LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° B 10-15.267 et n° A 10-15.864 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 janvier 2009), que M. et Mme X... ont, respectivement les 29 novembre 1995 et 27 juin 1997, souscrit auprès de la société Abeille vie , devenue Aviva vie (l'assureur), un contrat d'assurance sur la vie dénommé Selectivaleurs libellé en unités de compte dont les supports offerts à l'arbitrage étaient essentiellement composés d'actions entre lesquelles ils pouvaient arbitrer, sans limitation, chaque semaine, sur la base du cours connu de la dernière bourse de la semaine précédente, en application d'une clause dite arbitrage à cours connu ; que les 1er janvier et 1er juillet 1998 la liste des supports pour chaque contrat a été modifiée unilatéralement par l'assureur ; que les 11 et 18 septembre 1998 M. et Mme X... ont chacun signé un avenant aux termes duquel ils ont renoncé au bénéfice de l'arbitrage à cours connu ; que reprochant à l'assureur d'avoir commis un abus de droit en supprimant de façon illicite les supports attachés aux contrats pour interdire le fonctionnement de l'arbitrage à cours connu et soutenant qu'ils n'avaient signé les avenants que par suite des manoeuvres dolosives pratiquées par l'assureur, M. et Mme X... l'ont assigné par acte du 5 mai 2003 aux fins de voir ordonner la restitution des supports illégalement supprimés ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches, du pourvoi n° B 10-15.267 :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale qu'il avait opposée à M. X..., alors, selon le moyen :
1°/ qu'il ressort d'une lecture combinée des articles L. 310-1 du code des assurances dans ses rédactions tant antérieure que postérieure à la loi du 4 janvier 1994, R. 112-1 du même code dans ses rédactions tant antérieure que postérieure au décret du 25 juin 2006, et enfin R. 321-1 du même code dans sa rédaction postérieure au décret du 25 juin 2006 que ces textes disposent expressément que les sociétés d'assurance sur la vie ne sont pas concernées par l'obligation faite aux autres sociétés d'assurance de faire apparaître dans leurs conditions générales l'existence d'une prescription par deux ans, conformément aux dispositions de l'article L. 114-1 du code des assurances ; que la cour d'appel, qui a jugé que les règles relatives à la mention de la prescription biennale dans les conditions générales de souscription d'une police d'assurance étaient applicables à une société d'assurances sur la vie, a méconnu les dispositions des textes précités ;
2°/ que le principe de sécurité juridique veut qu'il soit possible, sans efforts insurmontables, de déterminer soient, ce qui est permis et défendu par le droit applicable, et que les normes édictées soient claires, intelligibles, et non soumises à des variations trop fréquentes et imprévisibles dans le temps ; que, pour la période allant de 1994 à 2006 et en l'absence de toute disposition en ce sens, la cour d'appel a jugé qu'exiger des entreprises d'assurance sur la vie qu'elles mentionnent l'existence de la prescription biennale, sous peine d'inopposabilité de la règle aux assurés, n'était pas contraire aux règles du procès équitable et de la sécurité juridique, même si ces entreprises étaient exclues du champ d'application de cette règle avant 1994 et après 2006 ; qu'en statuant ainsi, elle a violé, par refus d'application, l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et les articles L. 310-1 et R. 112-1 du code des assurances dans leurs rédaction en vigueur entre la loi du 4 janvier 1994 et le décret du 25 juin 2006, et R. 321-1 dans sa rédaction postérieure au décret du 25 juin 2006 ;
3°/ qu'en faisant application des dispositions de l'article R. 112-1 du code des assurances après avoir constaté que celui-ci renvoyait, pour la détermination de son champ d'application, à une disposition qui n'existait plus, et ce sous couvert de l'affirmation générale que cette interprétation peut seule donner un sens à la loi, qui n'en aurait aucun sinon, et qui avait pour unique objectif de transposer des directives européennes harmonisant les conditions d'activité de l'ensemble des entreprises d'assurance, dommage et vie, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt retient que l'article R. 112-1 du code des assurances, dans sa rédaction issue du décret du 20 septembre 1990, prévoit que les polices d'assurance des entreprises mentionnées au 5° de l'article L. 310-1 du même code doivent indiquer la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance ; que la loi du 4 janvier 1994 a refondu l'article L. 310-1 du code des assurances et, modifiant la classification des catégories des entreprises soumises au contrôle de l'Etat, a supprimé le 5°, de sorte que ce qui relevait auparavant de cette catégorie se trouve englobé dans les 1re, 2e et 3e catégories, sans qu'aucune modification de l'article R. 112-1 ne soit intervenue alors que pris à la lettre il est relatif à une disposition qui n'existe plus ;
