| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 septembre 2011, 10-25533 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 10-25.533, A 10-25.731 et T 10-25.908 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Dijon, 21 septembre 2010, RG n° 09/02078, n° 09/02080 et n° 09/02082), que, par contrat du 24 mai 2006, soumis au droit de l'État de New York et désignant en qualité de trustee la société, domiciliée à Londres, The Bank of New York, devenue la société The Bank of New York Mellon (société Bony Mellon), la société Belvédère, dont le siège est en France, a émis un emprunt sous la forme de titres de financement négociables à taux variable (floating rate notes) à échéance 2013, dont, par le même acte, la société Marie Brizard et Roger international (société Marie Brizard) et six autres filiales de la société Belvédère établies en Pologne ont garanti le remboursement ; que, par un second contrat du même jour, dit convention de partage des sûretés, également régi par le droit de l'État de New York, ont été désignées, en qualités d'agents des sûretés affectées à la garantie de l'exécution du contrat d'émission, les sociétés Natixis France (société Natixis) et Raiffeisen Bank Polska (société Raiffeisen) ; que des jugements du 16 juillet 2008 ayant ouvert, en France, les procédures de sauvegarde de la société Belvédère et de l'ensemble de ses filiales garantes (les sociétés débitrices), les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen ont, chacune, déclaré dans chaque procédure collective, une créance correspondant au montant total de l'emprunt, leur admission étant prononcée solidairement ;
Sur la demande des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen tendant à faire juger sans objet les pourvois :
Attendu que les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen soutiennent que les pourvois seraient devenus sans objet au motif que, par arrêt du 7 juin 2011, la cour d'appel de Dijon a confirmé la résolution du plan de sauvegarde de la société Belvédère, arrêté par un jugement du 10 novembre 2009, pour inexécution des engagements pris, sans constater la cessation des paiements, mettant ainsi fin aux opérations de la procédure de sauvegarde ;
Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt produit que, tandis que les sept autres sociétés débitrices ont fait chacune l'objet d'une procédure de sauvegarde et que c'est par des jugements distincts du 10 novembre 2009 que leur plan de sauvegarde a été également arrêté, il n'a pas été statué sur la résolution de ceux-ci ni mis fin aux opérations de l'ensemble des procédures de sauvegarde en application des dispositions de l'article L. 626-27, alinéa 4, du code de commerce ; qu'il y a lieu de statuer ;
Sur le moyen unique, pris en ses sixième et septième branches, du pourvoi n° K 10-25.533, sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes identiques, réunis, et qui sont préalables : Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts d'avoir déterminé la qualité de créancier des auteurs des déclarations de créance au regard du droit de l'État de New York alors, selon le moyen :
1°/ que la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité et notamment les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ; qu'étant une condition de l'admission de la créance, la qualité de créancier de l'auteur d'une déclaration de créance ne peut être appréciée qu'au regard de la loi d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, une procédure de sauvegarde a été ouverte en France au bénéfice de la société Belvédère et de ses filiales ; que la qualité de créancière des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen, qui avaient effectué une déclaration de créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales, ne pouvait être appréciée qu'au regard de la loi française d'ouverture de la procédure collective ; que pour retenir la qualité de créancière des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen, la cour d'appel a pourtant appliqué la loi de l'Etat de New-York, violant ainsi l'article 4 du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 ensemble l'article L. 622-24 du code de commerce ;
2°/ qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une des parties qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère auquel il se réfère ; que la cour d'appel a affirmé qu'en vertu du droit de l'Etat de New-York, les sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen étaient personnellement créancières de la société Belvédère et de ses filiales sans rechercher la teneur de la loi étrangère et notamment si le droit de l'Etat de New-York confère au trustee et à l'agent des sûretés la qualité de créancier à titre personnel l'autorisant à produire sa créance dans une procédure collective, violant ainsi l'article 3 du code civil et des principes de droit international privé ;
Mais attendu, d'une part, que, si, aux termes de l'article 4.2 h) du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la loi de l'État d'ouverture de la procédure collective détermine les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances, il appartient à la loi de la source de celles-ci de définir la qualité de créancier ; que la cour d'appel en a exactement déduit que l'article L. 622-24 du code de commerce français imposait à tout créancier antérieur de déclarer sa créance lui-même ou par l'intermédiaire de tout préposé ou mandataire de son choix, tandis que le droit de l'État de New-York, d'où résultaient les créances déclarées, devait être consulté pour apprécier si le trustee et les agents des sûretés avaient la qualité de créancier ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant déterminé la qualité de créancier au regard des stipulations du contrat d'émission et de la convention de partage des sûretés, dont il n'était pas contesté qu'elles étaient conformes au droit de l'État de New-York, la cour d'appel n'était pas tenue d'en indiquer les dispositions précises ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° K 10-25.533 et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi n° A 10-25.731, rédigés en termes identiques, réunis
Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts RG n° 09/02078 et n° 09/02080 d'avoir considéré que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient déclaré les créances litigieuses en qualité de créancier alors, selon le moyen, qu'à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance ; que la déclaration de créance doit exprimer par elle-même, de manière non équivoque, la volonté du créancier de réclamer le paiement de sa créance ; qu'en l'espèce, les déclarations de créance des sociétés Bony Mellon et Natixis en date du 29 septembre 2008 étaient parfaitement équivoques ; que dans les bordereaux de déclaration de créance, les sociétés Bony Mellon et Natixis prétendaient déclarer leur propre créance, tandis que, dans les lettres d'accompagnement, elles prétendaient agir en qualité de mandataire des porteurs de «notes» et sollicitaient l'admission de la créance des porteurs de «notes» ; que la combinaison des bordereaux de déclaration de créance et des lettres d'accompagnement ne permettait pas de déterminer sans équivoque si les sociétés Bony Mellon et Natixis entendaient déclarer leur propre créance ou celle des porteurs de «notes» ; qu'en retenant pourtant que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient déclaré leur propre créance au passif de la société Belvédère et de ses filiales et non celle des porteurs de «notes», la cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du code de commerce ;
