LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 20 février 2009), que M. X..., initialement engagé par la société André et Cie en 1988 en qualité de vendeur, occupait en dernier lieu les fonctions de " responsable développement produits " pour le compte de la société Panofrance Nord, venant aux droits de la première société ; que le 22 février 2007 M. X... a été licencié pour faute grave ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Panofrance Nord fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à verser diverses sommes, alors, selon le moyen :
1°/ que constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; qu'un simple rappel à l'ordre ne constitue pas un avertissement et donc une sanction disciplinaire ; qu'en considérant que la lettre du 26 janvier 2007 constituait un avertissement, bien que dans cette lettre, l'employeur s'était borné à demander au salarié de lui apporter les comptes rendus d'activité manquants et les éléments justifiant d'actions concrètes réalisées sans comporter de mesure, ni de sanction, ou de menace de sanction, de la part de l'employeur, ce dont il résultait, que la lettre du 26 janvier 2007 ne pouvait pas s'analyser en un avertissement, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ;
2°/ qu'à supposer même que la lettre du 26 janvier 2007 s'analyse en un avertissement, cette lettre ne mentionnait pas le grief tiré d'une remise d'un plan d'action à 6 mois pour les mois de février à juillet 2007, se résumant à une feuille A 4, non crédible et inexploitable, de même que le grief tiré de l'absence d'actions personnelle menées à partir des informations trouvées dans les fichiers d'appels d'offres des marchés publics pour les projets Coldefi à Lille, Centre petite enfance, collège Jean Zay et Violaine Mairie, seuls contenus dans la lettre de licenciement du 22 février 2007, et qui étaient constitutifs d'une faute grave ; qu'en estimant que la lettre du 26 janvier 2007 et la lettre de licenciement du 22 février 2007avaient un contenu identique, de sorte que l'employeur avait sanctionné deux fois les mêmes faits, ce qui rendait le licenciement abusif, lors même que ces deux lettres avaient un contenu différent, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces deux lettres, et a violé l'article 1134 du code civil.
3°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs, matériellement vérifiables, invoqués dans la lettre de licenciement par l'employeur ; que pour dire le licenciement du salarié abusif, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que les lettres du 26 janvier et 22 février 2007 sanctionnaient deux fois les mêmes faits, sans examiner les griefs tirés d'une remise d'un plan d'action à 6 mois pour les mois de février à juillet 2007, se résumant à une feuille A 4, inexploitable, et de l'absence réitérée d'actions personnelle menées à partir des informations trouvées dans les fichiers d'appels d'offres des marchés publics pour les projets Coldefi à Lille, Centre petite enfance, collège Jean Zay et Violaine Mairie, expressément mentionnés dans la seule lettre de licenciement du 22 février 2007, et qui justifiaient un licenciement pour faute grave ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
4°/ en outre, que la persistance ou la réitération d'un comportement fautif autorise l'employeur à se prévaloir d'un grief déjà sanctionné par un avertissement ; qu'à supposer même que la lettre du 26 janvier 2007 puisse être considérée comme un avertissement, la cour d'appel s'est abstenue de rechercher, si ainsi que le faisait valoir l'employeur, le comportement fautif du salarié tiré d'actes d'insubordination réitérés de ce dernier à l'égard de l'employeur, manifestés par un refus persistant et volontaire de lui remettre les comptes rendus d'activités hebdomadaires dans les délais impartis, par la médiocre qualité des quelques comptes rendus tardivement transmis, par un non respect intentionnel des directives données, et par une négligence grossière et répétée dans le suivi des activités confiées et dans l'information de sa hiérarchie, n'avait pas persisté postérieurement à la lettre du 26 janvier 2007, au préjudice réel de l'entreprise, ce qui justifiait un licenciement pour faute grave ; qu'en s'abstenant de procéder à cette vérification indispensable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
5°/ enfin, qu'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile, le juge ne peut modifier les termes du litige fixés par les prétentions respectives des parties ; que le juge modifie les termes de sa saisine, lorsqu'il déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que pour juger le licenciement du salarié abusif, la cour d'appel a énoncé que l'employeur était resté taisant sur l'allégation réitérée du salarié selon laquelle il aurait été en réalité licencié pour motif économique, de sorte qu'il existait un doute sérieux sur la réalité du motif allégué qui devait profiter à l'intéressé ; qu'en se déterminant ainsi, bien que l'employeur démontrait expressément dans ses écritures, en quoi le salarié avait eu un comportement fautif persistant, à l'origine de son licenciement pour faute grave, ce dont il s'induisait nécessairement que l'employeur contestait dûment l'allégation du salarié tirée d'un prétendu licenciement pour motif économique, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu d'abord que les reproches détaillés faits par l'employeur à M. X..., accompagnés d'une mise en garde et d'une injonction de produire à l'avenir divers documents permettant de mieux appréhender son activité s'analysent en un avertissement ;
