| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 janvier 2011, 09-17161

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société CDR créances du désistement partiel de son pourvoi en tant que dirigé contre la société Banca Della Svizzera Italiana (BSI) ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 10 septembre 2009) rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 10 juin 2008, pourvoi n° 07-10. 940), que la société Look cycles (la société) qui avait été mise en règlement judiciaire le 26 juillet 1983 et avait bénéficié d'un concordat homologué le 12 novembre 1987, a été mise en redressement judiciaire le 22 avril 1998 ; qu'un plan de cession a été adopté par jugement du 8 juillet 1998 désignant M. Y...en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que le 16 septembre 1999, celui-ci a fait assigner la société CDR créances venant aux droits de la SDBO (la banque) en paiement de dommages-intérêts pour soutien abusif ; que la banque a appelé en garantie la Banca Della Svizzera Italiana (la BSI) ; que la selarl Amélie Y..., désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan en remplacement de M. Y...puis nommée mandataire ad hoc par ordonnance du 18 juin 2008 (la selarl Y... ès qualités), a poursuivi l'instance ; qu'un arrêt du 16 novembre 2006 rejetant leurs demandes au motif qu'il n'était pas acquis que la situation de l'entreprise aurait été irrémédiablement compromise lors de l'octroi des concours, a été cassé par arrêt du 10 juin 2008, sauf en ce qu'il a dit l'action du liquidateur recevable ; que devant la cour de renvoi, la selarl Y... ès qualités a reproché à la banque d'avoir commis des fautes en octroyant à la société des crédits insupportables pour l'équilibre de sa trésorerie et en la soutenant alors que sa situation était irrémédiablement compromise ;
Attendu que la banque reproche à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait engagé sa responsabilité à l'égard de la société en lui consentant des crédits ruineux et de l'avoir condamnée à payer à la Selarl Y..., ès qualités la somme de 5 436 355, 74 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°) que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, par l'octroi de crédits inconsidérés ou ruineux, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en l'espèce, la banque faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le passif de la société avait constamment diminué entre le 31 décembre 1988 (date à laquelle il s'élevait à 54. 052. 588 euros) et l'ouverture du redressement judiciaire le 20 avril 1998 (date à laquelle il ne s'élevait plus qu'à 12 546 065 euros), ce dont il se déduisait que les concours bancaires critiqués n'avaient pu préjudicier aux intérêts collectifs des créanciers en aggravant l'insuffisance d'actif préexistante ; que, pour sa part, la selarl Y... ès qualités s'était abstenue dans ses propres conclusions de donner le moindre élément de nature à établir la variation de l'insuffisance d'actif de la société entre la date de l'octroi des concours litigieux et celle de l'ouverture du redressement judiciaire et s'était bornée à solliciter la condamnation de la banque à couvrir l'intégralité du passif résiduel de la société à l'issue de la procédure collective, soit la somme de 5 436 355, 74 euros ; qu'en faisant droit à cette demande, au motif que la somme de 5 436 355, 74 euros correspondait « tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire », sans préciser les éléments sur lesquels elle fondait une telle assertion, qui ne ressortait nullement des conclusions des parties, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°) que se prononçant de la sorte, la cour d'appel a également méconnu les termes du litige, tels qu'ils étaient fixés par les conclusions des parties, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) qu'il résultait des constatations mêmes de la cour d'appel que la société, qui avait fait l'objet d'une première procédure collective ouverte le 26 juillet 1983 ayant débouché sur un concordat homologué le 12 novembre 1987, avait enregistré dès 1987 des résultats négatifs se soldant par des pertes cumulées de 206 millions de francs sur les trois exercices 1988 à 1990, la banque lui accordant dans le même temps des concours croissants, ultérieurement consolidés par convention du 11 mars 1993 ; qu'en affirmant que la somme de 5 436 355, 74 euros correspondait « tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire », cependant que l'égalité arithmétique ainsi affirmée entre les deux termes susvisés aurait nécessairement impliqué que l'insuffisance d'actif de la société débitrice au moment de l'octroi des concours litigieux ait été égale à zéro, ce que contredisaient les constatations mêmes de l'arrêt attaqué faisant ressortir que la situation du débiteur était gravement obérée au moment même de l'octroi des concours critiqués, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
4°) que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'étant tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer, les juges du fond doivent préciser la date à partir de laquelle ils estiment que les concours bancaires octroyés au débiteur sont devenus fautifs ; qu'en se bornant à relever qu'« à partir de 1987 », la société Look avait enregistré des résultats négatifs, que la SDBO lui avait néanmoins apporté des concours croissants atteignant 160 millions de francs au 31 décembre 1990, ultérieurement restructurés par l'octroi d'un prêt à moyen terme et d'une ouverture de crédit en compte convenus le 11 mars 1993, la cour d'appel, qui, par là, a laissé incertaine la date à partir de laquelle les concours bancaires ou leur augmentation devaient être tenus pour fautifs, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.

