LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 4 janvier 2010), que l'administration des douanes et des droits indirects a attribué, par adjudication du 24 octobre 2000, un débit de tabac à Mme X..., associée avec son fils, M. X... (les consorts X...) au sein de la société en nom collectif
X...
(la SNC), exploitant un fonds de commerce annexe au débit de tabac ; que reprochant à l'expert-comptable de la SNC, la société Cabinet BGH experts et conseils (la société BGH), l'inscription en immobilisation à l'actif du bilan de l'exercice 2002 le montant des trois redevances annuelles correspondant à celui de la soumission, les consorts X... et la SNC ont assigné la société BGH en réparation du préjudice représenté par l'imposition et les charges sociales induites par cette imputation ;
Attendu que la société BGH fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement ayant accueilli la demande en paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen, que l'acquisition de la gérance d'un débit de tabac est une source régulière incontestable de profits ; qu'obtient l'adjudication, le candidat qui propose le montant de redevance annuelle le plus élevé et qui s'engage à verser pour trois ans un montant de redevance différent de celui, calculé selon le droit commun, dû par tout débitant ne gérant pas ou plus son débit de tabac par l'effet d'une adjudication ; que celle-ci a donc un prix et est attribuée, parmi les candidats remplissant les conditions légales, en fonction du seul montant de leur offre ; que s'il se conforme aux conditions du cahier des charges, l'adjudicataire a pratiquement la garantie, à l'issue de la période d'adjudication de trois ans, de voir renouveler le contrat de gérance et que tel a d'ailleurs été le cas en l'espèce pour la SNC X..., comme le faisait valoir l'expert comptable ; que par ailleurs l'administration a toujours reconnu aux gérants de débits de tabac la faculté, une fois la première période de trois ans écoulée, de présenter comme successeur le cessionnaire de son fonds de commerce ; que le droit constituant la contrepartie du prix d'adjudication est donc doté d'une pérennité suffisante pour accroître la valeur du fonds de commerce et être donc regardé comme une immobilisation corporelle ; que les arguments retenus par la cour d'appel, comme le fait que la conclusion d'un nouveau contrat de gérance à l'expiration du délai de trois ans est soumise à la condition du paiement intégral de la redevance souscrite ou que cette gérance est susceptible de résiliation sans indemnité en cas de modification du monopole de l'Etat sur la vente du tabac, sont impuissants à ôter à l'adjudication son caractère d'acquisition d'un élément d'actif ; que c'est donc sans faute que la société BGH experts conseils, qui s'est expliquée sur l'irrégularité de la solution que l'ordre des experts comptables a cru pouvoir encourager, avait, choisissant l'imputation comptable la plus conforme à la règle de droit, fait apparaître le montant de la redevance due au titre des trois premières années de gérance en vertu du traité d'adjudication non dans les charges déductibles mais en immobilisations incorporelles à l'actif du bilan de la SNC X... ; et qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 39 du code général des impôts ;
Mais attendu que l'arrêt retient à bon droit que le prix d'adjudication de la gérance du débit de tabac, qui est en fait le montant de la redevance annuelle que l'adjudicataire aura à verser pendant la période pour laquelle la gérance du débit de tabac est adjugée, soit trois ans, ne constitue pas un actif de la société, ni tant qu'il n'est pas intégralement payé dès lors qu'aux termes du cahier des charges l'adjudicataire agréé en considération de sa personne est tenu d'exploiter personnellement pendant la totalité de la période d'adjudication de trois ans à peine de réadjudication immédiate et sans avoir la possibilité de présenter un successeur pour quelque cause que ce soit et que la conclusion d'un traité de gérance à l'expiration de ce délai est soumise à la condition du paiement intégral de la redevance souscrite, ni ultérieurement dès lors que cette gérance n'est pas en tant que telle cessible et que, renouvelable par périodes triennales et susceptibles de résiliation sans indemnité du seul fait d'une modification du monopole de la vente notamment, elle ne confère pas à son titulaire un droit suffisamment pérenne et ne constitue donc pas un élément du patrimoine de la société ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Cabinet BGH experts conseils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme X... et à la société X... la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
.Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils, pour la société Cabinet BGH experts et conseils.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société CABINET B. G. H. EXPERTS ET CONSEILS avait commis une faute lors de l'élaboration du bilan de la SNC X... arrêté au 31 décembre 2002 ;
AUX MOTIFS QUE le prix d'adjudication de la gérance du débit de tabac, qui est en fait le montant de la redevance annuelle que l'adjudicataire aura à verser pendant la période pour laquelle la gérance du débit de tabac est adjugée, soit trois ans, ne constitue pas un actif de la société :- ni tant qu'il n'est pas intégralement payé, dès lors qu'aux termes du cahier des charges qui tient lieu de contrat de gérance, d'une part, l'adjudicataire agréé intuitu personae est tenu d'exploiter personnellement pendant la totalité de la période d'adjudication de trois ans, à peine de réadjudication immédiate et sans avoir la possibilité de présenter un successeur pour quelque cause que ce soit, d'autre part, que la conclusion d'un traité de gérance à l'expiration de ce délai est soumise à la condition du paiement intégral de la redevance souscrite ;- ni ultérieurement, dès lors que cette gérance n'est pas en tant que telle cessible, et que, renouvelable par périodes triennales et susceptible de résiliation sans indemnité du seul fait notamment d'une modification du monopole de la vente, elle ne confère pas à son titulaire un droit suffisamment pérenne et ne constitue donc pas un élément de patrimoine, quand bien même elle aurait pour effet de conférer une plus-value au fonds de commerce en accessoire duquel elle est exploitée, mais dont rien ne permet de retenir qu'elle pourrait être du montant du prix d'adjudication ; que c'est donc à tort et par conséquent fautivement que l'expert-comptable, investi contractuellement des missions de tenue de la comptabilité, présentation des comptes annuels et établissement des déclarations fiscales et sociales, a inscrit dès le bilan 2002 la totalité du prix de l'adjudication, c'est-à-dire le montant total des trois redevances annuelles courant à compter du 1er août 2001, en immobilisations incorporelles à l'actif du bilan de la SNC X..., sans faire apparaître le montant de la redevance annuelle acquittée en charges ; que l'intimée ne s'explique pas sur l'extrait de documentation émanant du Conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables intitulé « T. P. E. Analyses sectorielles » versé aux débats, d'où résulte l'inscription en charges à déduire de la redevance pour concession de débit de tabac ;
ALORS QUE l'acquisition de la gérance d'un débit de tabac est une source régulière incontestable de profits ; qu'obtient l'adjudication, le candidat qui propose le montant de redevance annuelle le plus élevé et qui s'engage à verser pour trois ans un montant de redevance différent de celui, calculé selon le droit commun, dû par tout débitant ne gérant pas ou plus son débit de tabac par l'effet d'une adjudication ; que celle-ci a donc un prix et est attribuée, parmi les candidats remplissant les conditions légales, en fonction du seul montant de leur offre ; que s'il se conforme aux conditions du cahier des charges, l'adjudicataire a pratiquement la garantie, à l'issue de la période d'adjudication de trois ans, de voir renouveler le contrat de gérance et que tel a d'ailleurs été le cas en l'espèce pour la SNC X..., comme le faisait valoir l'expert comptable ; que par ailleurs l'administration a toujours reconnu aux gérants de débits de tabac la faculté, une fois la première période de trois ans écoulée, de présenter comme successeur le cessionnaire de son fonds de commerce ; que le droit constituant la contrepartie du prix d'adjudication est donc doté d'une pérennité suffisante pour accroitre la valeur du fonds de commerce et être donc regardé comme une immobilisation corporelle ; que les arguments retenus par la cour d'appel, comme le fait que la conclusion d'un nouveau contrat de gérance à l'expiration du délai de trois ans est soumise à la condition du paiement intégral de la redevance souscrite ou que cette gérance est susceptible de résiliation sans indemnité en cas de modification du monopole de l'Etat sur la vente du tabac, sont impuissants à ôter à l'adjudication son caractère d'acquisition d'un élément d'actif ; que c'est donc sans faute que la société BGH EXPERTS CONSEILS, qui s'est expliquée (concl. p. 7) sur l'irrégularité de la solution que l'ordre des experts comptables a cru pouvoir encourager, avait, choisissant l'imputation comptable la plus conforme à la règle de droit, fait apparaître le montant de la redevance due au titre des trois premières années de gérance en vertu du traité d'adjudication non dans les charges déductibles mais en immobilisations incorporelles à l'actif du bilan de la SNC X... ; et qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 39 du code général des impôts.