Attendu ensuite qu'ayant constaté d'une part, et sans dénaturation des documents qui lui étaient soumis, que les reproches figurant dans le courrier d'avertissement étaient repris dans la lettre de licenciement et d'autre part qu'avant même que le salarié ne reçoive cet avertissement écrit, il était convoqué en vue d'un entretien préalable à son licenciement au motif qu'il ne se serait pas conformé aux exigences contenues dans celui-ci, la cour d'appel a exactement décidé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt de la condamner à verser un rappel de prime au salarié, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que modifie les termes du litige le juge qui déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 2 500 € à titre de rappel de prime pour l'année 2006, la cour d'appel a énoncé que M. X... allègue, sans être démenti sur ce point par la société Panofrance Nord que ces objectifs n'ont pas été fixés pour l'année 2006 ; qu'en statuant ainsi, bien que l'employeur soutenait dans ses écritures que lors de l'entretien professionnel annuel du 20 novembre 2006, il avait été imposé au salarié de réaliser immédiatement un objectif tenant à un reporting fiable et réel ainsi qu'un plan des actions à effectuer sur 6 mois (page 11 des conclusions d'appel), que le salarié n'avait pas réalisé, ce dont il résultait que des objectifs avait bien été assignés au salarié pour l'année 2006 qu'il n'avait pas atteints malgré plusieurs relances, ce qui justifiait son licenciement disciplinaire, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est sans dénaturation des conclusions qui lui étaient soumises que la cour d'appel a relevé que le salarié alléguait, sans être démenti sur ce point par l'employeur, qu'aucun objectif n'avait été fixé pour l'année 2006 ; que le fait que la société ait pu, lors d'un entretien d'évaluation du 20 novembre 2006, exiger du salarié de réaliser immédiatement un objectif tenant à un " reporting " fiable et réel ainsi qu'un plan des actions à effectuer sur six mois ne saurait être assimilé à un objectif convenu, par avance, pour l'année de référence ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Panofrance Nord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Panofrance Nord à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Panofrance Nord.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR dit que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné son employeur à lui verser les sommes de 11 133 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 113, 30 € au titre des congés payés afférents, 23 958, 22 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et la somme de 90 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 1331-1 (nouveau) du Code du travail dispose que : " Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. " En l'espèce, la SAS PANOFRANCE NORD a envoyé à M. Vincent X... un courrier daté du 26 janvier 2007, ainsi rédigé : " Lors de notre réunion du jeudi 25 janvier 2007, nous avons fait le point de votre activité : 1) Depuis nos entretiens du 03 janvier 2006, nous avions convenu ensemble de la mise en place des supports ci-après : la fiche projet, comptes rendus d'activité et planning hebdomadaire, planning des actions à 8 mois afin de mesurer votre activité et les retombées de vos actions de prescription notamment. Lors de l'entretien annuel professionnel du 20 novembre 2006, et malgré de nombreuses relances verbales, nous avons du vous demander plus fermement ces documents. Les jours suivants, vous n'avez remis que les comptes rendus des mois de janvier, février, septembre et octobre, ce qui ne nous permettait pas de faire un point précis de votre travail. Nous vous avons alors expliqué que leur contenu était insuffisant, et inexploitable pour une démarche commerciale en aval, et que nous attendions de votre part une action de prescription professionnelle. Afin de préparer cette réunion d'activité de ce mois de janvier 2007, nous vous avons demandé les comptes rendus des mois de février, mars, avril, mai, juin, juillet, août/ novembre, décembre et premières semaines de janvier 2007, selon le modèle convenu. Vous nous avez remis les comptes rendus à compter du 20 novembre 2006, mais pas les autres, la qualité de ces documents n'a pas évolué, et rien ne mentionne le suivi des affaires détectées. Nous sommes toujours dans l'incapacité de savoir ce que vous avez fait les autres mois, ce qui est intolérable. Votre fonction itinérante et autonome vous amène à être en dehors de l'agence pendant votre temps de travail, aussi, seuls les comptes rendus d'activité nous permettent d'avoir une visibilité de vos démarches. 