| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 janvier 2012, 11-10018

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 621-1du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 5 mai 2009, pourvoi n° 08-15.038), que la société France Q Group et Mme X... (les cédants) ont, le 21 janvier 2002, cédé au profit de la société Filière plastique international (la société FPI) les titres qu'ils détenaient dans la société Auxicad, en précisant dans l'acte de cession que cette dernière n'était pas en état de cessation des paiements ; que, par jugement du 7 février 2002, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Auxicad et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 24 janvier 2002 ; qu'estimant que son consentement avait été vicié, la société FPI a assigné les cédants afin d'obtenir la nullité de la cession pour dol ; que l'arrêt faisant droit à sa demande a été cassé ; que la société FPI a maintenu, devant la cour de renvoi, que la société cédée était en état de cessation des paiements au jour de la signature de l'acte de cession ;
Attendu que pour annuler l'acte de cession du 21 janvier 2002, l'arrêt retient en ce qui concerne les comptes courants d'associés que ce poste était de 913 000 euros au 31 décembre 2001, qu' aucun document ne montre une évolution de ce chiffre au 21 janvier 2002 et que le paiement du solde d'un compte courant d'associé étant immédiatement exigible, il doit figurer dans le passif exigible ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les avances en compte courant d'associés d'un montant de 913 000 euros n'étaient pas bloquées ou si leur remboursement avait été demandé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Condamne la société Filière plastique international aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, la condamne à payer à la société France Q Group et à Mme X... la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la nullité des actes de cession des actions de la Société AUXICAD conclus entre, d'une part, la Société FRANCE Q GROUP et Madame Danielle X..., et d'autre part, la Société FPI, puis d'avoir débouté la Société FRANCE Q GROUP et Madame X... de leur demande tendant à voir condamner la Société FPI à leur payer le prix de cession des actions et le prix de cession des créances ;
AUX MOTIFS QUE la Société FPI soutient que la Société AUXICAD était en état de cessation des paiements le 21 janvier 2002, lors de la signature des actes, étant rappelé que l'annexe I à la convention de garantie du passif contient dans son paragraphe 7-b, une mention selon laquelle la Société AUXICAD n'est pas en état de cessation des paiements, et que les cédants ont usé de manoeuvres frauduleuses afin d'obtenir son consentement lequel a de ce fait été vicié ; que la Cour n'est liée ni par la décision du magistrat instructeur ayant jugé, à l'issue de l'information dont il était chargé, qu'il n'y avait pas lieu à poursuites du chef d'escroquerie ni par celle du tribunal de commerce de Dunkerque, fixant provisoirement au 24 janvier 2002 la date de cessation des paiements lors de 1'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la Société AUXICAD ; que l'article L 621-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, alors applicable, définit l'état de cessation des paiements comme la situation de l'entreprise qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que la cessation des paiements procède donc d'une insuffisance de l'actif disponible par rapport au passif exigible à un instant T ; qu'il convient dès lors de rechercher dans les éléments produits si, à la date du 21 janvier 2002, la Société AUXICAD était on non en état de cessation des paiements, étant entendu que contrairement à ce qui est soutenu par les parties, il est loisible à la présente juridiction de puiser des éléments dans les rapports de ERNSTetYOUNG, expert désigné par le Juge-commissaire, et de Monsieur de Z..., établi à la demande de la Société FRANCE Q GROUP, dès lors que ceux-ci ont été régulièrement versés aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties ; que le cabinet ERNSTetYOUNG a établi une première note en juillet 2002, dans laquelle il a notamment listé un certain nombre de postes créances ; qu'après avoir recueilli les observations de Madame X..., il a établi une synthèse de la situation au 31 décembre 2001, datée du 8 juillet 2003 ; que seules les indications étayées par des pièces seront retenues ; que l'actif disponible s'entend de toutes les liquidités de l'entreprise et des valeurs immédiatement réalisables ou à tout le moins à très court terme ; que s'agissant des disponibilités, le rapport ERNSTetYOUNG a chiffré ce poste (banques : 3 K euros, factors : 228 K euros, CCF : 119 K euros) à 231.000 euros au 31 décembre 2001 après déduction de la somme de 119.000 euros, non disponible car correspondant à une créance sur la Société DALKIA prise par le CCF comme garantie