LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 mars 2010), que M. X..., engagé le 12 février 1991 par la société Beaufour Ipsen International aux droits de laquelle se trouve la société Ipsen Pharma, s'est vu confier à compter du 1er janvier 2004, en vertu d'un nouveau contrat de travail comportant une reprise d'ancienneté et une clause d'exclusivité les fonctions de directeur des opérations Eurasie et a été nommé attaché à la direction générale par contrat du même jour ; qu'il a été licencié pour faute grave, le 27 avril 2005, après avoir été mis à pied à titre conservatoire ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien-fondé du licenciement et demander le paiement de diverses sommes ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de fixer à un certain montant la rémunération du salarié et de la condamner à lui payer des sommes à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire injustifiée, d'indemnités de rupture et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ qu'une atteinte au principe d'égalité de traitement ne peut être établie qu'entre salariés placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre de licenciement du 27 avril 2005 que M. X... avait été licencié pour violation de son obligation contractuelle d'exclusivité constituée par la détention en son nom personnel de trois autorisations de mise sur le marché (AMM) portant sur des produits pharmaceutiques, par la détention sans autorisation de son employeur de la majorité du capital social d'une société constituée avec son épouse et ses enfants ayant pour objet la distribution de produits pharmaceutiques et développant une activité comparable à celle de son employeur, et enfin, par l'entretien de relations commerciales à des fins privées avec un des partenaires de son employeur ; qu'en considérant en substance que le fait de sanctionner M. X... pour les griefs précités, alors que d'autres dirigeants de la société pouvaient exercer " leur activité " au sein d'autres groupes pharmaceutiques concurrents, constituait une inégalité de traitement, sans constater, comme elle en avait l'obligation et comme elle y était invitée, que l'activité exercée par ces autres dirigeants aurait été strictement identique à celles reprochées au salarié ni qu'elle n'aurait pas uniquement consisté à exercer des mandats sociaux publiquement déclarés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1134-1 du code du travail, ensemble le principe d'égalité de traitement ;
2°/ qu'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ; que ce n'est qu'au vu de ces éléments qu'il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il appartenait au salarié qui se plaignait d'une inégalité de traitement concernant sa clause d'exclusivité de démontrer préalablement, soit que les autres salariés n'étaient pas contractuellement tenus par une telle clause d'exclusivité, soit qu'ils avaient tous été autorisés par écrit à y déroger contrairement à lui ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre que l'insertion d'une clause d'exclusivité dans le contrat du salarié était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans constater préalablement que les autres salariés n'étaient quant à eux pas soumis à une telle clause contractuelle ce qui caractérisait une inégalité de traitement, puis en exigeant de l'employeur qu'il prouve que tous les autres dirigeants auraient été autorisés par écrit à exercer dans des sociétés concurrentes, lorsqu'il appartenait au salarié de rapporter la preuve d'une telle inégalité de traitement, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1134-1 du code du travail, ensemble le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du code civil ;
3°/ que même en l'absence de dispositions contractuelles spécifiques, le salarié est tenu à une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de son employeur ce qui lui interdit de commettre des actes susceptibles de lui nuire et notamment de le concurrencer ; que la nullité d'une clause d'exclusivité ne fait donc pas obstacle à la possibilité de sanctionner le salarié pour des actes constituant des manquements à son obligation de loyauté et de fidélité ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre de licenciement du 27 avril 2005 qu'il était reproché à M. X... " la création et la prise d'intérêts majoritaires dans une société développant une activité comparable " à celle de son employeur, et " l'entretien de relations commerciales à des fins privées avec l'un (des) partenaires " de son employeur, de tels faits étant qualifiés de violation de son obligation contractuelle d'exclusivité ; qu'en jugeant qu'en raison de la nullité de la clause d'exclusivité, aucun des faits en lien avec sa violation ne pouvait fonder un licenciement pour faute grave lorsque l'annulation de la clause d'exclusivité n'empêchait pas les juges, non liés par la qualification des faits donnés par l'employeur, de retenir que les faits invoqués dans la lettre de licenciement constituaient en tout état de cause de graves manquements à l'obligation de fidélité et de loyauté du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1222-5, L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
4°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement du 27 avril 2005 ne reprochait pas à M. X... d'avoir signé un contrat de promotion le 23 juillet 2003 avec la société PPP sans avoir contrôlé la qualité du co-contractant mais d'avoir manqué à son obligation de contrôler les activités de la société BII, notamment en signant un contrat avec une société dont il était apparu qu'elle avait été créée par deux salariés managers de la société BII à l'issue d'un montage destiné à cacher leur qualité ; qu'en affirmant que la lettre de licenciement reprochait au salarié de ne pas avoir procédé au contrôle de la qualité de co-contractant avant d'écarter ce grief, faute de prouver qu'il devait procéder à ce contrôle, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
5°/ qu'en tout état de cause les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour justifier de ce que son salarié avait manqué à son obligation de contrôler les activités de la société BII, l'employeur avait invoqué et versé aux débats des lettres de déclaration de responsabilité signées par M. X... en 2004 et 2005 dans lesquelles il se déclarait " responsable d'établir et de maintenir une structure de contrôle interne " au sein la société BII, disait avoir surveillé la compétence du système de contrôle interne afin de s'assurer de son efficacité et de son bon fonctionnement continu et enfin, indiquait qu'il n'y avait eu aucune fraude pendant l'année 2003 qui aurait impliqué les employés ayant un rôle significatif dans le contrôle interne, ni aucun cas dans lequel un employé aurait eu un intérêt dans une entité avec laquelle la société traite en affaire ; qu'il résultait donc clairement de ces documents que M. X... était responsable et garant de l'efficacité du système de contrôle interne au sein de la société BII et devait notamment contrôler que des salariés n'avaient pas d'intérêt dans une société en affaire avec elle ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être reproché à M. X... d'avoir signé un contrat de distribution avec une société PPP créée par deux salariés de la société BII et transférée à des prête-noms à l'issue d'un montage destiné à échapper aux contrôles internes, faute d'établir que le contrôle de la qualité du co-contractant lui incombait, la cour d'appel, qui s'est abstenue d'examiner cet élément de preuve qui lui était soumis a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur contestait que M. X... ait uniquement pour mission l'élaboration de la stratégie commerciale du groupe ; qu'il justifiait au contraire de ce qu'il était également gérant de la société BII et directeur des opérations Eurasie en charge de la responsabilité des activités du groupe et de leur développement en Pologne, et que sa qualité de cadre-dirigeant l'obligeait à veiller au respect des procédures internes ; qu'en affirmant qu'il était " constant " que M. X... avait uniquement pour mission l'élaboration de la stratégie commerciale du groupe de sorte que l'employeur n'établissait pas qu'il lui appartenait de contrôler la qualité du co-cocontractant polonais de la société BII, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
7°/ qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, pour écarter le grief tiré la conclusion du contrat de promotion avec M. E... en qualité de président de la société PPP alors qu'il était également salarié de la société BII, la cour d'appel s'est bornée à relever que M. X... soutenait sans être contredit que le rôle de M. E... était de reprendre via cette société PPP les salariés du bureau de représentation d'Ipsen en Pologne afin d'éviter des licenciement et une atteinte à l'image du groupe et qu'il avait démissionné dès le 1er septembre 2003 de ses fonctions au sein de BII ; qu'en se déterminant ainsi sans constater que ces faits, simplement allégués par le salarié, étaient justifiés par des éléments de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile ;
8°/ qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, pour écarter le grief tiré de l'occupation anormale, par la société polonaise PPP, des locaux loués par la société Ipsen, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il était pas contesté que l'installation de la société PPP dans les locaux loués par Ipsen à Varsovie était la contrepartie de la reprise immédiate de 55 salariés et que cet accord était connu de Ipsen Pharma et non contesté pendant 4 ans ; qu'en se déterminant ainsi sans constater que ces faits, simplement allégués par le salarié, étaient justifiés par des éléments de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile ;
9°/ que ni le fait qu'un document reproche à une société d'avoir utilisé gratuitement les infrastructures d'une autre sans mentionner spécialement son occupation gratuite des locaux, ni le fait que les factures émises par la société occupante indiquent son adresse, ne permet d'en déduire que cette occupation gratuite des locaux était régulière et autorisée ; qu'en déduisant d'une part, de ce que dans le mémorandum du 15 juin 2005, il était uniquement reproché à la société PPP d'avoir profité sans contrepartie des infrastructures du bureau de représentation d'Ipsen, d'autre part, de ce que les factures de la société PPP mentionnaient son adresse, la conclusion que cette société PPP avait été autorisée à utiliser les locaux, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
10°/ que la lettre de licenciement du 27 avril 2005 reprochait au salarié l'absence de conformité des facturations émises par la société PPP et des commissions qui lui avaient été versées par la société BII ; que l'employeur reprochait en particulier à M. X... d'avoir signé seul des demandes de règlements de commissions à la société PPP alors que ce paiement devait également être approuvé par la comptabilité ; qu'en écartant ce grief tout en constatant que le mémorandum du 15 juin 2005 établissait que M. X... avait parfois autorisé des paiements de BII à PPP, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1233-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
11°/ que le seul fait qu'une demande de règlement porte le cachet d'arrivée dans le service comptabilité ne permet pas d'en déduire que ce service a visé et autorisé le règlement litigieux ; qu'en déduisant de ce que les deux demandes de règlement visées uniquement par M. X... portaient le cachet d'arrivée dans le service de comptabilité la conclusion qu'il aurait ainsi eu l'aval de la comptabilité, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
12°/ que les juges du fond sont tenus d'examiner tous les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 27 avril 2005 reprochait à M. X... non seulement d'avoir consenti un taux de commissionnement anormalement élevé à la société PSI, mais également d'avoir conclu un contrat de distribution avec cette société PSI dont l'associé majoritaire était une société de droit luxembourgeois ayant son siège social à la même adresse que la société Aclae santé, société créée par lui et dont il détenait la majorité des parts, de sorte qu'il avait " contrarié les intérêts tant financiers que commerciaux, notamment en créant ou en laissant se créer des conflits d'intérêts manifestes " ; qu'en examinant uniquement le grief tiré du taux de commissionnement trop élevé sans examiner celui tiré du conflit d'intérêts manifeste, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé qu'une clause d'exclusivité avait été imposée au salarié quand de nombreux autres dirigeants du groupe pouvaient librement exercer leur activité au sein d'autres groupes pharmaceutiques dont certains commercialisaient des produits en concurrence directe avec ceux de la société Ipsen, la cour d'appel, qui a constaté que le salarié présentait des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence, a pu en déduire que la clause d'exclusivité imposée au salarié méconnaissait le principe d'égalité de traitement ; que le moyen n'est pas fondé en ses deux premières branches ;
Attendu, ensuite, que la lettre de licenciement fixe les termes et les limites du litige ; que la cour d'appel, qui a relevé par un motif non critiqué, que le licenciement était, notamment, motivé par le manquement du salarié à son obligation contractuelle d'exclusivité, n'avait pas à rechercher si le salarié n'avait pas manqué à son obligation de loyauté et de fidélité ; que le moyen ne peut être accueilli en sa troisième branche ;
Attendu, enfin, que sous couvert des griefs non fondés de dénaturation, défaut de base légale et violation de la loi, le moyen en ses autres branches ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des juges du fond qui ont estimé que les faits reprochés au salarié autres que la méconnaissance de la clause d'exclusivité, n'étaient pas établis ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de lever les options de souscription d'action alors, selon le moyen,
1°/ que la cassation à intervenir de l'arrêt déclarant le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ que l'indemnisation d'une perte de chance suppose que la chance perdue soit réelle et sérieuse et non seulement hypothétique ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que la probabilité pour que M. X... exerce la première attribution d'options s'il était demeuré dans la société était totalement hypothétique voire nulle de sorte qu'il ne pouvait obtenir réparation au titre de la perte du droit d'exercer ces options ; qu'en jugeant que s'agissant de l'indemnisation d'une perte de chance, il n'y avait pas lieu de rechercher s'il aurait ou non exercé la première attribution d'options, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
3°/ que le salarié ne peut demander l'application d'un droit auquel il a expressément renoncé ; qu'en l'espèce, il résultait de l'article 10. 1 du " plan d'options de souscription d'actions Ipsen 2004 " applicable à la troisième option de souscription d'actions attribuée au salarié le 21 juillet 2004 que " tout Bénéficiaire renonce à tout droit à indemnisation du dommage résultant de la perte du droit d'exercer ses options qui pourrait résulter de la cessation de ses fonctions dans le groupe pour quelque cause que ce soit " ; qu'en jugeant, en dépit de cette clause valant renonciation expresse du salarié, que M. X... n'avait pas perdu tout droit à indemnisation au titre de la perte de chance de lever les options attribuées le 21 juillet 2004 aux prétextes inopérants que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et que la cause de cessation du contrat n'était pas contraire à l'ordre public, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
4°/ que les jugements doivent être motivées ; qu'en fixant à 300 000 euros le montant des dommages-intérêts en réparation de la perte de chance subie de pouvoir exercer les stocks options, montant distinct de celui qui était demandé, sans préciser comment elle était parvenue à une telle somme sensée réparer l'intégralité du dommage subi par le salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que le premier moyen ayant été rejeté, la première branche du moyen est devenue sans objet ;
Attendu, ensuite, que, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, la cour d'appel a estimé que le salarié avait été privé d'une chance d'exercer ses droits d'option sur chaque série d'options de souscription d'actions ;
Attendu, en outre, qu'un salarié ne peut renoncer à l'avance aux conséquences qui résultent d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que, par ce motif de droit, substitué au motif critiqué par la troisième branche du moyen, l'employeur n'était pas fondé à prétendre que le salarié avait renoncé à son droit d'obtenir l'indemnisation de la perte de chance d'exercer la troisième série d'options de souscription d'actions résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel a motivé sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen du pourvoi qui ne serait pas de nature à permettre son admission ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Ipsen pharma aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ipsen pharma à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ipsen pharma
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de Monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence, fixé à 24. 661, 47 euros sa rémunération mensuelle brute et condamné la SAS IPSEN PHARMA venant aux droits des sociétés Beaufour Ipsen Pharma et SCRAS à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compte de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation les sommes de 11. 590 euros au titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, de 73. 984 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 7. 398, 40 euros au titre des congés-payés afférents, de 401. 981 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'AVOIR encore condamné la SAS IPSEN PHARMA venant aux droits des sociétés Beaufour Ipsen Pharma et SCRAS à payer à Monsieur X... avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt les sommes de 700. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 10. 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR ordonné le remboursement par la SAS IPSEN PHARMA à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées au salarié.
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement ; que dans la lettre de licenciement, il est notamment reproché à M. X... une violation de son obligation contractuelle d'exclusivité consécutive à la détention par lui d'une part de trois AMM portant sur des produits pharmaceutiques, d'autre part de la majorité du capital social de la société ACLAE Santé constituée avec son épouse et ses enfants ; qu'il a été inséré dans les deux contrats de travail signés le 23 novembre 2003 à effet du 1er janvier 2004, une même clause d'exclusivité libellée comme suit : " le salarié s'engage à réserver son activité professionnelle au service exclusif de la société et ne pourra pendant toute la durée du présent contrat exercer une autre activité professionnelle de quelque nature que ce soit, rémunérée ou non, pour son propre compte ou pour celui d'une tiers sans l'autorisation préalable et écrite de la société. le salarié s'interdit, pendant l'exécution du présent contrat de s'intéresser, directement ou indirectement de quelque manière et à quelque titre que ce soit, à toute activité créée, en voie de création ou à créer, personnelle ou non, susceptible de faire concurrence, directement ou indirectement à la société et plus généralement au Groupe Ipsen " ; que M. X... soulève, au visa de l'article 1132-1 du Code du travail, la nullité de ces clauses en invoquant une différence de traitement ; que M. X... démontre par la production d'une part de la lettre d'embauche et des avenants qu'avant le 1er janvier 2004, aucune clause d'exclusivité ne lui était imposée, d'autre part du document de base enregistré auprès de l'AMF que le Président du groupe et de nombreux dirigeants exercent leur activité au sein d'autres groupes pharmaceutiques dont certains commercialisent des produits en concurrence directe avec ceux d'Ipsen, et enfin de l'attestation de M. Y..., ancien directeur pour le Benelux et l'Espagne, que l'existence de la société animée par son épouse était connue ; que M. X... présentant des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement, il appartient à l'employeur de prouver que l'insertion d'une clause d'exclusivité dans les contrats de M. X... et l'exigence de son respect dans les conditions stipulées (autorisation écrite) étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ce que Ipsen Pharma ne fait pas en se contentant de répliquer que " M. X... tente maladroitement d'éluder sa responsabilité en faisant état des mandats sociaux du PDG et de certains administrateurs du groupe dans d'autres sociétés et qu'il n'y a aucune relation à faire entre l'exercice transparent de mandats sociaux publiquement déclarés et la situations de M. X... qui a caché la création et la prise d'intérêts majoritaires dans une société pharmaceutique " alors qu'il lui appartenait notamment de prouver soit que la particularité de la position de M. X... au sein de l'entreprise justifiait l'existence d'une telle clause soit que tous les autres dirigeants avaient été autorisés par écrits à exercer dans des sociétés concurrentes ; qu'en conséquence, la clause d'exclusivité sera déclarée nulle comme discriminatoire ; que Ipsen Pharma étant mal fondée à reprocher à M. X... la violation de cette clause, aucun des faits en lien avec sa violation ne peut fonder un licenciement pour faute grave ; qu'il est encore reproché à M. X... de " très graves insuffisances notamment dans la vigilance et le contrôle indispensables à l'exécution des missions qui (lui) étaient confiées " et plus particulièrement " un manque de contrôle plus que troublant des activités de BII dans diverses régions et singulièrement en Pologne ainsi qu'un laxisme évident dans l'exercice de (son) autorité hiérarchique auprès de certains salariés placés sous (sa) responsabilité " ; que pour illustrer ce reproche, en premier lieu, Ipsen Pharma invoque dans la lettre de licenciement la signature par M. X..., le 22 juillet 2003, avec la société de droit polonais PPP, représentée par son Président, M. E..., d'un contrat de promotion sans avoir procédé au contrôle de la qualité du co-contractant et sans respect des règles déontologiques appliquées au sein du Groupe alors que juste avant la signature de ce contrat, cette société, initialement constituée sous la dénomination Beaufour IPSEN Promotion, sans autorisation du Groupe, avait changé de nom pour prendre celui de PPP et que M. Z... et M. A..., salariés de BII, avaient cédé leurs parts pour le premier à son épouse et pour le second à Mme B... ; mais considérant d'une part, qu'il est constant que M. X... avait pour mission l'élaboration de la stratégie commerciale du Groupe, d'autre part, que dans l'acte de cession du 5 juin 2003, Daniel Z... cède ses parts à " D...
C...- Z... ", sans aucune précision sur leur situation matrimoniale, la domiciliation des parties étant différents, et enfin qu'il ressort du mémorandum du 15 juin 2005 établi par Ipsen Pharma que " M. A... gérait le bureau de représentation de BII en Pologne en exerçant un contrôle personnel de l'essentiel des transactions et au-delà des limites très strictes encadrant les activités de ce type de structure " de sorte que Ipsen Pharma n'établit pas le contrôle de la qualité de co-contractant incombait à M. X... ; que Ipsen Pharma ne peut pas se contenter d'affirmer que'M. X... ne pouvait ignorer cette situation qui a été maquillée pour échapper aux contrôles internes " sans démontrer qu'il avait connaissance du montage élaboré par M. A..., montage dont, elle admet que le but était précisément d'échapper aux contrôles internes ; qu'en outre, il sera relevé que l'acte par lequel la société Beaufour IPSEN Promotion a changé de nom pour prendre celui de PPP (18 juin 2003) et les actes de cession de parts (5 et 18 juin 203) ne mentionnent pas la date de leur enregistrement de sorte qu'ils ne suffisent à établir que M. X... en avait ou même pouvait en avoir connaissance avant le 22 juillet 2003 ; que l'autorisation donnée, le 25 février 2003, par M. X... à M. A... de créer la société Beaufour IPSEN Promotion, d'occuper une position de membre du conseil d'administration de cette société et d'utiliser le nom commercial de Beaufour IPSEN ne suffit pas à établir qu'il savait, en concluant le 22 juillet 2003, avec la société PPP représentée par M. E... qu'il concluait avec cette société Beaufour IPSEN Promotion, étant souligné que dans la lettre de licenciement, il ne lui a pas reproché d'avoir donné cette autorisation ; que toujours à propos de ce contrat, Ipsen Pharma reproche encore à M. X... de l'avoir conclu avec M. E..., Président de PPP, qui était également à l'époque salarié de BII en qualité de " logistic manager " ; mais que considérant que ce grief n'est pas sérieux dès lors que M. X... soutient, sans être contredit, que le rôle de M. E... a été de reprendre via cette société PPP 55 salariés du bureau de représentation d'Ipsen en Pologne afin d'éviter des licenciements et une atteinte à l'image de marque du groupe, en démissionnant dès le 1er septembre 2003 de ses fonctions au sein de BII ; qu'en second lieu, il est reproché à M. X... d'avoir laissé la société PPP exercer ses activités dans les locaux loués pour le bureau de Varsovie par bail conclu entre BII et le propriétaire de l'immeuble représenté par Mme D...
C...- Z... : mais considérant que les baux produits ont été conclus le 1er juin 2001 par M. A... et " Mme D...