Mais attendu qu'interprétant la portée des déclarations de créance litigieuses et les pièces jointes, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu que les sociétés Bony Mellon et Natixis avaient exprimé, de façon non équivoque, leur volonté de réclamer, dans les procédures collectives, le montant de la créance déclarée en tant que créanciers et non pas mandataires ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième, quatrième, cinquième, huitième, neuvième et dixième branches, du pourvoi n° K 10-25.533 :
Attendu que les sociétés débitrices font grief à l'arrêt RG n° 09/2078 d'avoir admis à leurs passifs respectifs la créance déclarée par la société Bony Mellon pour son montant total de 375 000 000 euros en principal, ramené, dans les limites de son engagement, à 92 700 000 euros en ce qui concerne l'admission au passif de la société Marie Brizard alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond sont tenus de respecter les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les conclusions respectives des parties ; qu'en ayant reconnu la qualité de créancière à la société Bony Mellon cependant que seule la qualité de mandataire ad litem de cette dernière était dans le débat, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit faire respecter et respecter lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer contradictoirement ; qu'en l'espèce le débat entre les parties avait porté uniquement sur la qualité de mandataire de la société Bony Mellon ;qu'en ayant relevé d'office le moyen tiré de la qualité personnelle de créancière qu'aurait cette société sans avoir préalablement rouvert les débats pour permettre aux parties de présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ qu'après avoir jugé «sans emport» l'argumentation des appelantes relative à la nullité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir d'agir de la société Bony Mellon , la cour d'appel ne pouvait déduire la qualité de créancière de cette société au terme d'une analyse portant précisément sur les pouvoirs du Trustee en relevant que le contrat d'émission habilitait la société Bony Mellon «à produire des déclarations de créances au nom et pour le compte des détenteurs de notes», sans entacher sa décision d'une contradiction de motifs et violer l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en ayant retenu la qualité de créancière de la société Bony Mellon au titre du contrat de prêt au motif que cette dernière avait le droit de «percevoir des fonds pour son propre compte ou pour celui des détenteurs des titres de créances», cependant que Bony Mellon était seulement titulaire d'une créance de rémunération, frais et débours au titre de son activité de Trustee et non de la créance de prêt correspondant à la somme globale de 375 millions d'euros, la cour d'appel, qui a confondu deux créances distinctes, a violé l'article L. 622-24 du code de commerce ;
5°/ que la solidarité active ne se présume pas ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société Bony Mellon au motif que la créance en cause aurait été affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de «déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur », sans constater l'existence d'une stipulation expresse de solidarité active dans le contrat de prêt, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1197 du code civil ;
6°/ que la solidarité active suppose une identité de créance entre les différents créanciers bénéficiant d'une stipulation de solidarité ; qu'en ayant retenu comme valable la déclaration de créance établie par la société Bony Mellon au motif que la créance en cause était affectée d'une solidarité active permettant à chacun des créanciers de «déclarer la créance en totalité au passif de la procédure collective du débiteur» cependant que Bony Mellon, en qualité de Trustee était titulaire d'une créance autonome, au titre de sa rémunération, de ses frais et débours, distincte de celle dont étaient titulaires les porteurs finaux correspondant au prêt de 375 millions d'euros, la cour d'appel a derechef violé, par fausse application, l'article 1197 du code civil ;
7°/ qu'en ayant admis la société Bony Mellon au passif de la société Belvédère et de ses filiales, à titre privilégié, pour la somme de 375 millions d'euros cependant que la seule créance dont Bony Mellon était titulaire à titre privilégié correspondait à sa créance de rémunération, frais et débours pour son activité de Trustee, la cour d'appel, ayant confondu les privilèges portant sur deux créances distinctes, a violé l'article 2285 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que la qualité de trustee de la société Bony Mellon étant dans la cause, la cour d'appel a pu, par une analyse du contrat d'émission et sans méconnaître l'objet du litige ni violer le principe de la contradiction ou se contredire, déterminer si le trustee était, en tant que tel, fondé à revendiquer la qualité de créancier personnel des sociétés débitrices ;
Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé, au vu des termes du contrat d'émission, que le trustee pouvait en son nom agir en recouvrement de toutes sommes dues en vertu de celui-ci et présenter, à ce titre, toutes réclamations, y compris celles visant le paiement de sa rémunération et le remboursement de ses frais, ce dont il résulte que l'objet de ses réclamations pouvait être plus large, puis retenu qu'il était habilité à percevoir, dans un premier temps, les fonds pour son propre compte, la cour d'appel, qui n'a pas confondu les différentes créances du trustee, a fait ressortir que, même tenu de redistribuer les sommes reçues aux porteurs des titres de créances, il pouvait être considéré, selon le droit de l'État de New-York, comme créancier des sociétés débitrices à concurrence du montant total de l'emprunt ;
Attendu, enfin, que l'arrêt ayant reconnu au trustee la qualité de créancier des sociétés débitrices pour ce montant, par un motif justifiant à lui seul la recevabilité de sa déclaration de créance, indépendamment de tout lien de solidarité active, c'est à titre surabondant que la cour d'appel a relevé, sur le fondement du droit français, l'existence d'un tel lien entre la société Bony Mellon et le dépositaire ou les porteurs des titres de créance ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses cinquième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le moyen unique, pris en ses quatrième et cinquième branches, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en ses troisième et quatrième branches, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que les sociétés débitrices font grief aux arrêts RG n° 09/02080 et n° 09/02082 d'avoir prononcé la même admission à leurs passifs en faveur des sociétés Natixis et Raiffeisen alors, selon le moyen :