Que par ces constatations et énonciations, dont il se déduit que l'inobservation des dispositions de l'article R. 112-1 du code des assurances, prescrivant le rappel des dispositions légales concernant la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance, est sanctionnée par l'inopposabilité à l'assuré du délai de prescription édicté par l'article L. 114-1 du même code et que cette interprétation de la modification de la loi du 4 janvier 1994 n'est pas contraire aux dispositions de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni au principe de sécurité juridique, dès lors que cette obligation d'information s'inscrit dans le devoir général d'information de l'assureur qui lui impose de porter à la connaissance des assurés une disposition qui est commune à tous les contrats d'assurance, la cour d'appel, par une décision motivée, a exactement décidé que la prescription biennale était inopposable à l'assuré ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que la quatrième branche du premier moyen et le second moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° 10-15.864 :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'ordonner une expertise pour évaluer une perte de chance, alors, selon le moyen :
1°/ que la perte d'une chance implique l'existence d'un aléa ; qu'à l'opposé de sa décision, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il ne peut être tenu pour acquis que M. X... aurait continué à arbitrer de la même manière et avec la même fréquence ; qu'en statuant ainsi sans caractériser cet aléa, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la perte d'une chance ne peut pas dépendre que d'un événement futur et incertain dont la réalisation ne peut résulter que de l'attitude de la victime ; qu'en se fondant exclusivement sur une supposition de l'attitude future de M. X... pour affirmer qu'il avait simplement perdu une chance de pouvoir arbitrer comme il le faisait avant la modification de son contrat par l'assureur, la cour d'appel a violé derechef l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que si l'arrêt a tranché des questions touchant au fond du droit en retenant notamment que l'assureur avait commis une faute, les moyens du pourvoi ne sont cependant dirigés que contre les dispositions de l'arrêt confirmant l'organisation d'une expertise et complétant la mission ;
D'où il suit que le moyen, dirigé contre les seuls chefs de l'arrêt non susceptibles d'un pourvoi immédiat n'est pas recevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes présentées de ce chef ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° B 10-15.267 par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Aviva vie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription biennale soulevée par la société AVIVA VIE à l'encontre de l'action de Monsieur X...,
AUX MOTIFS PROPRES « à titre liminaire, que seul M. X... est appelant de la décision de première instance ; sur la fin de non recevoir soulevée à titre incident par la société AVIVA VIE ; que M. X... oppose que la société AVIVA VIE n'est pas fondée à se prévaloir de l'article L 114-1 du Code des assurances, faute de stipulation en caractères très apparents de cette règle dans les conditions générales de son contrat , en application des dispositions de l'article R 112-1 du Code des assurances, qui stipulent que "les polices d'assurance des entreprises mentionnées au 5è de l'article L 310-1 dudit Code doivent rappeler les dispositions des titres 1er et 2 du livre 1er de la partie législative concernant la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance" ; que la société AVIVA VIE conteste, en premier lieu, l'absence de mention de prescription biennale et produit un exemplaire de conditions générales, éditées en novembre 1995, comportant expressément une clause intitulée "Clause de prescription" ainsi libellée : "Aucune action ou réclamation concernant le contrat ne pourra être intentée au-delà de deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance ou de sa connaissance en cas de sinistre" ; que M. X... verse pour sa part aux débats un exemplaire des Conditions générales qu'il affirme avoir reçu au moment de la souscription de son contrat, lequel ne comprend pas de stipulation de prescription ; qu'il explique que l'assureur a l'habitude d'écouler les anciennes Conditions générales éditées en de nombreux exemplaires, longtemps après leur impression ; qu'il appartient à l'assureur de démontrer quelles sont les Conditions générales qui ont été effectivement remises à son client; qu'il n'offre aucune preuve de son allégation ; que la détention par M. X... d'un exemplaire sans clause de prescription tend à démontrer que c'est bien cet exemplaire que l'assureur