Mais attendu que l'arrêt retient qu'il résulte du rapport du contrôleur de gestion désigné par le tribunal, que les concours apportés par la banque à la société, à partir de 1987, ont atteint un montant cumulé de 160 000 000 francs (24 391 842, 76 euros) au 31 décembre 1990, que ces concours assortis de frais " hors normes " absorbant 75 % voire l'intégralité du résultat d'exploitation, s'étaient bornés à combler les pertes tout en engageant la société " dans une politique d'endettement infernale ", les remboursements partiels de crédit ayant été financés non par l'activité de l'entreprise, mais par la cession d'une branche complète d'activité et des abandons de créance de la part des actionnaires ; qu'il retient encore, après avoir énoncé que l'établissement fournisseur de crédit fautif est tenu de réparer l'intégralité de l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a contribué à créer, sans déduire de la somme réclamée par la selarl Y... ès qualités les créances de la banque, qu'il y a lieu dès lors de condamner celle-ci à payer la somme de 5 436 355, 74 euros correspondant tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire ; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir l'augmentation de l'endettement de la société résultant des concours financiers fautivement consentis par la banque depuis l'exercice 1987 et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les termes du litige, et qui n'était pas tenue d'effectuer des recherches inopérantes, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société CDR créances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la selarl Aurélie Y... la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille onze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société CDR Créances, venant aux droits de la SDBO, avait engagé sa responsabilité à l'égard de la société Look Cycles en lui consentant des crédits ruineux et de l'AVOIR condamnée à payer à la SELARL Aurélie Y... la somme de 5. 436. 355, 74 € à titre de dommages et intérêts, ainsi qu'une somme de 30. 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QU'« il ressort de la procédure que la société Look a fait l'objet d'une première procédure collective ouverte le 26 juillet 1983 après la cession de 66 % du capital à la société Financière et immobilière Bernard A...(FIBT), et qu'un concordat a été homologué par jugement du 12 novembre 1987 ; qu'à partir de 1987, la société Look a enregistré des résultats négatifs et la SDBO lui a apporté des concours croissants, qui ont atteint 160 millions de francs au 31 décembre 1990, sous forme, pour l'essentiel, d'un découvert en compte courant ; qu'en 1989, la société FIBT a cédé sa participation dans la société Look au groupe horloger suisse Ebel qui a acquis également des minoritaires la totalité des actions, cette opération étant financée par un prêt consenti par la BSI ; qu'aux termes de trois conventions du 11 mars 1993, la SDBO a convenu de consolider le solde du compte débiteur au moyen d'un prêt de 100. 000. 000 F remboursable en 5 ans, a consenti à la société Look une ouverture de crédit en compte courant d'un montant de 45. 000. 000 F, tandis que la SDBO et la BSI ont conclu une « convention de sous-participation » par laquelle cette dernière banque prenait une participation en risques de 20. 000. 000 F ; qu'en juin 1994, le président du Tribunal de commerce de Nevers a désigné Me Charles B...en qualité de mandataire ad hoc et dans le cadre de la mission de celui-ci, un apport partiel d'actif de l'activité « fixations de skis » a été réalisé au profit du groupe Rossignol, la société Look, devenue Look cycles, ne conservant que l'activité « cycle » ; qu'à la même époque, la BSI, par l'intermédiaire d'une filiale créée à cet effet dénommée Parlook, s'est rendue acquéreur de la totalité du capital de la société Look cycles en faisant jouer le nantissement dont elle disposait sur les titres en tant que créancière du groupe Ebel ; que par acte du 29 décembre 1994, la SDBO a cédé à la société Parlook sa créance à moyen terme sur la société Look moyennant un prix de 120. 000. 000 F et la société Parlook a procédé à un abandon de créance de même montant au bénéfice de sa filiale Look ; que l'autorisation de découvert de 45. 000. 