sur le découvert existant ; que la Société FRANCE Q GROUP soutient qu'elles étaient à la même date de 448 K euros soit 231 K euros + 96 K euros (créance de la Société DALKIA nette de découvert) + 121 K euros (affacturage BDPME) ; que les relevés du compte de la Société AUXICAD dans les livres du CCF font apparaitre un découvert de 158.343,93 euros au 15 .janvier 2002 et de 114.622,60 euros au 21 janvier 2002 ; que par suite, la déduction de la créance DALKIA est justifiée ; qu'il n'est pas contesté que les créances clients de la Société AUXICAD étaient pour la plupart mobilisées auprès de différentes sociétés d'affacturage et que la facturation était établie à chaque fin de mois pour une cession au début du mois suivant, les délais de paiement prévus par les contrats ne sont toutefois pas précisés ; que les opérations d'affacturage out évolué entre le 31 décembre 2001 et le 21 janvier 2002, date à laquelle les sommes disponibles étaient au vu des pièces produites de 316.767,92 euros soit pour BDPME : 160.707,35 euros, pour CGA : 146.902 euros, et pour PME AFFACTURAGE (Caisse d'Epargne) : 9.158,62 euros ; que s'agissant des réserves de crédit, le cabinet ERNSTetYOUNG a pris en considération une somme de 270.734 euros comme limite totale de découvert pour les trois banques : Caisse d'Epargne, CCF et Credit Industriel ; qu'il précise que seul le découvert du CIC a fait l'objet d'une autorisation écrite justifiée à hauteur de 45.734,71 euros ; que la Société FRANCE Q GROUP et Madame X... font valoir que le plafond de découverts autorisés s'élevait à 841.000 euros pour un découvert global de 547.000 €, soit une réserve de crédit utilisable de 294.000 euros ; que toutefois, en l'absence d'accord écrit des banques correspondantes, rien ne permet de retenir comme réserve sur des découverts bancaires les sommes avancées de 75.000 euros pour la Caisse d'Epargne, de 150.000 euros pour le CCF et de 570.000 euros pour la Société Générale ; que la tolérance par ces établissements d'un découvert ne constitue pas la preuve de l'existence d'une ouverture de crédit ou d'un concours bancaire, même tacite, des lors que le solde peut être réclamé à tout moment ; que s'agissant du découvert du CIC, il a été vérifié que cette autorisation de crédit avait été utilisée à hauteur de 21.937 euros seulement, soit une réserve disponible de 23.797 euros au 31 décembre 2001 et dont rien n'établit qu'elle aurait été modifiée au 21 janvier 2002 ; que s'agissant de la mobilisation de créances clients, le cabinet ERNST et YOUNG a retenu une somme de 230.000 euros à ce titre, cc qui correspond à peu près à l'équivalent en euros de la ligne DAILLY accordée par la Caisse d'Epargne, dont l'existence est justifiée par la production d'une lettre datée du 10 août 2001 émanant de cette banque ; qu'il a cependant émis une réserve à la prise en compte de ce poste, dès lors qu'il n'a pas pu vérifier que la Société AUXICAD "disposait effectivement de créances clients non cédées et remplissant les conditions posées par la Caisse d'Epargne" ; que bien que Madame X... et la Société FRANCE Q GROUP ne s'expliquent pas sur l'existence ou non de créances susceptibles d'en remplir les conditions, cette somme sera reprise au titre de l'actif disponible ; que le passif exigible regroupe les dettes échues, à l'exclusion de celles pour lesquelles le débiteur a expressément obtenu un moratoire de la part de son créancier ; que s'agissant des emprunts bancaires, les échéances de l'emprunt auprès de la Société FINORPA n'ont pas été respectés pour un montant échu de 159.000 euros au 31 décembre 2001 ; que Madame X... et la Société FRANCE Q GROUP soutiennent que cette somme doit être exclue du passif exigible en raison du moratoire confirmé par FINORPA le 14 janvier 2002 ; que le fax daté du 14 janvier 2002, adressé par FINORPA à la Société FPI, se contente d'indiquer que le rachat envisagé de la Société AUXICAD par la Société FPI n'entrainera pas, de sa part, une demande de remboursement des deux prêts en cours sous réserve de trois conditions, dont le paiement rapide des intérêts de retard (24.239,41 euros) et une proposition raisonnable pour le règlement de l'arriéré ; que la réalisation de ces conditions n'étant pas démontrée, cette proposition ne constitue nullement un accord exprès du créancier sur un moratoire ; qu'il s'agit donc bien d'un poste du passif exigible au 31 décembre 2001 et, en l'absence d'évolution, au 21 janvier 2002 ; que la totalité des sommes dues aux fournisseurs serait de 353.833 euros ou de 139.000 euros, s'il est tenu compte des observations de Madame X..., au 31 décembre 2001 selon le rapport ERNSTetYOUNG ; que l'utilisation du conditionnel par le rédacteur de ce rapport, qui indique "en tenant compte de l'ensemble des observations de Madame X..., le montant de retard fournisseur au 31 décembre 2001 sur l'échantillon analysé serait de 139 K€", démontre que, contrairement