1°/ que le principe suivant lequel tout paiement suppose une dette est d'ordre public international ; que ce principe implique que, lorsqu'un débiteur est tenu envers plusieurs créanciers de dettes ayant toutes la même cause, il puisse opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette de sorte que l'extinction de la dette du débiteur envers l'un de ses créanciers le libère à l'égard de tous les créanciers ; qu'en conséquence, le principe de l'opposabilité de toutes les exceptions inhérentes à la dette est d'ordre public international ; qu'en l'espèce, les créances «parallèles» des porteurs de Notes, de la société Bony Mellon et des sociétés Natixis et Raiffeisen procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société Belvédère et ses filiales pouvaient opposer aux sociétés Natixis et Raiffeisen était le paiement des porteurs de notes et de la société Bony Mellon ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes «parallèles», en ce qu'il n'autorise pas la société Belvédère et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, est contraire à l'ordre public international ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;
2°/ que le principe d'égalité des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture est d'ordre public interne et international ; que le mécanisme des dettes «parallèles» autorise le créancier parallèle à obtenir paiement de sa créance alors même que la dette résultant de l'opération fondamentale serait éteinte ; que le mécanisme des dettes «parallèles» fait ainsi obstacle à l'apurement du passif du débiteur et rompt l'égalité des créanciers dans la procédure collective ; qu'en l'espèce, les créances «parallèles» des porteurs de notes, de la société Bony Mellon et des sociétés Natixis et Raiffeisen procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société Belvédère et ses filiales pouvaient opposer aux sociétés Natixis et Raiffeisen était le paiement des porteurs de Notes et de la société Bony Mellon ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes «parallèles», qui n'autorise pas la société Belvédère et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, compromet l'apurement du passif et rompt l'égalité des créanciers ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;
Mais attendu qu'après avoir décrit le système de la dette parallèle (parallel debt), consacrée par l'article 8.24 de la convention de partage des sûretés, consistant pour l'émetteur de l'emprunt et ses garants à prendre, envers les agents des sûretés, afin de faciliter la constitution, l'inscription, la gestion et la réalisation de celles-ci directement au nom de ces agents, un engagement contractuel non accessoire équivalent à celui dont ils sont tenus dans leurs rapports avec les porteurs des titres de créance ou le trustee, l'arrêt relève que la convention prévoit que toute somme versée entre les mains de l'un des agents ou d'un autre créancier privilégié s'imputera sur le montant total de la dette et que les agents ne conserveront eux-mêmes les sommes encaissées qu'à titre fiduciaire ; qu'ayant ainsi retenu que les sociétés débitrices, libérées à due concurrence par tout règlement ou autre mode d'extinction de la dette, n'étaient pas exposées à un risque de double paiement et que toute création d'un passif artificiel était exclue dans la mesure où la créance de chacune des sociétés Bony Mellon, Natixis et Raiffeisen n'est admise, conformément à la loi française de la procédure collective régissant les conditions de l'admission, que solidairement avec celle des deux autres, la cour d'appel en a exactement déduit que, sous cette réserve, le droit de l'État de New-York applicable aux crédits syndiqués, en ce qu'il admettait le principe d'une dette parallèle envers les agents des sûretés, n'était pas contraire à la conception française de l'ordre public international ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le moyen unique, pris en sa sixième branche, du pourvoi n° A 10-25.731 et sur le moyen unique, pris en sa cinquième branche, du pourvoi n° T 10-25.908, rédigés en termes similaires, réunis :
Attendu que les filiales de la société Belvédère établies en Pologne et la société Marie Brizard font grief aux arrêts RG n° 09/02080 et n° 09/02082 d'avoir prononcé l'admission de la société Natixis aux passifs des premières et de la société Raiffeisen au passif de la seconde alors, selon le moyen :
1°/ que le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette «parallèle» envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que les filiales polonaises de la société Belvédère n'avaient constitué aucune sûreté au profit de la société Natixis ; que la créance «parallèle» de la société Natixis à l'encontre des filiales polonaises était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance «parallèle» de la société Natixis au passif des filiales polonaises ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;
2°/ que le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette «parallèle» envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la société Marie Brizard n'avait constitué aucune sûreté au profit de la société Raiffeisen ; que la créance «parallèle» de la société Raiffeisen à l'encontre de la société Marie Brizard était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance «parallèle» de la société Raiffeisen au passif de la société Marie Brizard ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'État de New-York qui admet le mécanisme des dettes «parallèles», la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil et les principes du droit international privé ;
Mais attendu que la conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le droit français n'est pas, dans tous ses aspects, d'ordre public international ; que l'absence de constitution par certaines sociétés débitrices de sûretés réelles au profit des agents des sûretés ne fait pas nécessairement obstacle, dans le cadre d'une opération globale de financement soumise à un droit étranger admettant l'existence d'une dette parallèle envers eux, à leur admission aux passifs de ces sociétés qui sont personnellement garantes de l'exécution de l'ensemble des engagements ; que la cour d'appel en a exactement déduit que le respect de l'ordre public international au sens du droit international privé français était suffisamment assuré par le caractère chirographaire de l'admission des sociétés Natixis et Raiffeisen aux passifs respectifs des filiales de la société Belvédère établies en Pologne et de la société Marie Brizard ;que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger International, Sobieski, Sobieski Trade, Domain Menada, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek Polmos Lancut aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi n° A 10-25.731 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger international, Sobieski Sp.zo.o, Sobieski Trade Sp.zo.o, Domain Menada Sp.zo.o, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek "Polmos Lancut".
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir :
- admis la société NATIXIS au passif de la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL, à titre privilégié définitif spécial et à échoir pour la somme de 92.700.000 euros outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuellement fixés, à savoir la somme correspondant aux intérêts calculés sur la base de Euribor 3 mois plus 3,25 % pour la période du 15 août 2008 au 15 mai 2013, la somme correspondant aux intérêts de retard calculés à compter du 15 août 2008 jusqu'au 15 mai 2013 sur la base de Euribor 3 mois plus 4,25 % appliqués sur le principal et les intérêts contractuels et divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités visées notamment aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03 ;
- confirmé les ordonnances n° 2009/005558, 2009/008 757, 2009/en ce qu'elles avaient admis la société NATIXIS au passif des sociétés BELVEDERE, SOBIESKI SP.ZO.O, SOBIESKI TRADE SP.ZO.O, DOMAIN MENADA SP.ZO.O, DESTYLERNIA SOBIESKI SA, DESTYLERNIA POLMOS W. KRAKOWIE SA, FABRYKA WODEK « POLMOS LANCUT » SA à titre privilégié pour la somme de 375.000.000 euros ;