lui a communiqué ; que la circonstance de l'existence de deux exemplaires dissemblables des Conditions générales n'a curieusement pas été débattu devant le premier juge, qui n'a pris en compte que l'exemplaire produit par M. X... ; que dans ces conditions, la Cour ne peut que retenir que l'exemplaire détenu par M. X... est bien celui qui lui a été remis lors de la souscription de son contrat ; qu'en second lieu la société AVIVA VIE soutient que les premiers juges ne pouvaient se fonder sur les dispositions de l'article R 112-1 du Code des assurances, dès lors que les compagnies d'assurance sur la vie sont visées à l'article L 310-1 1er et non à l'article L 310-1 5è, lequel a été abrogé par une loi du 6 janvier 1994 ; mais que le contrat signé le 29 novembre 1995 par M. X... ne contient aucune stipulation relative à la prescription de l'action ; que l'article R 112-1 du Code des assurances, dans sa rédaction issue du décret du 20 septembre 1990, prévoit que les polices d'assurance des entreprises mentionnées au 5è de l'article L 310-1 doivent indiquer la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance ; que la loi du 4 janvier 1994 a refondu l'article L 310-1 du Code des assurances et, modifiant la classification des catégories des entreprises soumises au contrôle de l'Etat, a supprimé le 5è, de sorte que ce qui relevait auparavant de cette catégorie se trouve englobé dans les 1ère, 2ème et 3ème catégories, sans qu'aucune modification de l'article R 112-1 ne soit intervenue alors que pris à la lettre il est relatif à une disposition qui n'existe plus ; que contrairement à ce que prétend la société AVIVA VIE cette interprétation de la modification de la loi du 4 janvier 1994 n'est pas contraire aux dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, dès lors qu'elle donne un sens à la loi qui n'en aurait aucun compte tenu de l'abrogation du 5è de l'article L 310-1 ; que cette loi de 1994 n'avait pour but que de transposer les directives n°92-49 et 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communautés européennes, dont l'objet était d'harmoniser les conditions d'activités des entreprises d'assurance et l'ouverture du marché unique des assurances à travers la reconnaissance mutuelle des agréments ; qu'il résulte de l'examen des travaux préparatoires de cette loi et notamment du rapport de la commission des finances à l'Assemblée nationale que l'objectif de la modification de l'article L 310-1 était d'obtenir une classification des entreprises d'assurance en fonction de l'activité qu'elles exercent et de modifier le régime d'incompatibilité entre branches afin d'autoriser une même entreprise à assurer le risque vie et le risque dommages corporels, et non, comme le voudrait la compagnie AVIVA VIE de soustraire l'assurance vie du champ d'application de l'article R 112-1 ; que le contrôle de l'Etat doit pouvoir s'appliquer indifféremment à une compagnie qui pratique l'assurance dommage et à celle qui pratique à la fois l'assurance vie et l'assurance dommage ; que l'inobservation des dispositions de l'article R 112-1 du Code des assurances, prescrivant le rappel des dispositions légales sur la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance par la société AVIVA VIE, est sanctionnée par l'inopposabilité à l'assuré, M. X..., du délai de prescription édicté par l'article L 114-1 du même code ; que la fin de non recevoir soulevée par la société AVIVA VIE ne saurait donc prospérer ; »
ET AUX MOTIFS, PRESUMES ADOPTES DES PREMIERS JUGES, « sur la fin de non recevoir, que la société AVIVA VIE soutient que la prescription biennale est acquise depuis le 1er janvier 2000, la modification des supports étant intervenue au 1er janvier 1998 ; que les époux X... prétendent au contraire que l'article L 114-1 du Code des assurances ne peut recevoir application en l'espèce au motif que leur action est fondée sur l'article 1134 du Code civil et ne dérive donc pas du contrat d'assurance ; subsidiairement parce que l'assureur serait déchu de son droit de se prévaloir de cette prescription compte tenu de son comportement blâmable et parce que les conditions générales ne mentionnent pas la prescription biennale ; qu'aux termes de l'article L 114-1 du Code des assurances "toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance sont prescrites par deux ans à compter de l'événement qui y donne naissance" ; que Monsieur et Madame X... ont saisi le tribunal le 5 mai 2003 d'une action en indemnisation de leur préjudice résultant de la suppression des supports dont ils bénéficiaient en vertu de leurs contrats SELECTIVALEURS à effet des 29 novembre 1995 et 27 juin 1997, et, aux termes de leurs dernières conclusions, d'une action en nullité des avenants régularisés les 11 et 18 septembre 1998, pour dol ; que la prescription biennale visée à l'article L 114-1 du Code des assurances est