2) Point sur les retombées de l'action prescription et promotion. Depuis le 03 janvier 2007, nous vous avons relancé également à plusieurs reprises pour nous remettre un tableau de bord des affaires traitées. Le 25 janvier 2007, vous nous remettez un tableau mais qui concerne soit des clients déjà existants dans les portefeuilles de nos ATC (SDEM et Delporte) essentiellement des ATC d'Arras. Cinq actions concernent une mission spécifique de redynamisation du portefeuille de l'ATC Jean-Claude Y..., qui ne sauraient être assimilées à la prescription ou promotion. Aussi, vous apportez uniquement 5 actions réelles de prescription pour un montant de 9 660 € sur 6 mois d'activité présentée, là où votre travail devrait apporter cinq actions concrètes minimum par mois, tel que demandé lors de votre entretien annuel de novembre 2006. Nous vous avons déjà demandé de faire de la prescription sur la métropole lilloise, seul bassin en développement sur les produits qui nous concernent. Vous n'avez pas agi de la sorte malgré nos recommandations. Votre action ne saurait se concentrer près de votre domicile. 3) Quant au développement des produits : Bois : vous n'avez ciblé aucun client consommateur d'exotiques ou de feuillus. En trois ans, vous n'avez ciblé aucun nouveau potentiel. Vous apportez une liste d'entreprises de bardage, qui sont déjà clientes chez nous, alors que nous vous demandons de trouver des consommateurs différents (comme des fabricants de meuble, des fabricants d'escaliers...). Novolam : pour la première fois en deux ans, vous amenez une liste que vous dites avoir " trouvé dans l'annuaire " avant de venir à la réunion. C'est bien en deçà du travail attendu. Vous ne savez toujours pas nous dire aujourd'hui si les économistes et bureaux d'études sont susceptibles d'apporter un courant d'affaires tant en Novolam que d'autres produits, alors même qu'ils sont le coeur de cible de votre fonction depuis juillet 2004. Les BP : vous n'avez toujours pas identifié les petits et moyens chantiers de bâtiments publics. Vous ne vous êtes pas rapproché du Conseil régional et des grandes mairies. Vous nous remettez une liste que vous nous dites avoir tiré dans les fichiers BOAMP (fichiers d'appel d'offres des marchés publics) qui ne correspond pas à la cible fixée (chantiers hors appel d'offre). Tilly : vous n'avez pas ciblé les catégories d'utilisateurs pour recherche de nouveaux potentiels. Guimier : vous n'avez pas démarré l'action, si ce n'est la présentation du catalogue chez les architectes, ce qui ne représente pas une action à nos yeux. C'est un ciblage des clients que nous vous demandons. Batimob : sur 60 participants de cette journée du 29/ 04/ 05, vous nous dites en avoir relancé une dizaine qui a une problématique de pose. Mais votre travail consiste bien à mettre en relation ces participants avec des entreprises de pose qui elles, sont nos clients. 4) Les tournée Duo : Seuls deux ATC d'Arras ont bénéficié occasionnellement de votre soutien. Seules deux visites récentes avec deux ATC de Lesquin (Jean-Claude Z... et Régis A... pour AMA et SNH) sont à noter. Vous n'expliquez pas la manque d'adhésion ou de sollicitation des commerciaux. 5) NORBAT : Vous n'avez pu nous fournir d'élément concret sur les actions portant sur les 150 contacts dont 50 étaient à exploiter directement par vous-même. Sans analyse des retours du forum précédent, il vous a été impossible de justifier notre participation au salon 2008. Vous dites que cela donnera à nouveau de la cohésion dans l'équipe de préparation du stand et l'équipe commerciale, que le stand était beau, et que RESEAU PRO y sera. Mais commercialement, que pouvons-nous attendre ? Quels contacts clients ? Quelles retombées financières pouvons-nous attendre pour prendre la décision d'investir de nouveau dans ce forum ? Aussi, nous considérons que les éléments apportés hier sont nettement insuffisants, tant en quantité qu'en qualité. Ils ne nous permettent pas de justifier de votre activité quotidienne, qui s'avère insuffisante eu égard aux actions concrètes demandées depuis des mois. Nous sommes désolés de voir que votre travail n'aboutit pas, et ne sommes pas en mesure de laisser la dérive s'amplifier. Aussi, nous vous demandons une dernière fois d'apporter les comptes rendus manquants, et les éléments justifiant d'actions concrètes dans les jours qui viennent. " Il résulte des termes mêmes de ce courrier que la SAS PANOFRANCE NORD a adressé par ce moyen des reproches particulièrement détaillés à M. Vincent X..., pour des faits considérés par l'employeur comme fautifs, et justifiant une mise en garde, assortie d'une nouvelle demande de production des comptes rendus décrits comme manquants et des justificatifs d'actions concrètes " dans les jours qui viennent ". Ce courrier ne peut donc être analysé que comme constituant une sanction disciplinaire au sens de l'article L. 1331-1 du Code du travail ci-dessus rappelé. M. Vincent X... prétend ne l'avoir reçu que le 1er février 2007 et la SAS PANOFRANCE NORD n'a pas contesté cette allégation, ce qu'elle aurait pu faire facilement le cas échéant puisqu'il s'agissait d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Or, dès le 29 janvier 2007, elle convoquait M. Vincent X... à l'entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave. Or, le courrier de licenciement, daté du 22 février 2007, est ainsi rédigé : " Suite à l'entretien préalable au licenciement du 07 février 2007, nous prenons la décision de vous licencier pour faute grave sans préavis ni indemnité pour les motifs suivants : Retards et défaut de remise de comptes rendus d'activité hebdomadaires, défaut de qualité des comptes rendus remis et non respect de directives constitutifs d'une insubordination caractérisée à l'égard de l'employeur, négligences grossières dans le suivi de votre activité et dans l'Information de votre hiérarchie. 