000 F a été renouvelée jusqu'au 24 février 2008, mais la BSI ayant refusé d'exécuter sa contre-garantie, la SDBO a dénoncé ses concours, ce qui a conduit à la cessation des paiements de la société Look ; que l'arrêt rendu le 10 juin 2008 par la Cour de Cassation rappelle, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, la jurisprudence constante selon laquelle engage sa responsabilité à l'égard d'une entreprise la banque qui, ou bien pratique une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, ou bien apporte un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou devait connaître la situation irrémédiablement compromise, les deux conditions étant alternatives et non cumulatives ; que l'arrêt de la cour d'appel de Bourges a été cassé en ce que la juridiction n'a pas recherché si ces conditions étaient réunies « lors de l'octroi des concours », peu important les tentatives de restructuration ultérieures et l'opinion du mandataire ad hoc en 1995 ; que comme le relève Monsieur C..., désigné en qualité de contrôleur de gestion par le tribunal, dans son rapport du 5 mars 1999, que les pertes cumulées de la société Look se sont élevées à 206. 585. 766 F sur les trois exercices 1998 à 1990, les frais financiers ayant représenté pour la même période 141. 684. 593 F alors que les capitaux propres étaient négatifs de 141. 634. 758 F ; que, comme il a déjà été indiqué, les sommes dues à la SDBO au 31 décembre 1990, productives d'intérêts, étaient supérieures à 160 millions de francs, et les frais financiers, absolument hors normes, pour s'établir à près de 12 % du chiffre d'affaires, et encore 13, 83 % en 1994, absorbant entièrement le résultat d'exploitation ; que les remboursements partiels de crédit ont été financés, non par l'activité de l'entreprise, mais par la cession d'une branche complète d'activité et des abandons de créances de la part des actionnaires, la société Parlook ayant procédé à un tel abandon pour le prêt de 100. 000. 000 F que lui avait cédé la SDBO ; qu'en dépit des restructurations intervenues en 1994, les capitaux propres de la société Look sont demeurés négatifs pour des montants supérieurs à 48. 000. 000 F jusqu'en 1998, le ratio des frais financiers est resté anormalement élevé (près de 9 %) et ces frais ont continué de consommer près de 75 % du résultat d'exploitation ; que Me B...note, dans un rapport du 31 mai 1995, que « la société Look, prise dans une politique d'endettement infernale, devait inévitablement trouver une solution de restructuration pour alléger tant ses charges financières que sa structure d'endettement, au risque sinon d'être contrainte au dépôt de bilan », Monsieur C...s'interrogeant pour sa part « sur les motivations de la SDBO à maintenir et réaménager ses concours dans une société où la structure financière a été en permanence déséquilibrée et où les charges financières de ces concours ont contribué à obérer les résultats » ; qu'en définitive, l'importance des crédits, qui se sont bornés à combler les pertes, et leur coût excessif, que la SDBO ne pouvait ignorer, ont rendu inéluctable l'effondrement de la société Look, en l'absence pour elle de toute perspective réaliste de redressement, l'administrateur judiciaire précisant dans son rapport du 15 juin 1998 que « compte tenu du passif figurant sur la déclaration de cessation des paiements, il est apparu impossible de présenter un projet de plan de redressement » et que seul un plan de cession serait déposé, le prix de cession des actifs disponibles (11. 918. 000 F pour le fonds de commerce et 10. 000. 000 F pour les stocks) ayant été, en effet, loin de couvrir l'ensemble du passif ; que par ailleurs, la pression alléguée des pouvoirs publics ou des mandataires de justice n'est pas démontrée ; que le syndic du premier règlement judiciaire de 1983 a simplement demandé à la SDBO l'ouverture d'un compte sans solliciter de concours bancaires ; que la lettre de la SDBO adressée au CIRI le 16 janvier 1992, mentionne « eu égard à l'intérêt porté par l'administration au dossier », l'accord de la banque, à titre exceptionnel, de porter le découvert toléré à 110 millions de francs pour l'échéance du 10 janvier 1992, l'amortissement du solde débiteur devant ensuite permettre de revenir dans les limites initialement convenues avec Look, à savoir 50 millions de francs fin 1991 ; qu'enfin, la nomination d'un mandataire ad hoc par le président du tribunal de commerce, dans le cadre de l'article L. 611-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ne dispense ni le dirigeant de procéder à la déclaration de la cessation des paiements lorsque ses conditions sont réunies, ni un banquier de s'abstenir de son devoir de vigilance et de discernement dans l'octroi des concours ; que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client est tenu de réparer l'intégralité de l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en vertu de l'article L. 621-39 du Code de Commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, les sommes recouvrées par un mandataire de justice à la suite des actions engagées dans l'intérêt collectif des créanciers entrent dans le patrimoine du débiteur pour être réparties, en cas de cession de l'entreprise, entre tous les créanciers ; qu'il n'y a donc pas lieu de déduire de la somme réclamée par la Selarl Aurélie Y..., comme le prétend le CDR Créances, les créances du créancier fautif ; que le CDR Créances sera donc condamné, par infirmation du jugement, à payer à la Sarl Aurélie Y..., à titre de dommages-intérêts, la somme de 5. 436. 355, 74 € correspondant tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société Look depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire » ;