C... ", propriétaire des lieux, sans mention d'aucun nom d'épouse ; que M. X... n'est pas intervenu dans la signature de ces baux ; qu'il lui est encore reproché le montant exorbitant du loyer sans qu'aucune pièce ne soit versée à l'appui de cette allégation ; que Ipsen Pharma qui reproche à M. X... d'avoir accepté de payer partie des loyers au Luxembourg ne conteste pas que la holding du groupe étant elle-même implantée au Luxembourg, ce pays étant, à l'époque et conformément à la politique du groupe, retenu comme lieu de paiement, pour tous les contrats signés dans les pays de l'Est ; qu'en tout état de cause, Ipsen Pharma n'explique pas en quoi ses modalités de paiement du loyer étaient anormales ; qu'enfin, Ipsen Pharma ne verse aucune pièce venant contredire les affirmations de M. X... selon lesquelles les loyers ont été réglés sans difficulté pendant 4 ans, dans le respect des procédures de contrôle préalable, c'est à dire avec le visa du directeur financier et du service comptable et que les contrats ont fait l'objet des vérifications des commissaires aux comptes, comme cela ressort de l'audit de 2003 ; que s'agissant de l'installation de la société PPP dans les locaux loués par Ipsen à Varsovie, il n'est pas contesté qu'elle soit la contrepartie de la reprise immédiate de 55 salariés ; que cet accord était connu de Ipsen Pharma qui ne l'a pas contesté pendant 4 ans ; que d'ailleurs d'une part dans le mémorandum du 15 juin 2005, les relations entre Ipsen et PPP depuis 2003 sont analysées de façon détaillée et s'il est relevé que la société PPP a utilisé sans versement de rémunérations les infrastructures du bureau de représentation d'Ipsen en Pologne allant des systèmes informatiques aux services administratifs tels que l'établissement de la paie, aucune observation n'est faite sur l'occupation des locaux, d'autre part toutes les factures de la société PPP mentionnant son adresse dans les lieux loués par Ipsen Pharma à Varsovie et les demandes de règlement annexées à ces factures comportent le visa de la direction financière et de la comptabilité ; que pour étayer le reproche lié au manque de contrôle des activités de BII en Pologne, Ipsen Pharma indique dans la lettre de licenciement que l'audit a révélé que les facturations émises par la société PPP n'étaient pas conformes aux termes du contrat ; que dans les conclusions, Ipsen Pharma soutient qu'il " apparaît que M. X... approuvait seul déclenchant l'ordre de paiement sans l'aval des services comptables " alors que dans le mémorandum, il est seulement indiqué que M. X... a parfois autorisé les paiements de BII à PPP (paragraphe 3. 3. 1 " M. Z... (et parfois M. X...) a autorisé tous les paiements de BII à PPP ") ; qu'en outre, les deux seules demandes de règlement visées par M. X..., dont la case réservée au visa de la comptabilité n'a pas été informée, portent bien le cachet d'arrivée dans ce service ; qu'il ressort encore du memorandum que la facturation anticipée qui a été constatée résultait de règlements anticipés autorisés par M. Z... ; que Ipsen Pharma n'a pas démontré que les trois factures produites visées par M. X... n'étaient pas conformes au contrat alors que ce dernier à versé l'audit interne des commissions 2003 établi par Ipsen Pharma qui a notamment porté sur la vérification des habilitations de signatures, la vérification de l'existence de l'ensemble des justificatifs (contrats, factures), sur la vérification de l'adéquation du montant payé avec les conditions financières portées au contrat ; que ce audit interne de 2003 démontre que Ipsen Pharma est mal fondée à reprocher à M. X... d'avoir consenti un taux de commissionnement anormalement élevé pour être compris entre 18 et 22 % pour le contrat de distribution des produits conclus avec la société PSI alors qu'un taux de commissionnement de 30 % a été consenti à une autre société située dans la même zone de l'Afrique noire ; qu'en conséquence, faute par Ipsen Pharma d'établir que M. X... a manqué à ses obligations, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse ; Sur les conséquences ; (...) qu'au vu des attestations destinées aux ASSEDIC, la rémunération moyenne mensuelle brute de M. X... a été de 6. 210, 05 euros au titre de son contrat avec la société SCARAS SAS et de 18. 451, 42 euros au titre du contrat avec la société BII ; que Ipsen Pharma venant aux droits de ces deux sociétés, la cour fixe à 24. 661, 47 euros la rémunération moyenne mensuelle brute de M. X... ; que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il sera fait droit à la demande relative au rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, à l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois par application de l'article 32 de la convention collective et des congés-payés afférents, à l'indemnité de licenciement conventionnelle (article 33 de la convention collective) ; que M. X... justifie avoir été inscrit aux ASSEDIC puis au Pôle emploi toujours sous le même numéro d'identifiant en produisant les attestations destinées à l'établissement de sa déclaration fiscale de ses revenus pour les années 2005, 2007 et 2008 et une dispense de recherche d'emploi pour 2006 ; que compte tenu des effectifs du personnel de chacune des entreprise, de l'ancienneté (à partir d'octobre 1974) et de l'âge du salarié (né le 26 février 1949) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 122-14-4 du Code du travail ancien, devenu L. 1235-3 une somme globale de 700. 000 euros à titre de dommages-intérêts (...) ; qu'en vertu de l'article L. 122-14-4 alinéa 2 du code du travail ancien (devenu L. 1235-4) dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par Ipsen Pharma, employeur fautif, est de droit ; que ce remboursement sera ordonné ; que l'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile
1°- ALORS QU'une atteinte au principe d'égalité de traitement ne peut être établie qu'entre salariés placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre de licenciement du 27 avril 2005 que Monsieur X... avait été licencié pour violation de son obligation contractuelle d'exclusivité constituée par la détention en son nom personnel de trois autorisations de mise sur le marché (AMM) portant sur des produits pharmaceutiques, par la détention sans autorisation de son employeur de la majorité du capital social d'une société constituée avec son épouse et ses enfants ayant pour objet la distribution de produits pharmaceutiques et développant une activité comparable à celle de son employeur, et enfin, par l'entretien de relations commerciales à des fins privées avec un des partenaires de son employeur ; qu'en considérant en substance que le fait de sanctionner Monsieur X... pour les griefs précités, alors que d'autres dirigeants de la société pouvaient exercer « leur activité » au sein d'autres groupes pharmaceutiques concurrents, constituait une inégalité de traitement, sans constater, comme elle en avait l'obligation et comme elle y était invitée, que l'activité exercée par ces autres dirigeants aurait été strictement identique à celles reprochées au salarié ni qu'elle n'aurait pas uniquement consisté à exercer des mandats sociaux publiquement déclarés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble le principe d'égalité de traitement.