1) Sur le retard et/ ou défaut de remise de comptes rendus d'activité : A la fin de l'année 2005, votre nouveau hiérarchique, Bruno B..., Chef des Ventes » vous demande les plannings de visite hebdomadaires pour suivre votre activité. Le 03 janvier 2006, nous avions convenu de la mise en place des supports ci-après : Planning de visite, Compte rendu de visite pour chaque visite de promotion et de prescription afin de pouvoir exploiter au mieux les informations recueillies par l'équipe commerciale, mesurer votre activité et les retombées de vos actions de promotion et prescription. Un modèle de chaque support vous est alors remis afin que vous apportiez les informations qualitatives attendues. Nous vous avons envoyé un premier mail le 11 janvier 2006 : « Nous avions convenu la semaine dernière que tu me transmettes chaque début de semaine ton reporting de la semaine précédente. Rien à ce jour pour la semaine 01/ 2006 ». En réponse, vous nous avez envoyé chaque semaine les comptes rendus jusqu'à la semaine 7 incluse. Mais cet effort n'a pas été poursuivi puisque nous n'avons plus reçu les suivants. Après plusieurs relances verbales, nous avons constaté que nous n'obtenions pas ces supports : ni comptes rendus et plannings hebdomadaires. Aussi, nous avons décidé de formaliser nos relances lors de l'entretien annuel professionnel du 20 novembre 2006, dans lequel nous vous demandons fermement ces documents, en tant objectif à réaliser de suite : « Mise en place d'un reporting régulier, fiable et réel. » avec un planning des actions à six mois et une fiche projet. Nous avons alors reçu ceux de septembre et octobre 2006, ce qui ne nous permettait pas de faire un point précis de votre travail des mois écoulés et surtout des projets que vous aviez pu ramener. Nous avons continué de vous relancer à ce sujet, n'obtenant pas les comptes rendus suivants de novembre 2006, décembre 2006 et janvier 2007. Par mail du 22 janvier 2007, votre Chef des Ventes vous demande un point précis sur l'avancement d'un certain nombre de missions et d'apporter ces supports, notamment les comptes rendus des mois de février (semaines 8 et 9), mars, avril, mai, juin, juillet, août, novembre, décembre 2006 et les premières semaines de janvier 2007, selon le modèle convenu. Ces éléments devaient permettre de tenir une réunion constructive sur l'activité de chacun des attachés commerciaux et vous-mêmes, en présence du Directeur d'Unité, Xavier E.... Lors de cette réunion du 25 janvier, vous nous avez remis les comptes rendus de novembre (à partir du 20 novembre) et décembre 2006, mais pas ceux des autres mois. Comment pouvions-nous alors faire un point sur votre activité, sur les projets rapportés par votre mission de prescription. D'autant que nous constations que la qualité de ces documents n'avait pas évolué, et que rien ne mentionnait le suivi des affaires détectées. Nous étions donc toujours dans l'incapacité de savoir ce que vous aviez réellement rapporté les autres mois. Votre fonction itinérante et autonome vous amène à être en dehors de l'agence pendant votre temps de travail, aussi, seuls les comptes rendus d'activité nous permettent d'avoir une visibilité de vos démarches. Nous décidons alors de vous envoyer une lettre recommandée avec accusé réception dès le lendemain, afin de vous écrire notre mécontentement : « Nous considérons que les éléments apportés hier sont nettement insuffisants, tant en quantité et qualité. Ils ne nous permettent pas de justifier de votre activité quotidienne, qui s'avère insuffisante eu égard aux actions concrètes demandées depuis 6 mois. » Si nous avons reçu des comptes rendus insuffisants de la semaine 1 à la semaine 7 à la suite d'un point complet de votre activité le 03 janvier 2006, nous vous avons rappelé que ces documents manquaient de fond. Vous avez vous même admis lors de l'entretien du 07 février 2007 avoir compris qu'ils ne servaient à rien. Ensuite, vous nous avez certes remis quelques documents lors de l'entretien préalable, à savoir : Planning de visite de la dernière semaine de novembre 2005, semaine de 1 à 7 de 2006 (que nous avions déjà), semaines du 17 avril au 02 juin 2006, semaines du 10 au 24 juillet 2006 et du 22 janvier au 02 février 2007. Comptes rendus d'entretien du 21 novembre 2005, quelques uns de janvier et février, ceux de mi-avril à fin avril, ceux de mai, ceux de la première quinzaine de juin, deux jours de septembre et deux jours d'octobre. Fiche projet des mois de décembre 2006 et janvier 2007. Plan d'action à 6 mois se résumant à une feuille A 4 avec un nom en face de chaque mois de février à juillet 2007, ne pouvait absolument pas être exploité et ne