1. ALORS QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, par l'octroi de crédits inconsidérés ou ruineux, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ; qu'en l'espèce, la société CDR Créances faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 16) que le passif de la société Look, devenue Look Cycles, avait constamment diminué entre le 31 décembre 1988 (date à laquelle il s'élevait à 54. 052. 588 euros) et l'ouverture du redressement judiciaire le 20 avril 1998 (date à laquelle il ne s'élevait plus qu'à 12. 546. 065 euros), ce dont il se déduisait que les concours bancaires critiqués n'avaient pu préjudicier aux intérêts collectifs des créanciers en aggravant l'insuffisance d'actif préexistante ; que, pour sa part, Maître Y... s'était abstenue dans ses propres conclusions de donner le moindre élément de nature à établir la variation de l'insuffisance d'actif de la société Look Cycles entre la date de l'octroi des concours litigieux et celle de l'ouverture du redressement judiciaire et s'était bornée à solliciter la condamnation de la banque à couvrir l'intégralité du passif résiduel de la société Look Cycles à l'issue de la procédure collective, soit la somme de 5. 436. 355, 74 euros (conclusions, p. 24) ; qu'en faisant droit à cette demande, au motif que la somme de 5. 436. 355, 74 euros correspondait « tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société Look depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire », sans préciser les éléments sur lesquels elle fondait une telle assertion, qui ne ressortait nullement des conclusions des parties, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
2. ALORS QU'EN se prononçant de la sorte, la Cour d'appel a également méconnu les termes du litige, tels qu'ils étaient fixés par les conclusions des parties, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
3. ALORS, de surcroît, QU'IL résultait des constatations mêmes de la Cour d'appel que la société Look, qui avait fait l'objet d'une première procédure collective ouverte le 26 juillet 1983 ayant débouché sur un concordat homologué le 12 novembre 1987, avait enregistré dès 1987 des résultats négatifs se soldant par des pertes cumulées de 206 millions de francs sur les trois exercices 1988 à 1990, la SDBO lui accordant dans le même temps des concours croissants, ultérieurement consolidés par convention du 11 mars 1993 (arrêt, pp. 5 et 6) ; qu'en affirmant que la somme de 5. 436. 355, 74 euros correspondait « tant au passif résiduel qu'à l'accroissement de l'insuffisance d'actif de la société Look depuis l'octroi des crédits jusqu'à la date du redressement judiciaire », cependant que l'égalité arithmétique ainsi affirmée entre les deux termes susvisés aurait nécessairement impliqué que l'insuffisance d'actif de la société débitrice au moment de l'octroi des concours litigieux ait été égale à zéro, ce que contredisaient les constatations mêmes de l'arrêt attaqué faisant ressortir que la situation du débiteur était gravement obérée au moment même de l'octroi des concours critiqués, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
4. ALORS, en toute hypothèse QUE l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'étant tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer, les juges du fond doivent préciser la date à partir de laquelle ils estiment que les concours bancaires octroyés au débiteur sont devenus fautifs ; qu'en se bornant à relever qu'« à partir de 1987 », la société Look avait enregistré des résultats négatifs, que la SDBO lui avait néanmoins apporté des concours croissants atteignant 160 millions de francs au 31 décembre 1990, ultérieurement restructurés par l'octroi d'un prêt à moyen terme et d'une ouverture de crédit en compte convenus le 11 mars 1993, la Cour d'appel, qui, par là, a laissé incertaine la date à partir de laquelle les concours bancaires ou leur augmentation devaient être tenus pour fautifs, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil.