la présomption de fraude invoquée par l'administration fiscale selon laquelle la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA se serait livrée en France à une « activité professionnelle » dans le secteur immobilier (ord. du 16 déc. 2009, p. 9 § 3) tout en constatant qu'elle avait seulement réalisé « une opération immobilière sur un bien situé en France » (p. 10 § 11), ce dont il résultait que l'administration ne s'était pas prévalue de présomptions relatives à l'exercice habituel d'une activité immobilière – ce que conforte l'absence de salariés et d'autres activités exercées au Luxembourg par la société ; qu'en décidant néanmoins que cette opération constituait un élément caractérisant la présomption de fraude exigée par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le premier président a violé ce texte ;
ALORS, D'UNE CINQUIEME PART, QUE la teneur de la règle de droit étrangère constitue une question de fait ; qu'en se fondant, pour prétendre que l'opération immobilière réalisée en France par la société ARCHIDUC INVESTMENTS SA permettait d'échapper à l'impôt en France et au Luxembourg et que cette société serait présumée s'être soustraite à ses obligations fiscales, sur la « position de la cour administrative du Luxembourg (décision du 23 avril 2002) » sans inviter l'exposant à s'expliquer sur cet élément qui n'était pas invoqué par l'administration fiscale dans ses conclusions et dont il s'est donc emparé d'office, le premier président a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nice et du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Grasse ayant autorisé, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, des visites et saisies dans des locaux situés à Nice et à Vence ;
AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que les premiers juges ont délivré l'autorisation requise sans rechercher le caractère nécessaire de la visite, en se bornant à constater l'existence de présomptions, sans rechercher si l'administration ne disposait pas d'autres procédures pour obtenir les informations recherchées par elle ; que les juges des libertés et de la détention ont, au vu des pièces produites, retenu qu'il existait des présomptions de fraude par les motifs exposés plus haut ; que ce faisant, ils ont satisfait aux conditions d'application de l'article L. 16 B qui exige seulement l'existence de présomptions de fraude, sans être tenus de s'expliquer autrement sur la proportionnalité de la mesure autorisée ;
ALORS QUE le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande d'autorisation de visites et saisies doit, sous le contrôle du premier président de la cour d'appel, s'assurer de ce que l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est, en l'espèce, proportionnée au but légitimement poursuivi, ce qui implique de vérifier si, à défaut des visites et saisies requises sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale aurait été en mesure de rechercher l'existence de la fraude suspectée ; qu'en excluant l'existence d'un tel contrôle de proportionnalité, le premier président a violé le texte précité ensemble l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