correspondant à aucune réflexion approfondie et surtout aux développements demandés. Ce plan n'est pas crédible, bâclé, sans aucun commentaire, inexploitable et indécent pour un cadre autonome. Nous ne saurions entendre cet argumentaire. Ce n'est pas un plan d'action qu'un cadre d'expérience remet à sa Direction permettant de planifier votre activité. Toutefois, ces éléments sont insuffisants puisque nous n'avons toujours pas les supports du mois de mars, et découvrons lors de l'entretien préalable les plannings et comptes rendus des mois d'avril, mai, juin, juillet que nous n'avions jamais vu auparavant, et qui demeurent incomplets. Aussi, nous ne pouvons que constater que, malgré vos explications et remise de nouveaux supports, il nous est impossible de contrôler d'une façon régulière, hebdomadaire et fiable votre activité tel que cela vous a été demandé à plusieurs reprises. Soit ces documents sont remis de façon sporadique ou incomplète, soit par à-coups, soit pas du tout. Ce manquement est constitutif d'une faute grave. Il entrave le contrôle et donc la subordination de votre hiérarchique qui ne peut ainsi avoir aucune visibilité quant à l'efficacité de votre travail. 2) Sur le caractère inexploitable et imprécis des comptes rendus partiellement remis : L'irrégularité ou l'absence de comptes rendus hebdomadaires est aggravée par leur non qualité. D'un contenu très insuffisant, ils ne pouvaient constituer une base de données fiable permettant de mesurer votre activité, ou de déclencher celle des commerciaux. Nous vous avons demandé d'y faire figurer : le produit concerné, l'entreprise, qui est sur la piste. Un commercial ne peut travailler qu'à partir d'éléments défrichés du projet, pas à partir d'une donnée brute. C'est là tout votre rôle : lui apporter le client que seul lui doit visiter ensuite. Dans les fiches projet, nous trouvons des descriptions de projet trouvées dans le BOAMP (fichiers d'appel d'offres des marchés publics). Vous n'avez mené aucune action personnelle à partir de ces informations. Or, c'est précisément ce que nous vous demandons : non pas une information brute dont les commerciaux ne peuvent se servir, mais bien à les amener vers l'affaire. Nous citons, lors de l'entretien préalable, quatre exemples non exhaustifs parmi les fiches remises pour vous démontrer encore une fois la différence entre une activité de prescription et une simple visite commerciale : Projet Coldefi à Lille en phase d'étude. Vous remettez une fiche descriptive, suite à une information téléphonique transmise par le fournisseur Oberflex sur laquelle aucune action n'a été menée de votre part.
L'information quelle contient est si pauvre, qu'aucun commercial ne peut s'en servir. Centre petite enfance : vous reprenez un projet dans le BOAMP. Aucun document ne peut être utilisé par l'équipe commerciale. Collège Jean Zay : sur cette fiche est tirée du BOAMP, aucune information utile à une démarche commerciale en aval n'est relevée. Vous n'avez fait qu'informer le fournisseur de ce projet. Violaine C... : confirmation de client ? Quelle action ? Vous répondez : « Je n'ai pas seulement relevé une plaque de chantier, j'ai visité Tradition Parquets (Monsieur D...) avec notre commercial d'Arras Jean-Claude Y..., mais de toute façon le chantier n'était pas pour nous, car Huot ne pouvait par s'aligner sur le prix de la Bérichonne. Nous n'étions pas placé. J'ai rencontré SNH mais je ne l'ai pas noté sur la fiche. ». A cela, nous vous avons demandé quelle était la plus value de vous déplacer avec un commercial, soit deux personnes pour aller voir un client. Une fois de plus, il y a confusion, et vous ne rentrez pas dans la mission qui est la vôtre : la prescription. Sur ces fiches, les visites clients que vous menez sont écrites, mais elles ne constituent en rien des projets, de la prospection. Les visites de clients existants sont du ressort des commerciaux, et non de votre ressort, ce qui vous a été écrit, et rappelé à plusieurs reprises. De plus, ces fiches relèvent une activité essentiellement concentrée sur Arras, alors que l'activité de prescription demandée trouve toute sa richesse dans le bassin de la grande métropole lilloise. Lors de l'entretien préalable, vous répondez que vous avez su chercher deux affaires pour le client F..., à Rouen et Nancy. Mais enfin, vous êtes affecté à la région Nord Pas de Calais. Jamais il ne vous a été demandé de travailler en Normandie ou dans l'Est de la France dans le cadre de votre activité de prescription. Les comptes rendus remis soulignent une confusion entre l'activité de prescription et l'activité notamment de l'attaché technico-commercial de l'agence d'Arras, Jean-Claude Y.... 3) Sur les retombées de l'action prescription et promotion : Depuis le 20 novembre 2006, nous vous avons relancé également à plusieurs reprises pour nous remettre un tableau de bord des affaires traitées. Sur les listes que vous nous fournissez lors de la réunion du 25 janvier 2007, nous trouvons des clients déjà existants dans les portefeuilles de nos ATC (SDEM et Delporte), et essentiellement des ATC d'Arras. Cinq actions concernent une mission spécifique de redynamisation du portefeuille de l'ATC Jean-Claude Y..., qui ne sauraient être assimilées à la prescription ou promotion. Aussi, vous apportez uniquement 5 actions réelles de prescription (dont Tradition Parquet, Ross, Cerf, Legrand) pour un montant de 9 660 € sur 6 mois d'activité présentée. Le chiffre apporté par mots ne couvre pas le coût salarial que représente votre emploi pour le temps d'activité que vous devez y consacrer. 