2°- ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ; que ce n'est qu'au vu de ces éléments qu'il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il appartenait au salarié qui se plaignait d'une inégalité de traitement concernant sa clause d'exclusivité de démontrer préalablement, soit que les autres salariés n'étaient pas contractuellement tenus par une telle clause d'exclusivité, soit qu'ils avaient tous été autorisés par écrit à y déroger contrairement à lui ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre que l'insertion d'une clause d'exclusivité dans le contrat du salarié était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans constater préalablement que les autres salariés n'étaient quant à eux pas soumis à une telle clause contractuelle ce qui caractérisait une inégalité de traitement, puis en exigeant de l'employeur qu'il prouve que tous les autres dirigeants auraient été autorisés par écrit à exercer dans des sociétés concurrentes, lorsqu'il appartenait au salarié de rapporter la preuve d'une telle inégalité de traitement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1133-1 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du Code civil.
3°- ALORS QUE même en l'absence de dispositions contractuelles spécifiques, le salarié est tenu à une obligation de loyauté et de fidélité à l'égard de son employeur ce qui lui interdit de commettre des actes susceptibles de lui nuire et notamment de le concurrencer ; que la nullité d'une clause d'exclusivité ne fait donc pas obstacle à la possibilité de sanctionner le salarié pour des actes constituant des manquements à son obligation de loyauté et de fidélité ; qu'en l'espèce, il résultait de la lettre de licenciement du 27 avril 2005 qu'il était reproché à Monsieur X... « la création et la prise d'intérêts majoritaires dans une société développant une activité comparable » à celle de son employeur, et « l'entretien de relations commerciales à des fins privées avec l'un (des) partenaires » de son employeur, de tels faits étant qualifiés de violation de son obligation contractuelle d'exclusivité ; qu'en jugeant qu'en raison de la nullité de la clause d'exclusivité, aucun des faits en lien avec sa violation ne pouvait fonder un licenciement pour faute grave lorsque l'annulation de la clause d'exclusivité n'empêchait pas les juges, non liés par la qualification des faits donnés par l'employeur, de retenir que les faits invoqués dans la lettre de licenciement constituaient en tout état de cause de graves manquements à l'obligation de fidélité et de loyauté du salarié, la Cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1222-5, L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.
4°- ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement du 27 avril 2005 ne reprochait pas à Monsieur X... d'avoir signé un contrat de promotion le 23 juillet 2003 avec la société PPP sans avoir contrôlé la qualité du co-contractant mais d'avoir manqué à son obligation de contrôler les activités de la société BII, notamment en signant un contrat avec une société dont il était apparu qu'elle avait été créée par deux salariés managers de la société BII à l'issue d'un montage destiné à cacher leur qualité ; qu'en affirmant que la lettre de licenciement reprochait au salarié de ne pas avoir procédé au contrôle de la qualité de co-contractant avant d'écarter ce grief, faute de prouver qu'il devait procéder à ce contrôle, la Cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
5°- ALORS en tout état de cause QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour justifier de ce que son salarié avait manqué à son obligation de contrôler les activités de la société BII, l'employeur avait invoqué et versé aux débats des lettres de déclaration de responsabilité signées par Monsieur X... en 2004 et 2005 dans lesquelles il se déclarait « responsable d'établir et de maintenir une structure de contrôle interne » au sein la société BII, disait avoir surveillé la compétence du système de contrôle interne afin de s'assurer de son efficacité et de son bon fonctionnement continu et enfin, indiquait qu'il n'y avait eu aucune fraude pendant l'année 2003 qui aurait impliqué les employés ayant un rôle significatif dans le contrôle interne, ni aucun cas dans lequel un employé aurait eu un intérêt dans une entité avec laquelle la société traite en affaire ; qu'il résultait donc clairement de ces documents que Monsieur X... était responsable et garant de l'efficacité du système de contrôle interne au sein de la société BII et devait notamment contrôler que des salariés n'avaient pas d'intérêt dans une société en affaire avec elle ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait être reproché à Monsieur X... d'avoir signé un contrat de distribution avec une société PPP créée par deux salariés de la société BII et transférée à des prête-noms à l'issue d'un montage destiné à échapper aux contrôles internes, faute d'établir que le contrôle de la qualité du co-contractant lui incombait, Cour d'appel, qui s'est abstenue d'examiner cet élément de preuve qui lui était soumis a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
6°- ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur contestait que Monsieur X... ait uniquement pour mission l'élaboration de la stratégie commerciale du Groupe ; qu'il justifiait au contraire de ce qu'il était également Gérant de la société BII et Directeur des opérations EURASIE en charge de la responsabilité des activités du groupe et de leur développement en Pologne, et que sa qualité de Cadre-dirigeant l'obligeait à veiller au respect des procédures internes ; qu'en affirmant qu'il était " constant " que Monsieur X... avait uniquement pour mission l'élaboration de la stratégie commerciale du Groupe de sorte que l'employeur n'établissait pas qu'il lui appartenait de contrôler la qualité du co-cocontractant Polonais de la société BII, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
7°- ALORS QU'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, pour écarter le grief tiré la conclusion du contrat de promotion avec Monsieur E... en qualité de Président de la société PPP alors qu'il était également salarié de la société BII, la Cour d'appel s'est bornée à relever que Monsieur X... soutenait sans être contredit que le rôle de Monsieur E... était de reprendre via cette société PPP les salariés du bureau de représentation d'IPSEN en Pologne afin d'éviter des licenciement et une atteinte à l'image du groupe et qu'il avait démissionné dès le 1er septembre 2003 de ses fonctions au sein de BII ; qu'en se déterminant ainsi sans constater que ces faits, simplement allégués par le salarié, étaient justifiés par des éléments de preuve, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du Code de procédure civile.