à ce qui est soutenu par la Société FRANCE Q GROUP, toutes les affirmations n'ont pas été démontrées par des pièces, lesquelles n'ont pas plus été produites devant la Cour ; qu'à l'appui de ses observations en date du 13 juin 2003, Madame X... a adressé au cabinet ERNSTetYOUNG un certain nombre de pièces dont une seule est relative aux dettes fournisseurs, s'agissant d'un accord sur les conditions de paiement de la créance de 74.507 euros de la société SOLIDWORKS EUROPE ; qu'en l'absence d'autre élément, le passif exigible à ce titre au 31 décembre 2001 est de 353.833 euros -74.507 euros = 279.326 euros ; qu'il ressort des écritures de la Société FRANCE Q GROUP qu'aucun élément n'est venu modifier cette somme, avec laquelle elle est en accord, au 21 janvier 2002 ; que le cabinet ERNSTetYOUNG a listé, en dernière partie de son rapport du 8 juillet 2003, les échéances de charges fiscales et sociales échues entre le 31 décembre 2001 et le 15 janvier 2002 et impayées au jour de l'ouverture du redressement judiciaire ; que le montant total en est, d'après lui de 165.565,76 euros échu au 15 janvier 2002 mais, d'après les éléments figurant dans le tableau détaillé de ces créances avec leurs montants et dates d'échéance, le montant total est en réalité, au 20 janvier 2002 de 191.986,11 euros se répartissant comme suit :
Nom du créancierDate d'échéanceMontant

Recette des impôts 20 janvier 2002 26.420,35 eurosde Dunkerque après transaction
ASSEDIC D'ANZIN 5 janvier 2002 4.021,76 euros
GIRS 4ème trimestre 2001 15 janvier 2002 91.080 euros
GIRCACIC 4e trimestre 2001 15 janvier 2002 55.978 euros
GENERALI 4ème trismestre 1er janvier 2001 14.486 euros
qu'il ressort là encore des écritures de la Société FRANCE Q GROUP qu'aucun élément n'est venu modifier cette somme, avec laquelle elle est en accord, au 21 janvier 2002 ; que s'agissant des découverts bancaires, le rapport a chiffré ce poste à 889 K euros au 31 décembre 2001 ; que les relevés de compte de la Société AUXICAD démontrent l'existence de soldes débiteurs au 21 janvier 2002 de 114.622,60 euros dans les livres du CCF, de 378.953,73 euros auprès de la Société Générale et de 43.899,95 euros auprès de la Caisse d'Epargne, soit une somme totale de 537.476,28 euros ; que s'agissant des comptes courants d'associés, il est indiqué que ce poste était de 913.000 euros au 31 décembre 2001 ; qu'aucun document ne montre une évolution de ce chiffre au 21 janvier 2002 ; que le paiement du solde d'un compte courant d'associé étant immédiatement exigible, il doit figurer dans le passif exigible ; que s'agissant du passif, l'état des créances montre que le CGEA a déclaré une créance de 1.100.066,26 euros, dont 77.020,39 euros seulement à titre chirographaire ; que l'observation portée par le représentant des créanciers précise "salaire superprivilégié (sous réserve des paiements ultérieurement effectués) " ; que néanmoins, la Société AUXICAD employant environ deux cent soixante salariés, en l'absence de détail quant aux dates des salaires impayés, aucune somme ne sera retenue à ce titre ; qu'au vu de ces éléments, la balance entre passif exigible et actif disponible s'établit de la manière suivante :
emprunts bancaires 159.000 euros dettes fournisseurs 279.326 euros dettes fiscales et sociales 191.986,11 euros découverts bancaires 537.476,28 euros Comptes courants d'associés 913.000 euros TOTAL PASSIF 2.080.788,39 euros
EXIGIBLE Disponibilités 316.767,92 euros réserves bancaires 23.797 euros Ligne Dailly (sous les réserves ci-dessus) 230.000 euros TOTAL ACTIF DISPONIBLE 510.564,92 euros
BALANCE EN FAVEUR 1.570.223,47 DU PASSIF EXIGIBLE
qu'il résulte de ces éléments que, le passif exigible étant supérieur à l'actif disponible, la Société AUXICAD était en état de cessation des paiements à la date du 21 janvier 2002, date ou les cessions litigieuses son intervenues ; qu'en signant des actes de cession qui comportaient en annexe une déclaration selon laquelle la Société AUXICAD n'était pas en état de cessation des paiements, la Société FRANCE Q GROUP et Madame X... ont menti sur la situation réelle de cette société ; que si la preuve est rapportée de ce que la Société FPI connaissait le manque de trésorerie de la Société AUXICAD, aucun élément en revanche ne démontre qu'elle ait été informée de l'état de cessation des paiements ; que cette fausse information constitue une manoeuvre destinée à provoquer une erreur d'appréciation de nature à vicier le consentement de la Société FPI, dès lors que l'absence d'état de cessation des paiements était une condition essentielle de la vente des actions sans laquelle la Société FPI n'aurait pas contracté ou à des conditions différentes puisqu'il n'y avait pour elle aucun intérêt à prendre le contrôle d'une société pour laquelle une procédure collective avait vocation à être ouverte à très court terme ; qu'il convient par suite de faire droit à la demande et de prononcer la nullité pour dol de la cession des actions en date du 21 janvier 2002 ; que les autres cessions intervenues entre les mêmes parties le même jour, ainsi que l'acte de garantie de passif formant, selon les parties, un tout indivisible doivent connaitre le même sort ;