4) Sur l'inexistence d'action quant au développement des produits : Bois : vous n'avez ciblé aucun client consommateur d'exotiques ou de feuillus. En trois ans, vous n'avez ciblé aucun nouveau potentiel. Vous apportez une liste d'entreprises de bardage, qui sont déjà clientes de la Société, alors que nous vous demandons de trouver des consommateurs différents (comme des fabricants de meuble, des fabricants d'escaliers...). Novolam : pour la première fois en deux ans, vous amenez une liste d'économistes du Bâtiment que vous dites avoir " trouvé dans l'annuaire " avant de venir à la réunion. C'est bien en deçà du travail attendu. Vous ne savez toujours pas nous dire aujourd'hui si les économistes et bureaux d'études sont susceptibles d'apporter un courant d'affaires tant en Novolam que d'autres produits, alors même qu'ils sont le coeur de cible de votre fonction depuis juillet 2004. Les BP : vous n'avez toujours pas identifié les petits et moyens chantiers de bâtiments publics. Vous ne vous êtes pas rapproché du Conseil régional et des grandes mairies Vous nous remettez une liste que vous nous dites avoir tiré dans les fichiers BOAMP (fichiers d'appel d'offres des marchés publics) qui ne correspond pas à la cible fixée (chantiers hors appel d'offre, comme les mairies...). Tilly : vous n'avez pas ciblé les catégories d'utilisateurs pour recherche de nouveaux potentiels. Guimier : vous n'avez pas démarré l'action, si ce n'est la présentation du catalogue chez quelques architectes, ce qui ne représente pas une action à nos yeux. C'est un ciblage des clients que nous vous demandons. Batimob : sur 60 participants de cette journée du 29/ 04/ 05, vous nous dîtes en avoir relancé une dizaine qui a une problématique de pose. Mais votre travail consiste bien à mettre en relation ces participants avec des entreprises de pose qui elles, sont nos clients. Nous comptons fortement sur le développement de cette activité pour PANOFRANCE, et il est impensable de mener si peu de relances. Lors de l'entretien préalable, vous faites remarquer que nous nous limitons à ne citer que quelques produits, et vous nous remettez des listes que vous ne commentez pas. Pour autant, vous ne remettez pas en cause les reproches que nous vous formulons sur le non développement des produits que nous citons, et qui ne sont que ceux demandés depuis janvier 2006. Nous considérons donc que vous ne démentez pas votre inaction sur ces produits. 5) Sur l'absence de soutien technique et de formation de la plupart des technico commerciaux : Seuls deux ATC d'Arras ont bénéficié occasionnellement de voire soutien. Seules deux visites récentes avec deux ATC de Lesquin (Jean-Claude Z... et Régis A... pour AMA et SNH) sont à noter. Vous n'expliquez pas le manque d'adhésion ou de sollicitation des commerciaux. Nous constatons que vous tournez essentiellement avec les commerciaux d'Arras, une fois de plus. Pourtant, vous êtes le relais technique en interne, c'est à vous de développer le potentiel technique de nos commerciaux, et de tous nos commerciaux. 6) Sur les négligences grossières dans la gestion des actions commerciales à la suite du salon NORBAT : Vous n'avez pu nous fournir d'élément concret sur les actions portant sur les 150 contacts dont 50 étaient à exploiter directement par vous-même. Sans analyse des retours du forum précédent, il vous a été impossible de justifier notre participation au salon 2008. Vous dites que cela donnera à nouveau de la cohésion dans l'équipe de préparation du stand et l'équipe commerciale, que le stand était beau, et que RESEAU PRO, enseigne généraliste du Groupe est présente. Mais vous ne nous apportez pas d'analyse sur les retombées commerciales et financières que nous pouvons attendre d'une telle manifestation. Seule cette analyse pourrait nous permettre de prendre la décision de réitérer notre participation. Vous n'apportez pas non plus de contact clients sur lesquels vous devriez agir après une telle manifestation Pour vous justifier, vous citez une fiche du mois d'avril/ mai avec prise de contact, mais non seulement les fiches de ces mois ne nous ont été remises que lors de l'entretien préalable, soit 10 mois plus tard, et vous n'avez absolument pas parlé de ces contacts lors de noire entretien du 25 janvier 2007, alors que nous n'avons découvert qu'à l'entretien préalable l'existence d'un contact, ce qui illustre une fois de plus le manque de retour de votre activité vis-à-vis de votre hiérarchique. Lors de l'entretien, nous vous avons réitéré nos demandes verbales et écrites de communication d'un compte rendu précis, complet et régulier de votre activité en 2006, ce que vous refusez de faire de façon persistante. Aussi, nous considérons que les éléments apportés lors de l'entretien préalable du 07 février 2007 ne nous permettent pas de modifier notre appréciation