- en conséquence, constaté que la société NATIXIS est admise solidairement avec les sociétés THE BANK OF NEW YORK MELLON et RAIFFEISEN BANK POLSKA au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les sociétés appelantes ne contestent pas le principe de leur dette ; que sont d'ailleurs produites aux débats les deux Globals Notes d'un montant respectif de 319.840.000 euros et 55.160.000 euros aux termes desquelles la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'engagent à payer ces sommes à THE BANK OF NEW YORK Depositary Limited ;
Que la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'opposent toutefois à l'admission des créances déclarées par la société NATIXIS en opposant des moyens d'irrecevabilité et des moyens de fond ;
Que l'article L. 622-24 du code de commerce dispose : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans les délais fixés par décret en conseil d'Etat… La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix… » ;
Qu'il ressort des pièces versées aux débats que la société NATIXIS a effectué une déclaration de créance au passif de la société BELVEDERE et de chacune de ses filiales par lettres remises en main propre le 27 septembre 2008 ; que si elle indique dans la lettre d'accompagnement de chacune de ces déclarations « en conséquence, vous trouverez ci-après les éléments détaillés justifiant de la créance des Noteholders, que NATIXIS déclare en qualité d'agent des Sûretés Françaises agissant au nom et pour le compte des Noteholders, ainsi que des garanties et sûretés attachées à cette créance, qui lui sont également directement consenties, dont elle sollicite l'admission au passif à titre privilégié », elle demande néanmoins, aux termes du bordereau de déclaration, l'admission de sa propre créance au passif de chacune des sociétés et non celle des porteurs de Notes ; que l'argumentation des appelantes relative à la nullité ou à l'irrecevabilité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir du déclarant est donc sans emport en l'espèce ; que la seule question qui se pose est celle de savoir si la société NATIXIS peut se voir reconnaître la qualité de créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes ; qu'il ne peut être interdit à l'intimée, sous prétexte que le délai de déclaration de créance serait dépassé, de modifier le fondement juridique de sa demande initiale d'admission ;
Que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés conclu le 24 mai 2006 entre la société BELVEDERE, ses filiales garantes et les sociétés THE BANK OF NEW YORK, en qualité de Trustee, NATEXIS BANQUES POPULAIRES, en qualité d'Agent Principal des Sûretés et RAIFFEISEN BANK POLSKA SA en qualité d'Agent Secondaire des Sûretés, régi par le droit interne de l'Etat de New York selon son article 8.14, mentionne sous l'intitulé « dette parallèle » : « a) La Société Mère et chaque Débiteur Gagiste s'engage à titre irrévocable et inconditionnel à payer à chaque Agent des Sûretés, agissant en qualité de créancier en son nom propre et non en qualité de représentant des autres Parties Privilégiées, des sommes égales, dans la devise concernée, aux sommes dues par la Société Mère et/ou par les Débiteurs Gagistes à chacune des parties Privilégiées en vertu de chacun des Documents de Dette Garantie par voie d'un extrait de reconnaissance de dette (la « Dette Parallèle »). A toutes fins utiles, il est précisé que le montant total de la Dette due par la Société Mère et/ou les Débiteurs Gagistes à chacune des parties Privilégiées en vertu de chacun des Documents de Dette Garantie ne sera pas modifié par l'application de la présente clause 8.24…. c) Toute somme due ou à payer par la Société Mère ou par tout Débiteur Gagiste en faveur d'un Agent des Sûretés en vertu de la présente Clause 8.24 sera réduite dans la mesure où les autres Parties Privilégiées auront perçu (et seront en mesure de conserver) le règlement intégral du montant correspondant en vertu des autres dispositions des Documents de la Dette Garantie, et toute somme due ou à payer par la Société Mère et/ou par les Débiteurs Gagistes aux autres Parties Privilégiées en vertu de ces dispositions sera réduite dans la mesure où un Agent des Sûretés a perçu (et est en mesure de conserver) le règlement intégral du montant correspondant en vertu de la Clause 8.24… » ;
Qu'il résulte de ces dispositions que les sociétés appelantes se sont engagées à payer la dette garantie à la société NATIXIS « agissant en qualité de créancier en son nom propre et non en qualité de représentant des autres parties privilégiées » ; que cette société, en sa qualité d'agent des sûretés, dispose donc d'une créance qui lui est propre à l'encontre de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes ;
Que les appelantes soutiennent toutefois que l'existence de la créance déclarée par la société NATIXIS doit s'apprécier au regard du droit français qui ne reconnaît pas le mécanisme de la dette parallèle ; mais que s'il est constant que les conditions procédurales de production, de vérification et d'admission des créances relèvent du droit de l'Etat d'ouverture de la sauvegarde, conformément à l'article 4 du Règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédur es d'insolvabilité, la société NATIXIS affirme à bon droit que la détermination de l'existence et des caractéristiques d'une créance déclarée ressort quant à elle de la loi désignée par la règle de conflit applicable, c'est-à-dire en l'espèce le droit de l'Etat de New York qui régit le contrat ; que la société BELVEDERE et ses filiales ne sauraient à cet égard invoquer l'article 1.2 g) de la Convention de Rome, qui exclut de son champ d'application la constitution des trusts et les relations qu'ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires puisque, comme le souligne à juste titre la société NATIXIS, la Convention de Partage des Sûretés ne vise ni à constituer un trust, ni à gérer les relations des parties à un trust ;
Qu'en outre, contrairement à ce qu'allèguent les sociétés appelantes, le droit choisi par les parties aux contrats, et plus particulièrement le concept de dette parallèle, n'est pas incompatible avec l'ordre public interne ou international et spécialement le principe d'égalité des créanciers ; qu'en effet il se rapproche du mécanisme de la solidarité active qui, en présence de plusieurs détenteurs d'une même créance, confère le droit à chacun d'eux de demander le paiement du total de la créance, et en conséquence de la déclarer en totalité au passif de la procédure collective du débiteur, le paiement fait à l'un libérant le débiteur à l'égard des autres ; qu'en l'espèce l'article 8.24 c) de la convention de Partage des Sûretés prévoit bien que les paiements faits par le débiteur entre les mains de l'agent des sûretés au titre de la dette parallèle s'imputent sur les sommes dues aux autres créanciers tandis que l'article 8.24 e) indique que chaque agent des sûretés « confirme par les présentes que l'ensemble des produits perçus et détenus par lui au titre de la présente clause 8.24 sont perçus et détenus par lui en fidéicommis pour les Parties Privilégiées concernées et seront imputés conformément aux dispositions du présent contrat » ; qu'il n'existe ainsi ni création d'un passif artificiel, ni risque de double paiement des créances ;
