LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., qui exerce une activité d'esthéticienne au sein de la société Dermo esthétique Reine à laquelle elle a fait apport de son fonds de commerce, est titulaire de deux marques verbales françaises : "dermo esthétique reine" déposée le 10 juin 1981 enregistrée sous le n° 1 173 185 et régulièrement renouvelée sous le n° 1 670 658 et "dermo esthétique" déposée le 2 août 1983, enregistrée sous le n° 1 270 243 et régulièrement renouvelée ; que ces deux marques sont enregistrées pour désigner en classes 3 et 42 les produits de beauté et de parfumerie, soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer ; qu'ayant eu connaissance de ce que la société Excellence L faisait usage sur son site Internet des termes "dermo esthétique", Mme X... et la société Dermo esthétique Reine l'ont assignée en contrefaçon de marques et concurrence déloyale ; que devant la cour d'appel, la société Excellence L a sollicité la déchéance des droits de Mme X... sur ces deux marques ;
Sur le premier moyen et sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, réunis :
Vu l'article L. 714-3, alinéa 4, du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que la décision d'annulation d'une marque a un effet absolu ;
Attendu que par jugement définitif du 30 avril 2009, le tribunal de grande instance de Paris, statuant au fond, a annulé la marque "dermo esthétique" en ce qu'elle désigne des produits de beauté, des soins de beauté et méthodes pour les administrer ; que cette annulation a pour effet de priver de fondement légal l'arrêt déféré en ce qu'il a condamné la société Excellence L pour contrefaçon de la marque "dermo esthétique" ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que la contrefaçon par imitation implique que le signe incriminé soit utilisé, à titre de marque, pour identifier des produits ou services comme provenant d'une entreprise déterminée ;
Attendu que pour retenir la contrefaçon par imitation de la marque "dermo esthétique reine", l'arrêt retient que l'usage, sur un site Internet, pour promouvoir un soin spécifique dénommé "lift visage" et un appareil, le "video-test", destiné à mesurer les résultats des soins proposés, des termes "dermo esthétique" au sein respectivement des phrases "cet appareil dispose d'une technologie d'avant-garde à la dermo esthétique moderne" et "cet appareil dispose d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne" permettait au consommateur d'identifier les produits ou services qui lui sont proposés, en l'occurrence, les soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le soin de beauté était désigné au consommateur sous la dénomination "lift visage" et que l'appareil permettant de mesurer les soins proposés l'était sous la dénomination "video-test", la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen, qui est recevable :
Vu l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ;
Attendu que pour débouter la société Excellence L de la totalité de sa demande tendant à voir prononcer la déchéance des droits de Mme X... sur sa marque "dermo esthétique reine" pour l'ensemble des produits et services désignés par celle-ci, l'arrêt retient qu'il est établi que la marque "dermo esthétique reine" a été exploitée par la société Dermo esthétique Reine, avec l'autorisation de Mme X..., pour désigner sur des brochures publicitaires, en 2000, 2001, 2005, 2006, des soins de beauté et des méthodes pour les administrer ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que pour échapper à la déchéance de ses droits, le propriétaire de la marque doit justifier de son usage pour chacun des produits ou services désignés par l'enregistrement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Dermo esthétique Reine et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Excellence L la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Excellence L
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société EXCELLENCE.L a commis des actes de contrefaçon par reproduction de la marque DERMO ESTHETIQUE n° 1 270 243 et d'avoir, en conséquence, condamné la société EXCELLENCE.L à verser la somme de 1.500 € à Madame X... à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant de la contrefaçon ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'«il est constant que la société EXCELLENCE.L exploite, sous l'enseigne CENTRE BODY INC., un fonds de commerce de soins esthétique pour le visage et pour le corps, qu'elle a fait usage sur son site internet, pour promouvoir un soin spécifique dénommé «lift-visage», des termes «DERMO ESTHETIQUE» au sein de la phrase suivante : Cet appareil dispose d'une technologie d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne ; qu'elle a repris ces termes sur le même site pour vanter les