LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Met hors de cause, sur leur demande, Mme X... agissant en qualité de représentant des créanciers de la société Etablissements Azoula Benhamou et M. Y... agissant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la même société ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, rendus sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 20 juin 2006, pourvoi 05-11.815), que les sociétés SNC Président, SNC Président établissements Prodif marque distributeurs, SNC Bridel aux droits de laquelle vient la société Lactalis beurres et crèmes, Caves et producteurs réunis de Roquefort et enfin Vallée P. Lanquetot, aux droits de laquelle se trouve le Groupe Lactalis, créancières de la société Etablissements Azoula Benhamou (la société EAB), mise en redressement judiciaire, ont recherché la responsabilité de la société Fiduciaire européenne de gestion économique et financière (la société FEGE), aux droits de laquelle se trouve désormais la société Fiduciaire nationale de révision comptable (la société Fidaudit), expert comptable et commissaire aux comptes de la société EAB, en invoquant une faute commise par celle-ci dans l'exercice de sa mission, leur ayant causé un préjudice personnel ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Fidaudit et son assureur la société MMA assurances IARD font grief à l'arrêt du 3 avril 2009 d'avoir rejeté l'exception de prescription triennale soulevée par la société Fidaudit alors, selon le moyen, que l'action en responsabilité fondée sur les fautes du commissaire aux comptes se prescrit par trois ans à compter des fautes alléguées ; que la société Fidaudit faisait valoir que, comme l'avaient décidé les premiers juges, dans la mesure où les dernières fautes qui lui étaient reprochées en tant que commissaire aux comptes remontaient au 31 mars 1992 (jugement, p. 8 et 9) et où l'assignation de la société Fidaudit par la société EAB datait du le 22 juin 1995, l'action en responsabilité fondée sur les fautes alléguées de la société Fidaudit en tant que commissaire aux comptes était prescrite ;que, pour rejeter cette fin de non-recevoir, la cour d'appel a estimé que la société Fidaudit avait mené, à la fois, une mission de commissaires aux comptes soumise à une prescription triennale, et une mission d'expert comptable soumise à une prescription décennale et que, par suite, l'action en responsabilité était, globalement, soumise à la prescription décennale ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les fautes reprochées à la société Fidaudit avaient été commises à l'occasion de sa mission d'expert comptable ou de sa mission de commissaire aux comptes, et, ainsi, si lesdites fautes relevaient d'une prescription triennale ou décennale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-18 et L. 225-254 du code de commerce ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas dit que l'action en responsabilité dirigée contre la société FEGE était globalement soumise à la prescription décennale en raison du cumul des missions d'expert comptable et de commissaire aux comptes, a relevé que cette société, qui avait notifié le 24 novembre 1992 à la société EAB sa démission des fonctions de commissaire aux comptes, a présenté, en qualité d'expert comptable, des comptes sociaux qui dissimulaient la gravité réelle des résultats de l'entreprise ; que le moyen manque en fait ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour condamner in solidum la société Fidaudit et la société MMA Iard à verser 1 409,88 euros à la société Groupe Lactalis, 12 459,84 euros à la société des Caves et producteurs réunis de Roquefort et 59 639,28 euros à la société Lactalis beurres et crèmes, l'arrêt retient que le montant de la perte de chance est équivalent à celui du solde dû sur les factures ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 3 avril 2009 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum la société Fidaudit et la société MMA Iard à verser, au titre de la perte de chance, 1 409,88 euros à la société Groupe Lactalis, 12 459,84 euros à la société des Caves et producteurs réunis de Roquefort et 59 639,28 euros à la société Lactalis beurres et crèmes, l'arrêt rendu le 4 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Lactalis beurres et crèmes, la société des Caves et des producteurs réunis de Roquefort et la société Groupe Lactalis aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Fiduciaire nationale de révision comptable - Fidaudit et la société MMA Iard.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt du 3 avril 2009, infirmatif sur ce point, d'avoir rejeté l'exception de prescription triennale soulevée par la société FIDAUDIT ;
Aux motifs que « les intimées se prévalent du délai de prescription triennal spécifique à la responsabilité professionnelle des commissaires aux comptes mais les appelantes opposent le fait que la SA FEGE a cumulé les fonctions d'expert-comptable avec celles de commissaire aux comptes de 1987 à 1993 et que les fautes à l'origine du préjudice subi ont été commises dans le cadre de la mission d'expertise comptable de sorte qu'elles ne pourraient se prescrire que par l'écoulement d'un délai de dix ans ; qu'outre le fait que les documents comptables de la S.A. ÉTABLISSEMENTS AZOULA BENHAMOU ont été établis par la S.A. FEGE et que les attestations des salariés de la S.A. ETABLISSEMENTS AZOULA BENHAMOU confirment les interventions de la S.A. FEGE en qualité d'expert-comptable de 1987 à 1992, le courrier par lequel la SA. FEGE a notifie le 24 novembre 1992 à la SA. ÉTABLISSEMENTS AZOULA BENHAMOU sa démission des fonctions de commissaire aux comptes, motif pris de l'incompatibilité de celles-ci avec la mission d'expert-comptable, démontre qu'elle cumulait ces deux missions avant cette date. Au surplus, la réponse à ce courrier dans laquelle la SA ETABLISSEMENTS AZOULA BENHAMOU demande confirmation à la SA FEUE Lie ce qu'elle demeure expert-comptable exclut toute autre possibilité d'interprétation; que l'action en responsabilité engagée à l'encontre de la S.A. FEGE n'est donc pas prescrite, ayant été introduite avant qu'un délai de dix ans ne soit écoulé » (arrêt du 3 avril 2009, p. 9, § 2 et s.) ;