des faits reprochés. Votre comportement caractérise les actes d'insubordination, de négligences grossières et de violation de vos obligations contractuelles et professionnelles... " Il résulte de la simple comparaison entre le courrier de licenciement et le courrier valant avertissement du 26 janvier 2007 que ce sont les mêmes faits qui sont visés, le courrier de licenciement étant simplement plus étayé sur certains d'entre eux et reprend à plusieurs reprises des passages complets du courrier valant avertissement. Dès lors, le licenciement litigieux, sanctionnant disciplinairement une nouvelle fois les mêmes faits, ne peut qu'être déclaré sans cause réelle et sérieuse. De plus, il ressort de la chronologie ci-dessus rappelée (courrier d'avertissement du 26 janvier 2007, reçu le 1er février, alors que le courrier de convocation à l'entretien préalable est daté du 29 janvier 2007) qu'en réalité, la SAS PANOFRANCE NORD avait déjà pris la décision de licencier M. Vincent X... sans attendre de savoir si ce dernier donnerait suite ou non à ses demandes de production de comptes rendus d'activité et de justifications d'actions concrètes menées par lui par laquelle elle avait terminé son courrier d'avertissement. Enfin, la SAS PANOFRANCE NORD est restée taisante sur l'allégation réitérée de M. Vincent X... selon laquelle il aurait en réalité été licencié pour motif économique puisqu'il n'a pas été remplacé après son licenciement, ce qui, à tout le moins, jette un doute sérieux sur la réalité du motif du licenciement, doute qui profite légalement au salarié. Dans ces conditions, il y a lieu de dire que le licenciement litigieux ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. Le salaire moyen perçu par M. Vincent X... au cours de l'année 2006 était de 3. 711 €. Il avait droit à l'indemnité compensatrice de préavis sur la base de 3 mois de salaire, soit la somme de 11. 133 €, outre la somme de 1. 113, 30 € au titre des congés payés afférents. En application de l'article 4 de l'avenant cadre de la convention collective applicable, à savoir celle du négoce de bois d'oeuvre et de produits dérivés, M. Vincent X... avait également droit à une indemnité conventionnelle de licenciement de 3/ 10 de mois de salaire par année de présence de 0 à 9 ans inclus, puis de 4/ 10 de 10 à 19 ans inclus. Au moment de la date de cessation de son contrat de travail, M. Vincent X... avait 18, 39 années d'ancienneté, d'où une indemnité de licenciement d'un montant de (3/ 10x9) + (4/ 10 x 9, 39) x 3. 711 € = 23. 958, 22 €. Au moment de son licenciement par la SAS PANOFRANCE NORD, qui employait habituellement plus de salariés, M. Vincent X..., né en 1967, avait plus de 18 ans d'ancienneté et percevait un salaire mensuel moyen de 3. 711 €. M. Vincent X... justifie avoir été au chômage indemnisé par l'Assédic du Pas-de-Calais du 3 mai au 5 juillet 2007, puis avoir retrouvé un emploi comme chargé d'économie dans une association de développement local, moyennant un salaire brut mensuel de base qui s'élevait à 2 208, 25 € en décembre 2008. Au vu de ces éléments, le montant des dommages-intérêts auxquels M. Vincent X... a droit par application de l'article L. 1235-4 du nouveau Code du travail sera fixé à la somme de 90. 000 €. Par application de l'article 1235-5 du même Code, la SAS PANOFRANCE NORD devra également rembourser à l'Assédic concernée les indemnités de chômage versées à M. Vincent X... dans la limite de 3 mois d'indemnités ».
ALORS QUE constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif ; qu'un simple rappel à l'ordre ne constitue pas un avertissement et donc une sanction disciplinaire ; qu'en considérant que la lettre du 26 janvier 2007 constituait un avertissement, bien que dans cette lettre, l'employeur s'était borné à demander au salarié de lui apporter les comptes rendus d'activité manquants et les éléments justifiant d'actions concrètes réalisées sans comporter de mesure, ni de sanction, ou de menace de sanction, de la part de l'employeur, ce dont il résultait, que la lettre du 26 janvier 2007 ne pouvait pas s'analyser en un avertissement, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail.
ET ALORS QU'à supposer même que la lettre du 26 janvier 2007 s'analyse en un avertissement, cette lettre ne mentionnait pas le grief tiré d'une remise d'un plan d'action à 6 mois pour les mois de février à juillet 2007, se résumant à une feuille A 4, non crédible et inexploitable, de même que le grief tiré de l'absence d'actions personnelle menées à partir des informations trouvées dans les fichiers d'appels d'offres des marchés publics pour les projets Coldefi à Lille, Centre petite enfance, collège Jean Zay et Violaine Mairie, seuls contenus dans la lettre de licenciement du 22 février 2007, et qui étaient constitutifs d'une faute grave ; qu'en estimant que la lettre du 26 janvier 2007 et la lettre de licenciement du 22 février 2007avaient un contenu identique, de sorte que l'employeur avait sanctionné deux fois les mêmes faits, ce qui rendait le licenciement abusif, lors même que ces deux lettres avaient un contenu différent, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces deux lettres, et a violé l'article 1134 du Code civil.