Que la société BELVEDERE et ses filiales garantes critiquent la note du Cabinet Curtis Mallet Prévost produite par la société NATIXIS au soutien de son analyse du contrat en observant que cette consultation se fonde sur le fait qu'elles seraient en défaut en application de l'article 6.01 (a) (9), c'est-à-dire en raison de leur mise sous sauvegarde, ce qui aurait entraîne l'exigibilité immédiate de la créance, alors qu'en application de l'article L 622-29 du code de commerce qui est d'ordre public, le jugement d'ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé ; mais que d'une part la déclaration de créance est fondée sur l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés qui reconnaît en toutes circonstances un droit de créance aux agents des sûretés et qu'en toute hypothèse l'article 6.01 du contrat d'émission cite expressément comme événement constitutif de défaillance, au numéro (9) (C) (ii)d, le cas où l'Emetteur ou tout garant établi en France fait l'objet, à son initiative ou à celle d'un tiers, d'un procédure de sauvegarde ou de conciliation « en vertu des articles L. 620-4 et suivants du code de commerce » ; qu'il importe peu que contrairement à la loi de l'Etat de New York la loi française prévoit que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'entraîne pas l'exigibilité de la créance puisque dans ce cas, selon la loi française, la créance est déclarée et admise comme étant « à échoir » ; que cet argument est donc vain ;
Que les sociétés appelantes se fondent sur l'article 3.1 (c) de la convention de partage des sûretés pour prétendre que la déclaration de créance ne serait pas recevable pour défaut d'instruction des prêteurs ; mais que la société NATIXIS observe justement que le texte visé écarte expressément l'exigence d'instruction de la part du Trustee dans les cas où l'action est « nécessaire afin d'établir, de protéger ou de sauvegarder les Privilèges » (c'est-à-dire les sûretés consenties en garantie des Notes) ; qu'or sa déclaration de créance vise notamment à sauvegarder les sûretés consenties par la Société ; qu'en tout état de cause il est justifié que par lettre du 24 septembre 2008, THE BANK OF NEW YORK Mellon a demandé à NATIXIS d' «adresser une déclaration de créance au mandataire judiciaire, Maître Philippe A... » ; que le moyen d'irrecevabilité de la déclaration de créance n'est donc pas fondé ;
Qu'il découle de ce qui précède que la société NATIXIS a pu valablement déclarer sa créance au passif des sociétés BELVEDERE et de ses filiales garantes ; que cette créance sera admise à titre définitif, spécial et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros, qui n'est pas contestée, outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuellement fixés à l'état de vérification du passif ; qu'en vue d'une plus grande clarté, il conviendra toutefois de constater que la SA NATIXIS est admise au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes solidairement avec les sociétés THE BANK OF NEW YORK Mellon et RAIFFEISEN BANK POLSKA ;
Que, néanmoins, s'agissant de la SAS MARIE BRIZARD et ROGER INTERNATIONAL, il résulte de l'article 12.02 du contrat d'émission que ses obligations sont limitées à la somme de 92 700 000 euros ; que l'ordonnance rendue à l'encontre de cette société sera donc réformée en ce sens que la créance de NATIXIS ne sera admise qu'à hauteur de ce montant en principal, outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuel »;
ET AUX MOTIFS ADOPTES (des ordonnances n° 2009/0055 58, 2009/008757, 2009/ 007164, 2009/008881, 2009/007494, 2009/008689 et 2009/008820) QUE « il ressort, tant du contrat INDENTURE que de la Convention de Partage des Sûretés, que la société NATEXIS BANQUES POPULAIRES en qualité d'agent des sûretés françaises est créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales, à titre personnel, au titre de la Parallel Debt souscrite par la société BELVEDERE et ses filiales ;
Que cette créance correspond à la créance des porteurs de Notes à l'égard de la société BELVEDERE et de ses filiales que ces dernières se sont engagées à payer à NATIXIS en sa qualité d'agent des sûretés françaises ;
Que c'est cette créance que la société NATIXIS a déclarée ; qu'il s'agit donc bien de sa propre créance au passif des sociétés et qu'elle entend par là préserver ses intérêts conformément aux termes de la Convention de Partage des Sûretés ;
Qu'en conséquence, nous dirons les déclarations de créance de NATIXIS parfaitement valables et admettrons au passif de la procédure de sauvegarde de la société BELVEDERE et des sociétés SOBIESKI SP.ZO.O, SOBIESKI TRADE SP.ZO.O, DOMAIN MENADA SP.ZO.O, DESTYLERNIA SOBIESKI SA, DESTYLERNIA POLMOS W. KRAKOWIE SA, FABRYKA WODEK « POLMOS LANCUT » SA , la créance de la banque NATEXIS BANQUES POPULAIRES, titulaire de sûretés au titre du contrat INDENTURE, pour la somme de 375 000 000 d'euros auxquels il conviendra d'ajouter les intérêts, frais et intérêts de retard contractuellement fixés, à titre privilégié spécial et à échoir » ;
ALORS EN PREMIER LIEU QU' à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance ; que la déclaration de créance doit exprimer par ellemême, de manière non équivoque, la volonté du créancier de réclamer le paiement de sa créance ; qu'en l'espèce, les déclarations de créance de la société NATIXIS en date du 27 septembre 2008 étaient parfaitement équivoques ; que dans les bordereaux de déclaration de créance, la société NATIXIS prétendait déclarer sa propre créance alors que dans la lettre d'accompagnement de chacune des déclarations, la société NATIXIS prétendait agir en qualité de mandataire des porteurs de Notes et sollicitait l'admission de la créance des porteurs de Notes ; que la combinaison des bordereaux de déclaration de créance et des lettres d'accompagnement ne permettait pas de déterminer sans équivoque si NATIXIS entendait déclarer sa propre créance ou celle des porteurs de Notes ; qu'en retenant pourtant que la société NATIXIS avait déclaré sa propre créance au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales et non celle des porteurs de Notes, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce ;
ALORS EN DEUXIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité et notamment les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ; qu'étant une condition de l'admission de la créance, la qualité de créancier de l'auteur d'une déclaration de créance ne peut être appréciée qu'au regard de la loi d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, une procédure de sauvegarde a été ouverte en France au bénéfice de la société BELVEDERE et de ses filiales ; que la qualité de créancière de la société NATIXIS, qui avait effectué une déclaration de créance au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales, ne pouvait être appréciée qu'au regard de la loi française d'ouverture de la procédure collective ; que pour retenir la qualité de créancière de la société NATIXIS, la Cour d'appel a pourtant appliqué la loi de l'Etat de NEW YORK, violant ainsi l'article 4 du Règlement CE 1346/2000 du 29 mai 2000, ensemble l'article L. 622-24 du Code de commerce ;