donc applicable, l'action en indemnisation et en nullité dérivant d'un contrat d'assurance ; que toutefois l'article R 112-1 du Code des assurances dispose que les polices d'assurance des entreprises mentionnées au 5° de l'article L 310-1 dudit code doivent rappeler les dispositions des titres 1er et II du Livre 1er de la partie législative concernant notamment la prescription des actions dérivant du contrat d'assurance ; que le contrat souscrit par M. Philippe X... en 1995 ne comporte pas cette mention obligatoire ; que, dès lors, le délai de deux ans édicté par l'article L 114-1 du Code des assurances lui est inopposable ; qu'en revanche les conditions générales du contrat souscrit par Madame Christine X... le 27 juin 1997 rappellent cette prescription biennale dans le paragraphe intitulé "clause de prescription" ; que les demandeurs concluent à cet égard que la société d'assurance serait déchue de son droit de se prévaloir de cette prescription s'il est constaté l'existence d'une faute dolosive ou d'une fraude à la charge de l'assureur ; que c'est à la demanderesse, sur qui pèse la charge de la preuve d'une faute dolosive, d'établir l'existence de telles manoeuvres ; que les avenants stipulaient clairement les nouvelles dispositions applicables au contrat multi-supports ; que Mme Christine X... n'a pas pu ignorer que la clause de cours connu ne figurait pas dans la proposition qui lui était faite ; que les plaquettes publicitaires qui ne font que vanter les mérites de la nouvelle formule proposée ne peuvent s'analyser en une manoeuvre frauduleuse, pas plus que des notes internes, par définition non destinées aux assurés ou une lettre d'information générale éditée par l'assureur ; que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de menaces verbales ni de manoeuvres constitutives de tromperie telles qu'elles l'auraient incitée à signer les avenants qui comportaient une clause qui ne lui convenait pas ; que les attestations produites relatant l'existence de pressions de la part de l'assureur pour faire cesser les arbitrages à cours connu ne concernent que des salariés de la société AVIVA-VIE ; que tel n'est pas le cas de Madame X... ; que l'application de clauses contractuelles telle la clause dite des 5% offrant la possibilité pour l'assureur de différer l'arbitrage sur une période de maximum 6 mois, ne peut constituer une manoeuvre dolosive ; que Madame X... soutient encore sans être en mesure de le démontrer que la société ABEILLE VIE lui a fait croire que seule la signature de l'avenant permettrait de restituer les supports retirés et qu'elle ne s'est résignée à signer que pour récupérer lesdits supports ; que la plaquette "vous venez de recevoir un avenant, ce document vous explique pourquoi" (pièce 42 de la demanderesse) met en exergue les avantages attachés à la nouvelle formule sans toutefois faire état d'une quelconque possibilité de restitution des anciens supports en contrepartie de la signature de l'avenant ; qu'il convient donc de juger que Madame Christine X... a signé cet avenant en toute connaissance de cause sans que son consentement soit vicié par un comportement blâmable constitutif de dol de la société d'assurance ; que l'avenant signé le 18 septembre 1998 est donc valable ; que la demanderesse soutient encore que la prescription est en l'espèce de dix ans en application de l'article L 114-1 alinéa 6 du Code des assurances ; mais que seule l'action engagée par le bénéficiaire d'un contrat d'assurance sur la vie se prescrit par dix ans lorsque ce bénéficiaire est une personne distincte du souscripteur ; qu'en l'espèce, il est constant que l'action a été engagée par Mme X... en sa qualité de souscripteur ; qu' elle ne peut en conséquence invoquer la prescription décennale de l'article L 114-1 alinéa 6 précité ; que l'avenant d'un contrat consiste en une convention modifiant l'accord initial des parties sur les seules dispositions expresses qu'il contient ; que le surplus des stipulations contractuelles d'origine demeure inchangé ; qu'en l'espèce, le fait que l'avenant ne rappelle pas le délai de prescription biennale, lequel est expressément mentionné dans les conditions générales annexées à la demande de souscription, ne peut s'analyser que dans la volonté des parties de maintenir la stipulation d'origine inchangée ; que ce moyen ne sera pas retenu ; que Mme X... fait encore valoir que la demande visant à obtenir l'annulation de la clause de l'avenant emportant renonciation au système de l'arbitrage à cours connu n'est pas prescrite ; qu'il convient de rappeler que cette action dérive du contrat d'assurance et est donc soumise à la prescription biennale ; que le principe de l'effet relatif des contrats interdit, contrairement à ce qu'affirme la demanderesse, de pouvoir considérer que l'existence d'accords intervenus entre la société ABEILLE VIE et d'autres assurés vaudrait renonciation de la part de l'assureur à se prévaloir de la prescription ; qu'il y a lieu de fixer le point de départ de la prescription à la date du 18 septembre 1998, date de la régularisation de l'avenant, Mme Christine X... ayant eu connaissance à compter de cette date de la modification de la liste des supports; qu'il convient en conséquence de déclarer l'action intentée par la demanderesse prescrite depuis le 18 septembre 2000 ; »