8°- ALORS QU'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, pour écarter le grief tiré de l'occupation anormale, par la société polonaise PPP, des locaux loués par la société IPSEN, la Cour d'appel s'est bornée à relever qu'il était pas contesté que l'installation de la société PPP dans les locaux loués par IPSEN à Varsovie était la contrepartie de la reprise immédiate de 55 salariés et que cet accord était connu de Ipsen Pharma et non contesté pendant 4 ans ; qu'en se déterminant ainsi sans constater que ces faits, simplement allégués par le salarié, étaient justifiés par des éléments de preuve, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du Code de procédure civile.
9°- ALORS QUE ni le fait qu'un document reproche à une société d'avoir utilisé gratuitement les infrastructures d'une autre sans mentionner spécialement son occupation gratuite des locaux, ni le fait que les factures émises par la société occupante indiquent son adresse, ne permet d'en déduire que cette occupation gratuite des locaux était régulière et autorisée ; qu'en déduisant d'une part, de ce que dans le mémorandum du 15 juin 2005, il était uniquement reproché à la société PPP d'avoir profité sans contrepartie des infrastructures du bureau de représentation d'IPSEN, d'autre part, de ce que les factures de la société PPP mentionnaient son adresse, la conclusion que cette société PPP avait été autorisée à utiliser les locaux, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail.
10°- ALORS QUE la lettre de licenciement du 27 avril 2005 reprochait au salarié l'absence de conformité des facturations émises par la société PPP et des commissions qui lui avaient été versées par la société BII ; que l'employeur reprochait en particulier à Monsieur X... d'avoir signé seul des demandes de règlements de commissions à la société PPP alors que ce paiement devait également être approuvé par la comptabilité ; qu'en écartant ce grief tout en constatant que le mémorandum du 15 juin 2005 établissait que Monsieur X... avait parfois autorisé des paiements de BII à PPP, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1233-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail.
11°- ALORS QUE le seul fait qu'une demande de règlement porte le cachet d'arrivée dans le service comptabilité ne permet pas d'en déduire que ce service a visé et autorisé le règlement litigieux ; qu'en déduisant de ce que les deux demandes de règlement visées uniquement par Monsieur X... portaient le cachet d'arrivée dans le service de comptabilité la conclusion qu'il aurait ainsi eu l'aval de la comptabilité, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-2, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail.
12°- ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner tous les griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 27 avril 2005 reprochait à Monsieur X... non seulement d'avoir consenti un taux de commissionnement anormalement élevé à la société PSI, mais également d'avoir conclu un contrat de distribution avec cette société PSI dont l'associé majoritaire était une société de droit luxembourgeois ayant son siège social à la même adresse que la société ACLAE SANTE, société créée par lui et dont il détenait la majorité des parts, de sorte qu'il avait « contrarié les intérêts tant financiers que commerciaux, notamment en créant ou en laissant se créer des conflits d'intérêts manifestes » ; qu'en examinant uniquement le grief tiré du taux de commissionnement trop élevé sans examiner celui tiré du conflit d'intérêts manifeste, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS IPSEN PHARMA venant aux droits des sociétés Beaufour Ipsen Pharma et SCRAS à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, la somme de 20. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral
AUX MOTIFS QUE le préjudice moral lié au caractère vexatoire du licenciement (caractère brusque du licenciement avec mise à pied conservatoire, procès-verbal de constat du 18 avril 2005 relatant de façon détaillée les conditions dans lesquelles M. X... a pu récupérer ses affaires personnelles) sera intégralement réparé par l'allocation d'une somme de 20. 000 euros
1°- ALORS QUE le seul fait pour l'employeur de prononcer une mise à pied conservatoire à l'encontre du salarié licencié pour faute grave ne rend pas le licenciement vexatoire et ne caractérise pas une faute causant au salarié un préjudice distinct de celui résultant de son licenciement, même si ce licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à relever l'existence d'une mise à pied conservatoire précédant le licenciement pour faute grave pour considérer que le salarié avait subi un préjudice moral lié au caractère vexatoire de son licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
2°- ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en l'espèce, il résultait du procès-verbal de constat d'huissier du 18 avril 2005 que l'employeur ne s'était nullement opposé à ce que Monsieur X... récupère ses affaires personnelles mais lui avait au contraire indiqué « qu'il convient de lui remettre une liste ou bien que Monsieur Claude X... lui précise les affaires qu'il souhaite récupérer » (cf. procèsverbal, p. 3 § 3) ; qu'en déduisant de ce procès-verbal relatant les conditions dans lesquelles il avait pu récupérer ses affaires personnelles l'existence d'un licenciement vexatoire, la Cour d'appel qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS IPSEN PHARMA venant aux droits des sociétés Beaufour Ipsen Pharma et SCRAS à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, la somme de 300. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de lever les options de souscription d'action