mérites d'un appareil destiné à mesurer les résultats des soins proposés, le vidéo-test : cet appareil dispose d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne ; que la société EXCELLENCE.L fait valoir qu'elle a utilisé le terme DERMO ESTHETIQUE dans son acception courante et non à titre de marque c'est-à-dire pour désigner et identifier auprès du consommateur des produits et services ; qu'elle ne justifie d'aucune manière que la dénomination «DERMO ESTHETIQUE» serait dotée, dans le langage commun, d'un sens usuel, qu'elle se garde de définir au demeurant ; qu'elle fait usage de l'expression «DERMO ESTHETIQUE», dans les conditions précédemment précisées, sur un site internet dédié à la promotion de son activité commerciale auprès du public, c'est-à-dire dans la vie des affaires et conformément à la fonction de la marque qui est de permettre au consommateur d'identifier les produits ou services qui lui sont proposés, en l'occurrence, les soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer ; qu'il s'infère de ces éléments que la contrefaçon de la marque «DERMO ESTHETIQUE» est caractérisée au sens de l'article L. 713-2, a), du Code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement, étant observé que la dénomination incriminée «DERMO-ESTHETIQUE» ne diffère de la marque revendiquée que par l'ajout d'un trait d'union entre les deux éléments de l'ensemble verbal, détail insignifiant car à peine perceptible aux yeux du consommateur moyennement attentif et raisonnablement avisé ; (…) que le jugement mérite confirmation en ce qu'il a retenu à la charge de la société EXCELLENCE.L des faits de contrefaçon des marques «DERMO ESTHETIQUE» et «DERMO ESTHETIQUE REINE» appartenant à Reine X...» ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'«en l'espèce, il n'est pas contesté que les mots «dermo esthétique» ont figuré sur le site internet de la défenderesse dans la phrase : «ces appareils disposent d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne» ; que le terme «dermo-esthétique» constitue donc une reproduction exacte de la marque déposée «DERMO ESTHETIQUE», pour des produits et des services identiques à ceux de l'enregistrement, la démonstration d'un risque de confusion dans l'esprit du public n'étant pas nécessaire ; que la circonstance que la défenderesse estime avoir utilisé le terme «dermo esthétique» comme un terme usuel disposant d'une acception courante est indifférente, dans la mesure où l'ensemble composé des deux mots «dermo» et «esthétique» constitue exactement la marque «DERMO ESTHETIQUE», protégée par son enregistrement, et où ce terme n'étant pas répertorié dans le dictionnaire, il ne peut avoir une acception courante ; qu'ainsi, si les tiers peuvent de toute évidence utiliser les mots «dermo» ou «esthétique» qui sont des termes issus du langage courant, l'utilisation du terme «dermo esthétique» dans la vie des affaires (sur son site internet), par un tiers et pour des produits et des services identiques à ceux de l'enregistrement constitue une contrefaçon par reproduction de la marque «DERMO ESTHETIQUE» n° 1 270243 dont Madame REINE X... est titulaire ; que la société EXCELLENCE.L s'est donc rendue coupable d'une contrefaçon par reproduction de cette marque, la circonstance que d'autres professionnels utilisent également la marque litigieuse étant indifférente, les demanderesses établissant avoir délivré de nombreuses assignations pour faire cesser les actes de contrefaçon contre leurs marques, ce qui écarte l'hypothèse d'une déchéance de ces dernières, par ailleurs non soulevée en défense» ;
ALORS QUE l'annulation d'une marque servant de base à une action en contrefaçon prive de tout fondement juridique la condamnation pour contrefaçon prononcée à raison de l'identité entre les produits et services pour lesquels la marque a été annulée et ceux pour lesquels le signe incriminé aurait été utilisé ; que par jugement du 30 avril 2009, devenu définitif, le tribunal de grande instance de PARIS a prononcé l'annulation de la marque DERMO ESTHETIQUE n° 1 270 243 en ce qu'elle désigne des «produits de beauté» et des «soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer» ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que la société EXCELLENCE.L aurait commis une contrefaçon par reproduction de la marque DERMO ESTHETIQUE n° 1 270 243, en utilisant le signe «DERMO ESTHETIQUE» pour des services identiques aux «soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer» visés au dépôt de la marque DERMO ESTHETIQUE ; que l'annulation définitive de cette marque en ce qu'elle désigne des «soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer» a pour effet de priver l'arrêt attaqué de fondement légal au regard de l'article L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société