Alors que l'action en responsabilité fondée sur les fautes du commissaire aux comptes se prescrit par trois ans à compter des fautes alléguées ; que la société FIDAUDIT faisait valoir que, comme l'avaient décidé les premiers juges, dans la mesure où les dernières fautes qui lui étaient reprochées en tant que commissaire aux comptes remontaient au 31 mars 1992 (jugement, p. 8 et 9) et où l'assignation de la société FIDAUDIT par la société ETABLISSEMENTS AZOULA-BENHAMOU datait du le 22 juin 1995, l'action en responsabilité fondée sur les fautes alléguées de la société FIDAUDIT en tant que commissaire aux comptes était prescrite ; que, pour rejeter cette fin de non-recevoir, la cour d'appel a estimé que la société FIDAUDIT avait mené, à la fois, une mission de commissaires aux comptes soumise à une prescription triennale, et une mission d'expertcomptable soumise à une prescription décennale et que, par suite, l'action en responsabilité était, globalement, soumise à la prescription décennale ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les fautes reprochées à la société FIDAUDIT avaient été commises à l'occasion de sa mission d'expert comptable ou de sa mission de commissaire aux comptes, et, ainsi, si lesdites fautes relevaient d'une prescription triennale ou décennale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-18 et L. 225-254 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt du 4 décembre 2009, infirmatif sur ce point, d'avoir condamné in solidum la société FIDAUDIT et la société MMA IARD ASSURANCES à verser, au titre de la perte de chance :
- 1.409,88 € à la société GROUPE LACTALIS (factures des 12, 19, 26 février 1993 et 5 mars 1993),
- 12.459,84 à la société DES CAVES ET PRODUCTEURS REUNIS DE ROQUEFORT (factures des 12, 19, 26 février 1993 et 5 mars 1993, avoirs déduits),
- 59.639,28 € à la société LACTALIS BEURRES ET CREMES (factures du 4 février au 17 mars 1993) ;
Aux motifs que « la Cour de céans a relevé que les parties, qui s'interrogeaient sur la poursuite de leurs relations commerciales avec la SA ETABLISSEMENTS AZOULA BENHAMOU et avaient stoppé leurs en-cours, n'avaient repris leurs relations contractuelles avec elle qu'après avoir reçu le 3 février 1993, par téléfax, les comptes sociaux annuels rassurants arrêtés au 31 décembre 1992 par l'expert comptable qui, en réalité, dissimulaient la dégradation réelle des résultats et inversaient l'opinion du lecteur sur la solvabilité de l'entreprise, qui s'est déclarée en état de cessation des paiements le 17 mars 1993 ; qu'elle a en conséquence circonscrit le fait dommageable reproché à l'expert-comptable aux commandes livrées entre le 3 février et le 17 mars 1993 ; que la responsabilité délictuelle de la SA FIDAUDIT a été reconnue, ainsi que le principe de la réparation du préjudice distinct de celui de la masse des créanciers subi par ces sociétés pendant la période précitée, consistant en la perte de chance de supporter ces impayés ; que la SA FIDAUDIT, et son assureur, doivent donc indemniser lesdites sociétés du préjudice résultant des livraisons intervenues entre le 3 février et le 17 mars 1993, qu'elles aient été réalisées en exécution de commandes antérieures ou postérieures au 3 février 1993, car stoppées, elles n'ont repris qu'en raison de la présentation le 3 février 1993 des comptes sociaux rassurants ; que ce préjudice sera évalué au regard des pièces versées au dossier par chacune des parties, dont les factures correspondant à la période litigieuse telle qu'arrêtée dans l'arrêt interlocutoire, hors application des clauses pénales et frais divers prévus contractuellement n'engageant que la responsabilité des seuls ETS AZOULA BENHAMOU, le montant de la perte de chance étant équivalent à celui du solde dû sur lesdites factures ; que la SA FIDAUDIT et MMA JARD seront en conséquence condamnées in solidum à verser, les sommes suivantes au titre de la perte de chance :
- 1.409,88 € à la société GROUPE LACTALIS (factures des 12, 19, 26 février 1993 et 5 mars 1993),
- 12.459,84 à la société DES CAVES ET PRODUCTEURS REUNIS DE ROQUEFORT (factures des 12, 19, 26 février 1993 et 5 mars 1993, avoirs déduits),
- 59.639,28 € à la société LACTALIS BEURRES ET CREMES (factures du 4 février au 17 mars 1993) » (arrêt du 4 décembre 2009, p. 6) ;
Alors que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à l'aune de la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'il s'ensuit que la perte de chance de réaliser un gain ne peut être strictement égale au gain manqué ; qu'en condamnant la société FIDAUDIT, au titre de la perte d'une chance de na pas supporter le solde de factures impayées, à payer aux sociétés créancières de la société AZOULA-BENHAMOU la totalité du solde desdites factures impayées, la cour d'appel a méconnu la notion de perte de chance, en violation de l'article 1382 du Code civil ;