ALORS EN TROISIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QU' il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une des parties qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère à laquelle il se réfère ; que la Cour d'appel a affirmé qu'en vertu du droit de l'Etat de NEW YORK, la société NATIXIS était personnellement créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales sans rechercher la teneur de la loi étrangère et notamment si le droit de l'Etat de NEW YORK confère à l'agent des sûretés la qualité de créancier à titre personnel l'autorisant à produire sa créance dans une procédure collective, violant ainsi l'article 3 du Code civil et les principes de droit international privé ;
ALORS EN QUATRIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe suivant lequel tout paiement suppose une dette est d'ordre public international ; que ce principe implique que lorsqu'un débiteur est tenu envers plusieurs créanciers de dettes ayant toutes la même cause, il puisse opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette de sorte que l'extinction de la dette du débiteur envers l'un de ses créanciers le libère à l'égard de tous les créanciers ; qu'en conséquence, le principe de l'opposabilité de toutes les exceptions inhérentes à la dette est d'ordre public international ; qu'en l'espèce, les créances « parallèles » des porteurs de Notes, de la BANK OF NEW YORK MELLON et de la société NATIXIS procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société BELVEDERE et ses filiales pouvaient opposer à la société NATIXIS était le paiement des porteurs de Notes et de la BANK OF NEW YORK MELLON ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes « parallèles », en ce qu'il n'autorise pas la société BELVEDERE et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, est contraire à l'ordre public international ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé ;
ALORS EN CINQUIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe d'égalité des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture est d'ordre public interne et international ; que le mécanisme des dettes « parallèles » autorise le créancier parallèle à obtenir paiement de sa créance alors même que la dette résultant de l'opération fondamentale serait éteinte ; que le mécanisme des dettes « parallèles » fait ainsi obstacle à l'apurement du passif du débiteur et rompt l'égalité des créanciers dans la procédure collective ; qu'en l'espèce, les créances « parallèles » des porteurs de Notes, de la BANK OF NEW YORK MELLON et de la société NATIXIS procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société BELVEDERE et ses filiales pouvaient opposer à la société NATIXIS était le paiement des porteurs de Notes et de la BANK OF NEW YORK MELLON ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes « parallèles », qui n'autorise pas la société BELVEDERE et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, compromet l'apurement du passif et rompt l'égalité des créanciers ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé ;
ALORS EN SIXIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette « parallèle » envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que les filiales polonaises de la société BELVEDERE n'avaient constitué aucune sûreté au profit de la société NATIXIS ; que la créance « parallèle » de la société NATIXIS à l'encontre des filiales polonaises était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la Cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance « parallèle » de la société NATIXIS au passif des filiales polonaises ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé.

Moyen produit au pourvoi n° T 10-25.908 par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils pour les sociétés Belvédère, Marie Brizard et Roger international, Sobieski Sp.zo.o, Sobieski Trade Sp.zo.o, Domain Menada Sp.zo.o, Destylernia Sobieski, Destylernia Polmos W. Krakowie et Fabryka Wodek "Polmos Lancut".
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir :
- admis la société RAIFFEISEN BANK POLSKA au passif de chacune des sociétés BELVEDERE, SOBIESKI SP ZO O, SOBIESKI TRADE SP ZO O, DOMAIN MENADA SP ZO O, DESTYLERNIA SOBIESKI SA, DESTYLERNIA POLMOS W. KRAKOWIE SA et FABRYKA POLMOS LANCUT SA, à titre privilégié définitif et spécial :
· pour les intérêts contractuels et intérêts de retard échus à compter du 15 mai 2008 jusqu'à la date d'ouverture de la procédure calculés au taux contractuel rappelé dans la déclaration de créance ;
· à échoir, pour la somme de 375 000 000 euros en principal outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 % et les intérêts de retard sur les montants en principal et les intérêts impayés à compter du 15 mai 2008 au taux annuel de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 %, ainsi que les divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.13, 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19, 6.03 et 7.07 de ce contrat ;
- admis la société RAIFFEISEN BANK POLSKA au passif de la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL, à titre chirographaire définitif et spécial :
· pour les intérêts contractuels et intérêts de retard échus à compter du 15 mai 2008 jusqu'à la date d'ouverture de la procédure calculés au taux contractuel rappelé dans la déclaration de créance ;
· à échoir, pour la somme de 92 700 000 euros en principal outre les intérêts sur cette somme au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 % et les intérêts de retard sur les montants en principal et les intérêts impayés à compter du 15 mai 2008 au taux annuel de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 %, ainsi que les divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.13, 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19, 6.03 et 7.07 de ce contrat ;
- constaté que la société RAIFFEISEN BANK POLSKA est admise solidairement avec les sociétés THE BANK OF NEW YORK MELLON et NATIXIS au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales ;
AUX MOTIFS QUE « les sociétés appelantes ne contestent pas le principe de leur dette ; que sont d'ailleurs produites aux débats les deux Globals Notes d'un montant respectif de 319 840 000 euros et 55 160 000 euros aux termes desquelles la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'engagent à payer ces sommes à THE BANK OF NEW YORK Depositary Limited ;
Que la société BELVEDERE et ses filiales garantes s'opposent toutefois à l'admission des créances déclarées par la société RAIFFEISEN BANK POLSKA en soulevant des moyens d'irrecevabilité et des moyens de fond ;
Que l'article L. 622-24 du code de commerce dispose : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans les délais fixés par décret en conseil d'Etat… La déclaration de créance peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix… » ;
Qu'il ressort des pièces versées aux débats que la société RAIFFEISEN BANK POLSKA a effectué une déclaration de créance au passif de la société BELVEDERE et de chacune de ses filiales par lettres remises en main propre le 28 novembre 2008 ;
Qu'aux termes de ces déclarations, elle se désigne comme créancier et indique comme origine de sa créance, la garantie consentie par les Filiales Garantes selon l'article 12.01 du contrat d'émission d'obligations de droit new-yorkais en date du 24 mai 2006, les Notes n° 025481194 et 025481275 matérialisant les Notes pour des montants en principal de 319 840 000 euros et 55 160 000 euros, et enfin la Dette Parallèle de la société BELVEDERE et des Filiales Garantes aux termes de la convention de partage des sûretés en date du 24 mai 2006 selon laquelle « la société RAIFFEISEN est habilitée à demander à la société BELVEDERE et aux Filiales Garantes le paiement de l'ensemble des sommes dues au titre du Contrat d'Emission (article 8.24) » ;