EXCELLENCE.L avait commis des actes de contrefaçon par reproduction et par imitation respectivement des marques DERMO ESTHETIQUE n° 1 270 243 et DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185 et d'avoir, en conséquence, condamné la société EXCELLENCE.L à verser la somme de 1.500 € à Madame X... à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant de la contrefaçon ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'«il est constant que la société EXCELLENCE.L exploite, sous l'enseigne CENTRE BODY INC., un fonds de commerce de soins esthétique pour le visage et pour le corps, qu'elle a fait usage sur son site internet, pour promouvoir un soin spécifique dénommé «lift-visage», des termes «DERMO ESTHETIQUE» au sein de la phrase suivante : Cet appareil dispose d'une technologie d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne ; qu'elle a repris ces termes sur le même site pour vanter les mérites d'un appareil destiné à mesurer les résultats des soins proposés, le vidéo-test : cet appareil dispose d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne ; que la société EXCELLENCE.L fait valoir qu'elle a utilisé le terme DERMO ESTHETIQUE dans son acception courante et non à titre de marque c'est-à-dire pour désigner et identifier auprès du consommateur des produits et services ; qu'elle ne justifie d'aucune manière que la dénomination «DERMO ESTHETIQUE» serait dotée, dans le langage commun, d'un sens usuel, qu'elle se garde de définir au demeurant ; qu'elle fait usage de l'expression «DERMO ESTHETIQUE», dans les conditions précédemment précisées, sur un site internet dédié à la promotion de son activité commerciale auprès du public, c'est-à-dire dans la vie des affaires et conformément à la fonction de la marque qui est de permettre au consommateur d'identifier les produits ou services qui lui sont proposés, en l'occurrence, les soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer ; qu'il s'infère de ces éléments que la contrefaçon de la marque «DERMO ESTHETIQUE» est caractérisée au sens de l'article L. 713-2, a), du Code de la propriété intellectuelle, aux termes duquel sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement, étant observé que la dénomination incriminée «DERMO-ESTHETIQUE» ne diffère de la marque revendiquée que par l'ajout d'un trait d'union entre les deux éléments de l'ensemble verbal, détail insignifiant car à peine perceptible aux yeux du consommateur moyennement attentif et raisonnablement avisé ; que la contrefaçon de la marque «DERMO ESTHETIQUE REINE» est également réalisée au regard de l'article L 713-3 b) du Code de la propriété intellectuelle, lequel interdit l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; qu'en effet la dénomination «DERMO ESTHETIQUE» présente au sein de l'ensemble «DERMO ESTHETIQUE REINE» un caractère dominant tant visuellement et phonétiquement à raison de sa longueur, qu'intellectuellement dès lors qu'elle conserve le pouvoir évocateur qui lui est propre ; qu'il s'ensuit que la reprise de cette dénomination telle que reprochée à la société EXCELLENCE.L est de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne, normalement informé et raisonnablement avisé de la catégorie de produits et services concernés, qui serait fondé à confondre ou à associer les signes en présence ; que le jugement mérite confirmation en ce qu'il a retenu à la charge de la société EXCELLENCE.L des faits de contrefaçon des marques «DERMO ESTHETIQUE» et «DERMO ESTHETIQUE REINE» appartenant à Reine X...» ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en l'espèce, il n'est pas contesté que les mots «dermo esthétique» ont figuré sur le site internet de la défenderesse dans la phrase : «ces appareils disposent d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne» ; que le terme «dermo-esthétique» constitue donc une reproduction exacte de la marque déposée «DERMO ESTHETIQUE», pour des produits et des services identiques à ceux de l'enregistrement, la démonstration d'un risque de confusion dans l'esprit du public n'étant pas nécessaire ; que la circonstance que la défenderesse estime avoir utilisé le terme «dermo esthétique» comme un terme usuel disposant d'une acception courante est indifférente, dans la mesure où l'ensemble composé des deux mots «dermo» et «esthétique» constitue exactement la marque «DERMO ESTHETIQUE», protégée par son enregistrement, et où ce terme n'étant pas répertorié dans le dictionnaire, il ne peut avoir une acception courante ; qu'ainsi, si les tiers peuvent de toute évidence utiliser les mots «dermo» ou «esthétique» qui sont des termes issus du langage courant, l'utilisation du terme «dermo esthétique» dans la vie des affaires (sur son site internet), par un tiers et pour des produits et des services