Sur le moyen unique :
Vu les articles 318, alinéa 2, 324 et 361 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 30 septembre 2008, Bull. n° 164), que la société Le Tourbillon (la société), dont M. X... était le dirigeant, a été mise en redressement judiciaire le 29 novembre 2000 ; que le plan de continuation, arrêté le 29 novembre 2001, a été résolu par un jugement du 30 janvier 2003 qui a prononcé la liquidation judiciaire de la société et fixé au 30 janvier 2002 la date de cessation des paiements ; que le liquidateur judiciaire, la SCP Y..., a, le 6 juin 2005 puis le 30 novembre 2005, assigné M. X... en paiement de l'insuffisance d'actif sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et sollicité l'application des sanctions de l'article L. 625-5 de ce code ; que le 14 novembre 2005 puis le 5 janvier 2006, M. X... a été convoqué en vue de son audition en chambre du conseil ; qu'un premier arrêt du 9 novembre 2006 confirmant le jugement du 14 mars 2006 rejetant les exceptions soulevées par M. X... et le condamnant au paiement d'une certaine somme a été cassé ; que devant la cour de renvoi, M. X... a soutenu que la saisine et la procédure suivie devant le tribunal étaient irrégulières ;
Attendu que pour écarter les exceptions tirées de la nullité du jugement, des deux assignations délivrées à M. X... et de sa convocation en chambre du conseil et le condamner à contribuer à l'insuffisance d'actif social, l'arrêt retient qu'assigné le 6 juin 2005 M. X... a été personnellement et régulièrement convoqué par acte d'huissier de justice le 14 novembre 2005 en vue de son audition en chambre du conseil le 22 novembre 2005 ; qu'il retient encore que la circonstance qu'une nouvelle convocation délivrée sur une nouvelle assignation soit irrégulière au motif du non-respect du nouveau délai d'un mois, applicable en vertu des articles 318 et 361 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, n'affecte pas la validité de la procédure déjà engagée dont le tribunal restait saisi ni de la convocation déjà délivrée sous l'empire de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 alors applicable ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'une nouvelle convocation avait été adressée après le 1er janvier 2006 à M. X..., ce dont il résultait que ce dernier devait être convoqué un mois au moins avant son audition en chambre du conseil, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la SCP Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X...
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, D'AVOIR condamné M. Jean-Pierre X..., en tant qu'ancien gérant de droit de la société LE TOURBILLON, à payer à la société Y..., prise en sa qualité de liquidateur de la société TOURBILLON, la somme de 30 000 € représentant sa contribution à l'insuffisance d'actif social, après avoir écarté les exceptions tirées de la nullité du jugement entrepris, des deux assignations délivrées à M. Jean-Pierre X..., et de sa convocation en chambre du conseil ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... conclut à l'irrecevabilité des demandes formées à son encontre par la SCP Y... en sa qualité de liquidateur de la société Le Tourbillon. Il soutient que les deux assignations sont irrégulières car ni la première ni la seconde ne mentionnent l'audition de Monsieur X... en chambre du conseil et la nécessité de la comparution personnelle et que la convocation du 5 janvier 2006 est irrégulière ; que par application de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que les articles L. 625-3 à L. 625-8 du même code dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 prévoient que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale qui a commis l'un des faits qui y sont énumérés ou prononcer à son encontre, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de gérer, d'administrer ou contrôler, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ; que le liquidateur qui introduit une action en sanction disciplinaire ou pécuniaire à rencontre d'un dirigeant de personne morale doit l'assigner devant le tribunal de commerce par acte d'huissier de justice respectant les articles 56 et 855 et suivants du code de procédure civile ; que sous l'empire de l'article 164 alinéa 2 du décret 85-1388 du 27 décembre 1985 dans sa rédaction en vigueur avant le 1er janvier 2006, le ou les dirigeants en cause doivent être convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 du décret ; que cette convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement de dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal est un préalable obligatoire aux débats ; son omission qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; que la convocation du dirigeant en chambre du conseil est régulière même si elle intervient par acte séparé postérieur à l'assignation qui saisit le tribunal dès lors qu'elle mentionne expressément que le dirigeant doit comparaître personnellement ; qu'en l'espèce, la SCP Y... es qualités a fait assigner M. X... par acte d'huissier du 6 juin 2O05 pour l'audience du Tribunal de commerce de Nanterre du 23 juin 2005 en paiement de la somme en principal de 163, 807, 14 € correspondant au montant de l'insuffisance d'actif et pour voir