Qu'il en résulte que contrairement à ce qu'allèguent les appelantes ; la société RAIFFEISEN BANK POLSKA a bien déclaré sa propre créance et non celle des porteurs de notes ; que leur argumentation relative à la nullité ou à l'irrecevabilité de la déclaration de créance pour défaut de pouvoir du déclarant est donc sans emport en l'espèce ; que la seule question qui se pose est celle de savoir si la société RAIFFEISEN BANK POLSKA peut se voir reconnaître la qualité de créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes ;
Que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés conclu le 24 mai 2006 entre la société BELVEDERE, ses filiales garantes et les sociétés THE BANK OF NEW YORK, en qualité de Trustee, NATIXIS BANQUES POPULAIRES, en qualité d'Agent Principal des Sûretés et RAIFFEISEN BANK POLSKA SA en qualité d'Agent Secondaire des Sûretés, régi par le droit interne de l'Etat de New York selon son article 8.14, mentionne sous l'intitulé « dette parallèle » : « a) La Société Mère et chaque Débiteur Gagiste s'engagent à titre irrévocable et inconditionnel à payer à chaque Agent des Sûretés, agissant en qualité de créancier en son nom propre et non en qualité de représentant des autres Parties Privilégiées, des sommes égales, dans la devise concernée, aux sommes dues par la Société Mère et/ou par les Débiteurs Gagistes à chacune des parties Privilégiées en vertu de chacun des Documents de Dette Garantie par voie d'un extrait de reconnaissance de dette (la « Dette Parallèle »). A toutes fins utiles, il est précisé que le montant total de la Dette due par la Société Mère et/ou les Débiteurs Gagistes à chacune des parties Privilégiées en vertu de chacun des Documents de Dette Garantie ne sera pas modifié par l'application de la présente clause 8.24…. c) Toute somme due ou à payer par la Société Mère ou par tout Débiteur Gagiste en faveur d'un Agent des Sûretés en vertu de la présente Clause 8.24 sera réduite dans la mesure où les autres Parties Privilégiées auront perçu (et seront en mesure de conserver) le règlement intégral du montant correspondant en vertu des autres dispositions des Documents de la Dette Garantie, et toute somme due ou à payer par la Société Mère et/ou par les Débiteurs Gagistes aux autres Parties Privilégiées en vertu de ces dispositions sera réduite dans la mesure où un Agent des Sûretés a perçu (et est en mesure de conserver) le règlement intégral du montant correspondant en vertu de la Clause 8.24… » ;
Qu'il résulte de ces dispositions que les sociétés appelantes se sont engagées à payer la dette garantie à la société RAIFFEISEN BANK POLSKA « agissant en qualité de créancier en son nom propre et non en qualité de représentant des autres parties privilégiées » ; que cette société, en sa qualité d'agent des sûretés, dispose donc d'une créance qui lui est propre à l'encontre de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes ;
Que les appelantes soutiennent toutefois que l'existence de la créance déclarée par la société RAIFFEISEN BANK POLSKA doit s'apprécier au regard du droit français qui ne reconnaît pas le mécanisme de la dette parallèle ; mais que s'il est constant que les conditions procédurales de production, de vérification et d'admission des créances relèvent du droit de l'Etat d'ouverture de la sauvegarde, conformément à l'article 4 du Règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, la société intimée fait valoir à bon droit que la détermination de l'existence et des caractéristiques d'une créance déclarée ressort quant à elle de la loi désignée par la règle de conflit applicable, c'est-à-dire en l'espèce le droit de l'Etat de New York qui régit le contrat ;
Qu'en outre, contrairement à ce qu'allèguent les sociétés appelantes, le droit choisi par les parties aux contrats, et plus particulièrement le concept de dette parallèle, n'est pas incompatible avec l'ordre public interne ou international et spécialement le principe d'égalité des créanciers ; qu'en effet il se rapproche du mécanisme de la solidarité active qui, en présence de plusieurs détenteurs d'une même créance, confère le droit à chacun d'eux de demander le paiement du total de la créance, et en conséquence de la déclarer en totalité au passif de la procédure collective du débiteur, le paiement fait à l'un libérant le débiteur à l'égard des autres ; qu'en l'espèce l'article 8.24 c) de la convention de Partage des Sûretés prévoit bien que les paiements faits par le débiteur entre les mains de l'agent des sûretés au titre de la dette parallèle s'imputent sur les sommes dues aux autres créanciers tandis que l'article 8.24 e) indique que chaque agent des sûretés « confirme par les présentes que l'ensemble des produits perçus et détenus par lui en vertu et au titre de la présente clause 8.24 sont perçus et détenus par lui en fidéicommis pour les Parties Privilégiées concernées et seront imputés conformément aux dispositions du présent contrat » ; qu'il n'existe ainsi ni création d'un passif artificiel, ni risque de double paiement des créances ;
Que la société BELVEDERE et ses filiales garantes critiquent la note du Cabinet Curtis Mallet Prévost produite par la société RAIFFEISEN BANK POLSKA au soutien de son analyse du contrat en observant que cette consultation se fonde sur le fait qu'elles seraient en défaut en application de l'article 6.01 (a) (9), c'est-à-dire en raison de leur mise sous sauvegarde, ce qui aurait entraîne l'exigibilité immédiate de la créance, alors qu'en application de l'article L 622-29 du code de commerce qui est d'ordre public, le jugement d'ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date de son prononcé ; mais que d'une part la déclaration de créance est fondée sur l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés qui reconnaît en toutes circonstances un droit de créance aux agents des sûretés et qu'en toute hypothèse l'article 6.01 du contrat d'émission cite expressément comme événement constitutif de défaillance, au numéro (9) (C) (ii)d, le cas où l'Emetteur ou tout garant établi en France fait l'objet, à son initiative ou à celle d'un tiers, d'un procédure de sauvegarde ou de conciliation « en vertu des articles L. 620-4 et suivants du code de commerce » ; qu'il importe peu que contrairement à la loi de l'Etat de New York la loi française prévoit que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'entraîne pas l'exigibilité de la créance puisque dans ce cas, selon la loi française, la créance est déclarée et admise comme étant « à échoir » ; que cet argument est donc vain ;
Que les sociétés appelantes se fondent sur l'article 3.1 (c) de la convention de partage des sûretés pour prétendre que la déclaration de créance ne serait pas recevable pour défaut d'instruction des prêteurs ; mais qu'il convient d'observer que le texte visé écarte expressément l'exigence d'instruction de la part du Trustee dans les cas où l'action est « nécessaire afin d'établir, de protéger ou de sauvegarder les Privilèges » (c'est-à-dire les sûretés consenties en garantie des Notes) ; qu'or sa déclaration de créance vise notamment à sauvegarder les sûretés consenties par la Société ; qu'en tout état de cause il est justifié que par lettre du 24 septembre 2008, THE BANK OF NEW YORK Mellon a demandé à la société RAIFFEISEN BANK POLSKA d' «adresser une déclaration de créance au mandataire judiciaire, Maître Philippe A... » ; que le moyen d'irrecevabilité de la déclaration de créance n'est donc pas fondé ;