identiques à ceux de l'enregistrement constitue une contrefaçon par reproduction de la marque «DERMO ESTHETIQUE» n° 1 270243 dont Madame REINE X... est titulaire ; que la société EXCELLENCE.L s'est donc rendue coupable d'une contrefaçon par reproduction de cette marque, la circonstance que d'autres professionnels utilisent également la marque litigieuse étant indifférente, les demanderesses établissant avoir délivré de nombreuses assignations pour faire cesser les actes de contrefaçon contre leurs marques; ce qui écarte l'hypothèse d'une déchéance de ces dernières, par ailleurs non soulevée en défense ; qu'il résulte de ce qui précède que la société EXCELLENCE L, en utilisant les termes «dermo esthétique» a procédé à une imitation de la marque «DERMO ESTHETIQUE REINE», déposée par Madame X... sous le n° 1 173 185, en l'utilisant à propos des appareils disponibles dans son centre de beauté ; que cette reproduction et cette utilisation sont de nature à créer un risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne qui peut penser que la société EXCELLENCE L propose les mêmes produits selon les mêmes méthodes que la société DERMO ESTHETIQUE REINE, qu'en conséquence, la société EXCELLENCE L s'est rendue coupable d'une contrefaçon par imitation de la marque «DERMO ESTHETIQUE REINE» dont Madame X... est propriétaire» ;
ALORS, D'UNE PART, QU'un signe n'est susceptible de porter atteinte à une marque enregistrée qu'à la condition qu'il soit utilisé à titre de marque, pour identifier des produits ou services en les rattachant à une origine commerciale déterminée ; qu'en l'espèce, pour juger que la société EXCELLENCE.L aurait commis des actes de contrefaçon des marques DERMO ESTHETIQUE et DERMO ESTHETIQUE REINE, la Cour d'appel a retenu que l'usage, sur un site Internet dédié à la promotion des activités commerciales de la société EXCELLENCE.L, du terme «dermo-esthétique», au sein des phrases «cet appareil dispose d'une technologie d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne» et «le vidéo-test : cet appareil dispose d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne», pour promouvoir un soin dénommé «LIFT VISAGE» et un appareil destiné à mesurer les résultats du soin proposé, dénommé «LE VIDEO-TEST», permettrait au consommateur d'«identifier les produits ou services qui lui sont proposés, en l'occurrence, les soins de beauté et les méthodes pour les administrer» ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'usage du terme «dermo-esthétique» au sein des phrases précitées permettrait d'identifier l'origine commerciale du soin et de l'appareil en cause, dénommés respectivement «LIFT VISAGE» et «LE VIDEO-TEST», la Cour d'appel, qui a déduit l'existence d'un usage à titre de marque du seul fait que le signe «dermo-esthétique» permettait d'identifier le domaine auquel se rapportaient le soin et l'appareil de mesure proposés par la société EXCELLENCE.L, à savoir «les soins de beauté et les méthodes pour les administrer», a violé les articles L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 5, §. 1 sous a) et b) de la directive 89/104 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la contrefaçon par reproduction suppose l'usage d'un signe identique à la marque sans retrait ni ajout perceptibles aux yeux du public ; que pour juger que la société EXCELLENCE.L aurait reproduit la marque DERMO ESTHETIQUE n° 1 270 243, la Cour d'appel a relevé que l'usage par elle fait de la dénomination «DERMO-ESTHETIQUE» ne différerait de la marque revendiquée que par l'ajout d'un trait d'union, ce qui constituerait un détail insignifiant, à peine perceptible aux yeux du public ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la société EXCELLENCE.L avait fait usage non pas du signe «dermo-esthétique» seul, mais au sein des phrases « cet appareil dispose d'une technologie d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne» et «le vidéo-test : cet appareil dispose d'une technologie informatisée pour offrir des solutions d'avant-garde à la dermo-esthétique moderne», constatation dont il résultait que la société EXCELLENCE.L n'avait pas fait usage du signe «dermo-esthétique» de façon isolée en le reproduisant à l'identique, sans ajout perceptible aux yeux du public, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5, §. 