ALORS, D'UNE PART, QU'il ressort d'une lecture combinée des articles L 310-1 du Code des assurances dans ses rédactions tant antérieure que postérieure à la loi du 4 janvier 1994, R 112-1 du même Code dans ses rédactions tant antérieure que postérieure au décret du 25 juin 2006, et enfin R 321-1 du même Code dans sa rédaction postérieure au décret du 25 juin 2006 que ces textes disposent expressément que les sociétés d'assurance sur la vie ne sont pas concernées par l'obligation faite aux autres sociétés d'assurance de faire apparaître dans leurs conditions générales l'existence d'une prescription par deux ans, conformément aux dispositions de l'article L 114-1 du Code des assurances ; que la Cour d'appel, qui a jugé que les règles relatives à la mention de la prescription biennale dans les conditions générales de souscription d'une police d'assurance étaient applicables à une société d'assurances sur la vie, a méconnu les dispositions des textes précités ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le principe de sécurité juridique veut qu'il soit possible, sans efforts insurmontables, de déterminer soient, ce qui est permis et défendu par le droit applicable, et que les normes édictées soient claires, intelligibles, et non soumises à des variations trop fréquentes et imprévisibles dans le temps ; que, pour la période allant de 1994 à 2006 et en l'absence de toute disposition en ce sens, la Cour d'appel a jugé qu'exiger des entreprises d'assurance sur la vie qu'elles mentionnent l'existence de la prescription biennale, sous peine d'inopposabilité de la règle aux assurés, n'était pas contraire aux règles du procès équitable et de la sécurité juridiques, même si ces entreprises étaient exclues du champ d'application de cette règle avant 1994 et après 2006 ; qu'en statuant ainsi, elle a violé, par refus d'application, l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, et les articles L 310-1 et R 112-1 du Code des assurances dans leurs rédaction en vigueur entre la loi du 4 janvier 1994 et le décret du 25 juin 2006 , et R 321-1 dans sa rédaction postérieure au décret du 25 juin 2006 ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en faisant application des dispositions de l'article R 112-1 du Code des assurances après avoir constaté que celui-ci renvoyait, pour la détermination de son champ d'application, à une disposition qui n'existait plus, et ce sous couvert de l'affirmation générale que cette interprétation peut seule donner un sens à la loi, qui n'en aurait aucun sinon, et qui avait pour unique objectif de transposer des directives européennes harmonisant les conditions d'activité de l'ensemble des entreprises d'assurance, dommage et vie, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les conditions générales produites en pièce n° 33 par Monsieur X... à l'appui de ses allégations comportaient une clause spécifique mentionnant la prescription biennale de l'article L 114-1 du Code des assurances ; que la Cour d'appel, qui a estimé que l'exemplaire produit par Monsieur X... ne faisait pas état de l'existence de cette prescription, en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation des articles 1134 et 1341 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris et, statuant à nouveau de ce seul chef, dit nul l'avenant signé le 11 septembre 1998 par Monsieur X...,
AUX MOTIFS « sur la nullité de l'avenant signé le 11 septembre 1998, sur le fondement de l'article 1116 du Code civil, que M. X... fait valoir que l'élément principal du dol réside dans la suppression totale des supports composés d'actions et le fait pour la compagnie d'avoir monnayé leur restitution contre la signature de cet avenant ; qu'au moment de la souscription du contrat Selectivaleurs en novembre 1995, M. X... disposait notamment de 16 supports dont 7 composés d'actions ; que par courrier du 15 juin 1998, la compagnie d'assurance lui a adressé une plaquette publicitaire lui précisant que les supports composés d'actions seraient à compter du 1er juillet 1998 de zéro et réduisant à sept le nombre de supports ; qu'elle a ainsi de façon déloyale dénaturé unilatéralement la spécificité du contrat en faisant perdre tout intérêt à la clause d'arbitrage et recherché la protection de ses seuls intérêts ; qu'elle a proposé dans le même document au verso une autre "gamme enrichie de supports" pour ceux d'entre eux qui accepteraient de souscrire la