1°) ALORS QUE se trouve en état de cessation des paiements, l'entreprise qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que l'autorisation de découvert bancaire durable et régulier constitue un élément de l'actif disponible ; que le découvert bancaire peut être tacite et que la preuve de l'autorisation de découvert peut être rapportée par tous moyens ; qu'en décidant néanmoins que la preuve de l'autorisation de découvert devait nécessairement être rapportée par écrit et qu'à défaut, une telle autorisation ne pouvait être prise en considération pour déterminer l'actif disponible, la Cour d'appel a violé l'article L 621-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, ensemble les articles 1134 et 1116 du Code civil ;
2°) ALORS QUE se trouve en état de cessation des paiements, l'entreprise qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que l'autorisation de découvert bancaire durable et régulier constitue un élément de l'actif disponible ; que caractérise un découvert tacite, durable et régulier, le fait pour la banque d'accepter que le compte de son client soit régulièrement en position débitrice, pour des durées plus longues que celles de simples avances sur encaissements en cours et à l'exclusion de toute tolérance exceptionnelle ; qu'en se bornant à affirmer que la tolérance par certains établissements financiers d'un découvert ne constituait pas la preuve de l'existence d'une ouverture de crédit, même tacite, dès lors que le solde pouvait être réclamé à tout moment, sans analyser les variations du solde du compte courant de la Société AUXICAD dans les différents établissements financiers et rechercher quels montants de débits y étaient fréquemment relevés, à l'exclusion de toute tolérance exceptionnelle, pour des durées plus longues que celles de simples avances sur encaissements en cours, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 621-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, ensemble les articles 1134 et 1116 du Code civil ;
3°) ALORS QUE se trouve en état de cessation des paiements, l'entreprise qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; qu'une dette échue pour le paiement de laquelle le créancier a consenti un moratoire au débiteur ne constitue pas un élément composant le passif exigible ; qu'en décidant néanmoins que la dette de 159.000 euros contractée à l'égard de la Société FINORPA constituait un élément du passif exigible, après avoir néanmoins constaté que le créancier avait accepté de ne pas en exiger le remboursement immédiat, à condition que lui soit présentée une proposition raisonnable pour le règlement de l'arriéré, ce dont il résultait que le créancier avait consenti un moratoire à la Société AUXICAD, à tout le moins dans l'attente de la formulation d'une telle proposition, la Cour d'appel a violé l'article L 621-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, ensemble les articles 1134 et 1116 du Code civil ;
4°) ALORS QU'une avance en compte courant effectuée par un associé et qui n'est pas bloquée ou dont le remboursement n'a pas été demandé constitue un actif disponible ; qu'en décidant néanmoins que les dettes de la Société AUXICAD constituées par les soldes créditeurs des comptes courants d'associés étant immédiatement exigibles, elles devaient figurer dans le passif exigible, la Cour d'appel a violé l'article 621-1du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, ensemble les articles 1134 et 1116 du Code civil ;
5°) ALORS QUE subsidiairement, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'auraient pas contracté ; qu'en se bornant, pour décider que Madame X... et la Société FRANCE Q GROUP avaient commis un dol, à affirmer qu'en signant des actes de cession qui comportaient en annexe une déclaration selon laquelle la Société AUXICAD n'était pas en état de cessation des paiements, ils avaient menti à la Société FPI sur la situation réelle de celle-ci, sans constater qu'ils avaient effectivement connaissance de l'état de cessation des paiements, la Cour d'appel a privé de décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil ;
6°) ALORS QUE, à titre également subsidiaire, en se bornant à affirmer que la Société FPI connaissait uniquement le manque de trésorerie de la Société AUXICAD et qu'il n'était pas démontré qu'elle ait été informée de l'état de cessation des paiements de celle-ci, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la Société FPI, au regard de l'importance de l'opération et de son objet social de holding, était tenue de s'informer sur la situation financière de la Société AUXICAD, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du Code civil.