1, sous a) de la directive 89/104 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que l'appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude des signes en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte des éléments distinctifs et dominants de ceux-ci ; que pour retenir que l'emploi par la société EXCELLENCE.L de la dénomination «dermo-esthétique» au sein des phrases précitées créerait un risque de confusion avec la marque DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185, la Cour d'appel s'est bornée à relever que la dénomination «DERMO ESTHETIQUE» présenterait un caractère dominant au sein de la marque DERMO ESTHETIQUE REINE ; qu'en statuant ainsi, sans prendre en compte le fait que la société EXCELLENCE.L n'avait pas fait usage du terme «dermo-esthétique» de façon isolée mais au sein de phrases et sans rechercher l'impression d'ensemble créée par celles-ci en appréciant si, en leur sein, la dénomination DERMO ESTHETIQUE présentait un caractère distinctif et dominant, la Cour d'appel ne s'est pas livrée à une appréciation globale du risque de confusion, et a, par là même, violé l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5, §. 1, sous b) de la directive 89/104 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ;
ALORS, ENFIN, QUE l'appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants ; que si l'impression d'ensemble produite par une marque complexe peut, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants, l'appréciation de la similitude ne peut se faire sur la seule base de l'élément dominant qu'à la condition que tous les autres composants de la marque soient négligeables ; qu'en l'espèce, après avoir isolé, au sein de la marque DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185, la d énomination «DERMO ESTHETIQUE» et retenu que celle-ci présenterait un caractère dominant, la Cour d'appel s'est bornée à relever que la reprise de cet élément par la société EXCELLENCE.L était de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public ; qu'en appréciant ainsi le risque de confusion sur la seule base de l'élément «DERMO ESTHETIQUE», jugé dominant au sein de la marque DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185, sans constater que la dénomination «REINE» serait négligeable dans l'impression d'ensemble produite par cette marque, la Cour d'appel ne s'est pas livrée à un examen global du risque de confusion et a, ce faisant, violé l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5, §. 1, sous b) de la directive 89/104 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société EXCELLENCE.L de sa demande tendant à voir constater la déchéance des droits de Madame X... sur sa marque DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185 ;
AUX MOTIFS QUE «que la société EXCELLENCE.L forme, nouvellement en cause d'appel, une demande reconventionnelle, dont la recevabilité n'est pas discutée, tendant à voir Reine X... déchue de ses droits à compter du 3 septembre 2007 sur les marques en cause ; qu'aux termes de l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle, le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux pour les produits et services visés dans l'enregistrement pendant une période ininterrompue de cinq ans, encourt la déchéance de ses droits; que la preuve de l'exploitation, qui peut être apportée par tous moyens, incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée ; que la déchéance étant demandée à compter du 3 septembre 2007, il importe de rechercher si les marques concernées ont fait, comme telles, l'objet d'une exploitation sérieuse au cours des cinq années précédentes ; qu'il est établi au vu des éléments de la procédure, que les marques «DERMO ESTHETIQUE» et «DERMO ESTHETIQUE REINE» ont été exploitées par la société DERMO ESTHETIQUE REINE, avec l'autorisation de Reine X... qui en est la propriétaire pour désigner des brochures publicitaires, en 2000, 2001, 2005, 2006, des soins de beauté et des méthodes administrer (sic) ; qu'il s'ensuit que la prétendue déchéance n'est pas encourue en l'espèce ;»
ALORS QU'il appartient au titulaire de la marque de rapporter la preuve de l'usage sérieux de celle-ci pour chacun des produits ou services, mentionnés dans l'enregistrement, qui sont visés par la demande en déchéance ; qu'à défaut, la déchéance doit être prononcée pour chacun des produits ou services pour lesquels il n'est pas justifié d'un usage sérieux de la marque ; que pour débouter la société EXCELLENCE.L de la totalité de sa demande tendant à la déchéance des droits de Madame X... sur sa marque DERMO ESTHETIQUE REINE n° 1 173 185, pour l'ensemble des produits et services désignés par celle-ci, à savoir les «produits de beauté et de parfumerie» et les «soins de beauté et méthodes particulières pour les administrer», la Cour d'appel s'est bornée à relever que cette marque aurait été exploitée pour désigner des «soins de beauté et des méthodes administrer» (sic) ; qu'en statuant ainsi, sans constater que cette marque aurait fait l'objet d'un usage sérieux pour chacun des produits qu'elle désigne, et notamment, pour les «produits de beauté et de parfumerie», qui étaient pourtant également visés par la marque, la Cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle.