version "Vie universelle" du contrat Sélectivaleurs soit 14 supports supplémentaires, dont sept composés d'actions ; qu'ainsi par l'envoi de cette plaquette, l'assureur proposait de monnayer la restitution des supports composés d'action par la signature de nouvelles conditions générales adossées au contrat Selectivaleurs version "Vie universelle", dont l'objectif premier était la suppression pure et simple du système de l'arbitrage à cours connu ; que M. X... n'avait pas d'autre solution que de signer l'avenant pour obtenir la restitution des supports composés d'actions abusivement soustraits de son contrat par la compagnie d'assurance ; qu'il n'a signé cet avenant que parce qu'il ignorait qu'il avait droit sans aucune contrepartie à la restitution des supports composés d'actions ; qu'en raison de ces manoeuvres dolosives, la nullité de l'avenant du 11 septembre 1998 sera prononcée par application de l'article 1116 du Code civil ; que la demande de M. X... tendant à voir prononcer la nullité des dispositions modifiant la clause d'arbitrage à cours connu dans l'avenant est dès lors sans objet ; que la société AVIVA VIE sera condamnée à rétablir les supports tels qu'ils figuraient au moment de la souscription des contrats ou par équivalents sur la liste des supports annexée au contrat du 29 novembre 1995 afin que la clause d'arbitrage à cours connu reprenne sa pleine efficacité ; qu'il y a lieu de compléter la mission de l'expert sur le premier point ; qu'il sera demandé à ce dernier, au vu de la liste des supports annexée au contrat souscrit par M. X... le 29 novembre 1995 et des disparitions des supports ayant pu intervenir depuis cette date, de préciser les supports devant être réintégrés par remplacement et par équivalent sur cette liste afin que la liste soit restituée dans sa composition initiale ou par équivalent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité ; »
ALORS, D'UNE PART, QUE la censure qui interviendra sur le premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré nul l'avenant signé par Monsieur X... le 11 septembre 1998, l'action n'ayant été engagée que le 5 mai 2003, soit après l'expiration du délai de prescription biennale opposable en l'espèce à Monsieur X..., en application de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le défaut de motivation équivaut à un défaut de motifs, que la compagnie AVIVA VIE faisait valoir, dans ses écritures d'appel, que la déclaration d'inéligibilité de certains supports en raison de la crise boursière asiatique de 1997 était indépendante et chronologiquement antérieure à la proposition d'avenant, due aux pratiques d'arbitrage de ses assurés, qui entraînait l'évolution de la liste de supports et non la restitution des supports précédemment supprimés ; que la Cour d'appel, qui a retenu l'existence de manoeuvres dolosives de la compagnie AVIVA VIE lors de la présentation et de la signature de l'avenant du 11 septembre 1998 sans répondre à ce moyen de nature à modifier l'issue du litige, a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code civil.
Moyen produit au pourvoi n° A 10-15.864 par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt, confirmatif de ce chef, attaqué d'AVOIR dit que le préjudice de Monsieur Philippe X... en relation causale avec le comportement fautif et abusif de la Compagnie AVIVA VIE était constitué par la simple perte d'une chance de n'avoir pu arbitrer sur son contrat depuis le 1er janvier 1998.
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... conteste l'analyse de son préjudice par les premiers juges en une perte de chance de réaliser des plus-values supérieures à celles enregistrées depuis la suppression des supports, compte tenu de la pratique d'arbitrage antérieure.
Mais que, contrairement à ce qu'il prétend, son préjudice n'est pas certain, dès lors qu'il ne peut être tenu pour acquis qu'il aurait continué à arbitrer de la même manière et avec la même fréquence ; qu'il n'y a donc pas lieu à modifier la mission confiée à l'expert par les premiers juges.
1°) ALORS QUE la perte d'une chance implique l'existence d'un aléa ; qu'à l'opposé de sa décision, la Cour d'Appel s'est bornée à affirmer qu'il ne peut être tenu pour acquis que Monsieur X... aurait continué à arbitrer des la même manière et avec la même fréquence ; qu'en statuant ainsi sans caractériser ces aléa, la Cour d'Appel a violé l'article 1147 du Code civil.
2°) ALORS QUE la perte d'une chance ne peut pas dépendre que d'un événement futur et incertain dont la réalisation ne peut résulter de l'attitude de la victime ; qu'en se fondant exclusivement sur une supposition de l'attitude future de Monsieur X... pour affirmer qu'il avait simplement perdu une chance de pouvoir arbitrer comme il le faisait avant la modification de son contrat par AVIVA VIE, la Cour d'Appel a derechef violé l'article 1147 du Code civil.