statuer sur l'opportunité de faire application de l'article L. 625-5 du code de commerce ; que l'assignation a été délivrée dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile, à l'adresse de Monsieur X..., ..., à Courbevoie ; que cette assignation ne visait pas l'article 164 alinéa 2 du code de procédure civile et ne convoquait pas Monsieur X... en chambre du conseil pour y être entendu personnellement ; qu'en revanche, cette assignation contenait renonciation des articles 56 et 853 du code de procédure civile. Par ailleurs, l'assignation avait bien été délivrée quinze jours au moins avant la date de l'audience conformément au déliai de l'article 856 du code de procédure civile ; que la convocation du dirigeante l'audience en chambre du conseil pouvant régulièrement intervenir par acte séparé et ultérieur, cette assignation n'est pas irrégulière du seul fait qu'elle ne visait pas l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985 ; que la procédure engagée sur cette première assignation a été rappelée à l'audience du tribunal de commerce du 22 novembre 2005 ; que, pour cette date, le liquidateur a fait procéder à la convocation de Monsieur X... en audience en chambre du conseil ; que cette convocation (pièce 11 produite par la SCP) a été délivrée le 14 novembre 2005 à Monsieur X... par acte d'huissier de justice, à la mairie de Courbevoie en application de l'article 656 du code de procédure civile alors en vigueur, l'huissier n'ayant pu signifier à la personne en raison de son absence à l'adresse... ; que la convocation délivrée par acte extrajudiciaire précise qu'il doit comparaître personnellement à l'audience de chambre du conseil qui se tiendra le mardi 22 novembre a 14 heures devant le Tribunal de commerce de Nanterre en vue de faire toutes ses observations sur les faits, griefs et demandes consignés dans l'assignation dont un exemplaire lui est dénoncé en tête des présentes et de permettre au tribunal de statuer à son égard au visa des articles L. 624-3 et L. 625-5 et suivants du code de commerce ; qu'il est ajouté : « lui est expressément indiqué qu'il doit comparaître personnellement et peut se faire assister par toutes personnes de son choix, justifiant d'un pouvoir spécial s'il n'est avocat » ; qu'en même temps que cette convocation a été dénoncée à Monsieur X... l'assignation du 6 juin 2006 reproduite in extenso ; que Monsieur X... reconnaît dans ses écritures qu'il s'est bien présenté le novembre 2005 puisqu'il soutient qu'il a soulevé devant la juridiction l'irrégularité de l'assignation et de la convocation, ce qui est confirmé par le courrier de retenue en cours d'audience de son conseil adressé à la juridiction le 21 novembre 2005, produit en copie (pièce 9 de la SCP) dans laquelle l'avocat indiquait « Un problème grave se pose quant aux effets de l'assignation qui vous saisit, puisque le délai de comparution de quinzaine institué par l'article S56j du nouveau code de procédure civile, n'a pas été respecté. » ; que la convocation délivrée le 14 novembre 2005 respectait le délai de huit jours de l'article 164 alinéa 2 suscité. Elle répondait également aux exigences de ce texte en ce qu'elle précisait que Monsieur X... devait comparaître personnellement et qu'elle mentionnait l'objet de cette convocation ; que par ailleurs, comportant la dénonciation de l'assignation du 6 juin 2005, Monsieur X... avait ainsi une parfaite connaissance des faits, griefs et demandes sur lesquels il pouvait avoir à présenter ses observations ; que la convocation signifiée le 14 novembre 2005 en vertu de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 lequel édictait les conditions spécifiques de forme et de délai applicables à cette date, échappait donc aux dispositions générales prévues pour la saisine du tribunal de commerce par voie d'assignation, et en particulier à celles de l'article 856 du code de procédure civile ; qu'enfin, Monsieur X... n'établit pas que l'assignation du 6 juin 2005 n'aurait pas régulièrement saisi le Tribunal de commerce des demandes du liquidateur ; qu'elle respectait pour sa part le délai de l'article 856 du code de procédure civile et le fait qu'elle ait été dénoncée en même temps que la convocation à l'audience de chambre du conseil n'est ni une cause d'irrégularité de la convocation ni une cause d'irrégularité de l'acte introductif d'instance que Monsieur X... écrit sans s'en prévaloir dans ses conclusions qu'elle aurait été délivrée à une autre adresse que son domicile. Il s'agit en tout cas d'une affirmation non étayée et l'assignation a donc été valablement délivrée dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile à l'adresse indiquée par l'huissier instrumentaire à laquelle il a rencontré la gardienne qui lui a dit que Monsieur X... était parti pour une destination inconnue et après avoir accompli les diligences requises qui ont été infructueuses ; qu'au surplus, la nullité qui pourrait être tirée des modalités de signification de l'assignation dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile relèverait de la nullité des actes de procédure et aucun grief n'est invoqué de ce chef, ni a fortiori établi, dès lors que Monsieur X... a régulièrement comparu avec son conseil le 22 novembre 2005 