AUX MOTIFS QUE M. X... demande 1. 066. 177 euros au titre de la perte de chance de pouvoir exercer les stocks options ; que faisant siennes les observations de la SA Mayroy, Ipsen Pharma, conclut au débouté de M. X... en répliquant que les estimations faites par ce dernier sont fausses ; que la réparation de la perte de chance est nécessairement inférieure à la plue-value qu'il aurait résulté de la revente, qu'il convient de tenir compte de l'incidence fiscale ; que s'agissant de l'indemnisation d'une perte de chance, il n'y a pas lieu de rechercher, comme le demande Ipsen Pharma, si M. X... aurait ou n'aurait pas exercé la première attribution d'options ; que l'indemnisation de la perte de chance étant consécutive au licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu, il n'y a pas lieu d'appliquer le droit luxembourgeois qui ne pourrait régir que les différents relatifs à l'attribution et la levée des stocks options, hors rupture du contrat de travail ; que, Ipsen Pharma est mal fondée à opposer à M. X... l'article 10. 1 du plan d'options de souscription de 2004 dès lors que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, la cause de cessation du contrat n'est pas contraire à l'ordre public ; qu'en conséquence, M. X... n'a pas perdu tout droit à l'indemnisation au titre de la perte de chance de lever les options attribuées le 19 octobre 2001 et 21 juillet 2004 ; que M. X... s'est vu attribué-le 6 juillet 2000, suite au conseil d'administration du 31 mai 2000, 300 actions de catégorie D de Mayroy, au prix d'option de 300 euros, selon les conditions du plan d'options de la société Mauroy 1999,- le 19 octobre 2001, suite au conseil d'administration du 3 octobre 2001, 700 actions de catégorie D de Mayroy, au prix d'option de 320 euros, selon les conditions du plan d'options de la société Mayroy 1999 tel que modifié en juin 2001 ;- le 21 juillet 2004, suite au conseil d'administration du 13 février 2004, 250 options de souscription d'actions, conformément au plan d'option adopté au cours du conseil d'administration du 13 février 2004, chaque option permettant à compter du 13 février 2008 de souscrire 25 actions pour un prix de souscription de 27, 20 euros par action ; que par lettre du 21 juillet 2004, Ipsen devenu SA Mayroy a informé M. X... de l'incidence des décisions adoptées par l'AG et le conseil d'administration de la société sur les 1000 options de souscriptions d'actions déjà attribuées ; qu'ainsi, les 300 options attribuées en mai 2000, lui permettaient de souscrire 8100 actions pour un prix de 11, 28 euros par action, et les 70 options attribuées en octobre 2001 soit un prix total de 91368 euros, 18. 900 actions au prix unitaire de 12, 03 euros soit un prix total de 33. 7367 euros ; qu'il ressort d'un tableau " stock options groupe Ipsen " établi le 22 mai 2007 par Ipsen Pharma que pour la dernière attribution, les options devaient levées entre le 13 février 2008 et le 13 février 2014 pour un montant total de euros ; qu'entre décembre 2005 et décembre 2009, le cours de l'action a varié entre 22, 03 euros et 37, 68 euros avec un pic à 41, 62 euros le 4 juin 20 ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu d'allouer à M. X... une somme de 300. 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance subie de ce chef ;
1°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt déclarant le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile.
2°- ALORS QUE l'indemnisation d'une perte de chance suppose que la chance perdue soit réelle et sérieuse et non seulement hypothétique ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que la probabilité pour que Monsieur X... exerce la première attribution d'options s'il était demeuré dans la société était totalement hypothétique voire nulle de sorte qu'il ne pouvait obtenir réparation au titre de la perte du droit d'exercer ces options ; qu'en jugeant que s'agissant de l'indemnisation d'une perte de chance, il n'y avait pas lieu de rechercher s'il aurait ou non exercé la première attribution d'options, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
3°- ALORS QUE le salarié ne peut demander l'application d'un droit auquel il a expressément renoncé ; qu'en l'espèce, il résultait de l'article 10. 1 du « Plan d'options de souscription d'actions IPSEN-2004 » applicable à la troisième option de souscription d'actions attribuée au salarié le 21 juillet 2004 que « Tout Bénéficiaire renonce à tout droit à indemnisation du dommage résultant de la perte du droit d'exercer ses Options qui pourrait résulter de la cessation de ses fonctions dans le Groupe pour quelque cause que ce soit » ; qu'en jugeant, en dépit de cette clause valant renonciation expresse du salarié, que Monsieur X... n'avait pas perdu tout droit à indemnisation au titre de la perte de chance de lever les options attribuées le 21 juillet 2004 aux prétextes inopérants que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et que la cause de cessation du contrat n'était pas contraire à l'ordre public, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.
4°- ALORS QUE les jugements doivent être motivées ; qu'en fixant à 300. 000 euros le montant des dommages-intérêts en réparation de la perte de chance subie de pouvoir exercer les stocks options, montant distinct de celui qui était demandé, sans préciser comment elle était parvenue à une telle somme sensée réparer l'intégralité du dommage subi par le salarié, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