Qu'il découle de ce qui précède que la société RAIFFEISEN BANK POLSKA a pu valablement déclarer sa créance au passif des sociétés BELVEDERE et de ses filiales garantes ; que cette créance sera admise à titre définitif, spécial et à échoir pour la somme de 375 000 000 euros, qui n'est pas contestée, outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuellement prévus et calculés selon la méthode rappelée dans la déclaration de créance, à savoir :
- les intérêts contractuels et intérêts de retard échus à compter du 15 mai 2008 jusqu'à la date du jugement d'ouverture calculés au taux contractuel - à échoir les intérêts sur la somme de 375 000 000 euros en principal au taux variable annuel, actualisé tous les trimestres, de Euribor 3 mois plus une marge de 3,25 %- à échoir les intérêts de retard sur les montants en principal et en intérêts impayés au taux annuel de Euribor 3 mois plus une marge de 4,25 %- les divers frais et coûts au titre du contrat d'émission calculés selon les modalités prévues aux articles 2.16, 3, 4.15, 4.16, 4.19 et 6.03, 7.07 et 2.13 du contrat d'émission ;
Que la capitalisation des intérêts, qui n'était pas visée à la déclaration de créance, ne saurait être ordonnée ;
Qu'en vue d'une plus grande clarté, il conviendra toutefois de constater que la SA RAIFFEISEN BANK POLSKA est admise au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales garantes solidairement avec les sociétés THE BANK OF NEW YORK Mellon et NATIXIS ;
Qu'en outre, s'agissant de la SAS MARIE BRIZARD et ROGER INTERNATIONAL, il résulte de l'article 12.02 du contrat d'émission que ses obligations sont limitées à la somme de 92 700 000 euros ; que l'ordonnance rendue à l'encontre de cette société sera donc réformée en ce que sens que la créance de NATIXIS ne sera admise qu'à hauteur de ce montant en principal, outre les intérêts, frais et intérêts de retard contractuel »;
ALORS EN PREMIER LIEU QUE la loi de l'Etat d'ouverture de la procédure collective détermine les conditions d'ouverture, le déroulement et la clôture de la procédure d'insolvabilité et notamment les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances ; qu'étant une condition de l'admission de la créance, la qualité de créancier de l'auteur d'une déclaration de créance ne peut être appréciée qu'au regard de la loi d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, une procédure de sauvegarde a été ouverte en France au bénéfice de la société BELVEDERE et de ses filiales ; que la qualité de créancière de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA, qui avait effectué une déclaration de créance au passif de la société BELVEDERE et de ses filiales, ne pouvait être appréciée qu'au regard de la loi française d'ouverture de la procédure collective ; que pour retenir la qualité de créancière de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA, la Cour d'appel a pourtant appliqué la loi de l'Etat de NEW YORK, violant ainsi l'article 4 du Règlement CE 1346/2000 du 29 mai 2000, ensemble l'article L. 622-24 du Code de commerce ;
ALORS EN DEUXIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QU' il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une des parties qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère à laquelle il se réfère ; que la Cour d'appel a affirmé qu'en vertu du droit de l'Etat de NEW YORK, la société RAIFFEISEN BANK POLSKA était personnellement créancière de la société BELVEDERE et de ses filiales sans rechercher la teneur de la loi étrangère et notamment si le droit de l'Etat de NEW YORK confère à l'agent des sûretés la qualité de créancier à titre personnel l'autorisant à produire sa créance dans une procédure collective, violant ainsi l'article 3 du Code civil et les principes de droit international privé ;
ALORS EN TROISIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe suivant lequel tout paiement suppose une dette est d'ordre public international ; que ce principe implique que lorsqu'un débiteur est tenu envers plusieurs créanciers de dettes ayant toutes la même cause, il puisse opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette de sorte que l'extinction de la dette du débiteur envers l'un de ses créanciers le libère à l'égard de tous les créanciers ; qu'en conséquence, le principe de l'opposabilité de toutes les exceptions inhérentes à la dette est d'ordre public international ; qu'en l'espèce, les créances « parallèles » des porteurs de Notes, de la BANK OF NEW YORK MELLON et de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société BELVEDERE et ses filiales pouvaient opposer à la société RAIFFEISEN BANK POLSKA était le paiement des porteurs de Notes et de la BANK OF NEW YORK MELLON ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes « parallèles », en ce qu'il n'autorise pas la société BELVEDERE et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, est contraire à l'ordre public international ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé ;
ALORS EN QUATRIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe d'égalité des créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture est d'ordre public interne et international ; que le mécanisme des dettes « parallèles » autorise le créancier parallèle à obtenir paiement de sa créance alors même que la dette résultant de l'opération fondamentale serait éteinte ; que le mécanisme des dettes « parallèles » fait ainsi obstacle à l'apurement du passif du débiteur et rompt l'égalité des créanciers dans la procédure collective ; qu'en l'espèce, les créances « parallèles » des porteurs de Notes, de la BANK OF NEW YORK MELLON et de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA procédaient toutes de la même cause juridique, le contrat d'émission ; que l'article 8.24 du contrat de partage des sûretés prévoyait pourtant que la seule exception que la société BELVEDERE et ses filiales pouvaient opposer à la société RAIFFEISEN BANK POLSKA était le paiement des porteurs de Notes et de la BANK OF NEW YORK MELLON ; qu'ainsi, le mécanisme des dettes « parallèles », qui n'autorise pas la société BELVEDERE et ses filiales à opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, compromet l'apurement du passif et rompt l'égalité des créanciers ; qu'en appliquant pourtant le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé ;
ALORS EN CINQUIEME LIEU ET SUBSIDIAIREMENT QUE le principe suivant lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet est d'ordre public interne et international ; que l'agent des sûretés a pour fonction de constituer, gérer et réaliser des sûretés ; que la seule raison d'être, et partant la cause de la dette « parallèle » envers l'agent des sûretés, est l'existence des sûretés consenties à son profit ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL n'avait constitué aucune sûreté au profit de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA; que la créance « parallèle » de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA à l'encontre de la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL était ainsi dépourvue de toute cause juridique ; que la Cour d'appel a pourtant admis, à titre chirographaire, la créance « parallèle » de la société RAIFFEISEN BANK POLSKA au passif de la société MARIE BRIZARD ET ROGER INTERNATIONAL ; qu'en appliquant ainsi le droit de l'Etat de NEW YORK qui admet le mécanisme des dettes « parallèles », la Cour d'appel a violé l'article 3 du Code civil et les principes du droit international privé.