et a pu assurer sa défense dans l'instance ; que Monsieur X... a donc été personnellement et régulièrement convoqué par acte d'huissier de justice le 14 novembre 2005 en vue de son audition en Chambre du conseil le 22 novembre 2005, avant la tenue des débats sur les demandes dont le tribunal avait été régulièrement saisi par le liquidateur suivant assignation du 6 juin 2005 ; que dès lors, Monsieur X... est mal fondé en sa demande de nullité de l'assignation du juin 2005 et de la convocation du 14 novembre 2005 et en sa demande tendant à voir déclarer les demandes de la SCP Y... irrecevables au motif d'une prétendue omission de la convocation obligatoire du dirigeant à l'audience de chambre du conseil prévue par l'article 164 du décret du 27 décembre 2005 ; que Monsieur X... a par ailleurs fait l'objet d'une nouvelle assignation le 30 novembre 2005 11 tenant aux mêmes fins, celle-ci n'était pas nécessaire contrairement à ce que prétend Monsieur X..., Elle a été enrôlée par le greffe sous un autre numéro de répertoire général, et en conséquence de cette nouvelle assignation, une nouvelle convocation par acte d'huissier séparé lui a été délivrée pour l'audience de chambre du conseil du 17 janvier 2006 ; que la circonstance que cette dernière convocation délivrée sur cette nouvelle assignation soit irrégulière au motif du non respect du nouveau délai d'un mois applicable en vertu des articles 318 et 361 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, n'affecte pas la validité de la procédure déjà engagée dont le tribunal restait saisi et de la convocation déjà délivrée sous l'empire de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 alors applicable ; qu'à l'audience du 22 novembre 2005, le tribunal n'a pas fait droit aux demandes de Monsieur X... qui auraient tendu à voir reconnaître l'irrégularité de l'assignation du 6 juin 2005 et de la convocation du 14 novembre 2005 et il n'a pas mis fin à la procédure dont il était saisi ; que le tribunal était donc toujours saisi le 17 janvier 2006 de la procédure initiale puisqu'il a prononcé dans son jugement du 14 mars 2006 la jonction des deux procédures enrôlées sous des numéros distincts ; que par ailleurs, cette décision de jonction qui est une simple mesure d'administration judiciaire ne peut pas préjudicier à la validité de cette procédure initiale, sur laquelle il a été statué par le jugement ; qu'en conséquence, dès lors qu'il est établi que Monsieur X... a bien été régulièrement informé, et ce dès le 14 novembre 2005, de ce qu'il était poursuivi en paiement des dettes sociales et en vue d'éventuelles sanctions personnelles sur les faits, griefs et demandes visés dans l'assignation du 6 juin 2005 et de ce qu'il a été régulièrement appelé à comparaître personnellement en chambre du conseil le 22 novembre 2005, pour faire valoir toutes observations utiles sur ces mêmes faits, griefs et demandes, et que, par ailleurs, il avait une parfaite connaissance de ce que son audition aurait lieu en définitive en chambre du conseil le 17 janvier 2006, la procédure initiale engagée le 6 juin 2005 est demeurée régulière à son encontre ; que le fait que Monsieur X... n'ait pas comparu le 17 janvier 2006, seul son avocat ayant été présent pour solliciter le renvoi de l'affaire, n'est pas un motif d'irrégularité ou de nullité de la procédure, la saisine du tribunal de commerce n'était donc ni nulle ni irrégulière. Il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du jugement entrepris ; que la SCP Y... est en conséquence recevable en ses demandes ;
ALORS QU'il résulte de l'article 361 du décret n° 2005-1677 du 27 décembre 2005 pris en application de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que les dispositions des articles 318, alinéa 2, et 324 de ce décret, applicables aux procédures en cours, régissent à compter du 1er janvier 2006 les actions en paiement de l'insuffisance d'actif engagées sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ; qu'au nombre de ces dispositions réglementaires d'application immédiate figure l'article 318 qui, par un deuxième alinéa, impose de convoquer les dirigeants un mois avant leur audition en chambre du conseil ; qu'il résulte des éléments de la procédure et des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que M. Jean-Marie X... avait été assigné puis convoqué à une première audience du 22 novembre 2005 avant que l'examen de l'affaire ne soit renvoyé à une audience ultérieure pour qu'il soit réassigné et que lui soit délivrée une nouvelle convocation laquelle est intervenue par acte du 5 janvier 2006 postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle ; qu'en tenant pour superfétatoire la seconde convocation du 5 janvier 2006 dès lors que le Tribunal avait été régulièrement saisi par la première assignation qui avait été suivie d'une convocation délivrée régulièrement sous l'empire de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations d'où il résulte que le dirigeant aurait dû être convoqué un mois au moins avant son audition en chambre du conseil, en l'état d'une convocation adressée après l'entrée en vigueur de l'article 318, alinéa 2, qui était applicable aux procédures en cours ; qu'ainsi, elle a violé les dispositions précitées.