ET ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs, matériellement vérifiables, invoqués dans la lettre de licenciement par l'employeur ; que pour dire le licenciement du salarié abusif, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que les lettres du 26 janvier et 22 février 2007 sanctionnaient deux fois les mêmes faits, sans examiner les griefs tirés d'une remise d'un plan d'action à 6 mois pour les mois de février à juillet 2007, se résumant à une feuille A 4, inexploitable, et de l'absence réitérée d'actions personnelle menées à partir des informations trouvées dans les fichiers d'appels d'offres des marchés publics pour les projets Coldefi à Lille, Centre petite enfance, collège Jean Zay et Violaine Mairie, expressément mentionnés dans la seule lettre de licenciement du 22 février 2007, et qui justifiaient un licenciement pour faute grave ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L 1232-6, L 1234-1, L1234-5 et L 1234-9 du Code du travail.
ALORS, en outre, QUE la persistance ou la réitération d'un comportement fautif autorise l'employeur à se prévaloir d'un grief déjà sanctionné par un avertissement ; qu'à supposer même que la lettre du 26 janvier 2007 puisse être considérée comme un avertissement, la Cour d'appel s'est abstenue de rechercher, si ainsi que le faisait valoir l'employeur, le comportement fautif du salarié tiré d'actes d'insubordination réitérés de ce dernier à l'égard de l'employeur, manifestés par un refus persistant et volontaire de lui remettre les comptes rendus d'activités hebdomadaires dans les délais impartis, par la médiocre qualité des quelques comptes rendus tardivement transmis, par un non respect intentionnel des directives données, et par une négligence grossière et répétée dans le suivi des activités confiées et dans l'information de sa hiérarchie, n'avait pas persisté postérieurement à la lettre du 26 janvier2007, au préjudice réel de l'entreprise, ce qui justifiait un licenciement pour faute grave ; qu'en s'abstenant de procéder à cette vérification indispensable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1234-1, L1234-5 et L 1234-9 du Code du travail.
ALORS, enfin, QU'aux termes de l'article 4 du Code de procédure civile, le juge ne peut modifier les termes du litige fixés par les prétentions respectives des parties ; que le juge modifie les termes de sa saisine, lorsqu'il déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que pour juger le licenciement du salarié abusif, la Cour d'appel a énoncé que l'employeur était resté taisant sur l'allégation réitérée du salarié selon laquelle il aurait été en réalité licencié pour motif économique, de sorte qu'il existait un doute sérieux sur la réalité du motif allégué qui devait profiter à l'intéressé ; qu'en se déterminant ainsi, bien que l'employeur démontrait expressément dans ses écritures, en quoi le salarié avait eu un comportement fautif persistant, à l'origine de son licenciement pour faute grave, ce dont il s'induisait nécessairement que l'employeur contestait dûment l'allégation du salarié tirée d'un prétendu licenciement pour motif économique, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige, et a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ;
D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 2 500 € à titre de rappel de prime pour l'année 2006 ;
AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail daté du 12 novembre 2002 et de son avenant du 23 septembre 2004 prévoient l'un et l'autre une rémunération variable s'ajoutant au salaire de base, sous forme d'une prime en fonction de la réalisation d'objectifs déterminés chaque année. L'avenant prévoit que cette prime pourra atteindre 2 500 €. Monsieur Vincent X... allègue, sans être démenti sur ce point par la Sas Panofrance Nord que ces objectifs n'ont pas été fixés pour l'année 2006. Dans ces conditions, Monsieur Vincent X... est en droit de réclamer le montant maximal de la prime prévu dans l'avenant à son contrat de travail du 23 septembre 2004, soit la somme de 2 500 € ».
ALORS QU'aux termes de l'article 4 du Code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que modifie les termes du litige le juge qui déclare incontestée l'allégation d'un fait dont l'exactitude est précisément discutée ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 2 500 € à titre de rappel de prime pour l'année 2006, la Cour d'appel a énoncé que Monsieur X... allègue, sans être démenti sur ce point par la société Panofrance Nord que ces objectifs n'ont pas été fixés pour l'année 2006 ; qu'en statuant ainsi, bien que l'employeur soutenait dans ses écritures que lors de l'entretien professionnel annuel du 20 novembre 2006, il avait été imposé au salarié de réaliser immédiatement un objectif tenant à un reporting fiable et réel ainsi qu'un plan des actions à effectuer sur 6 mois (page 11 des conclusions d'appel), que le salarié n'avait pas réalisé, ce dont il résultait que des objectifs avait bien été assignés au salarié pour l'année 2006 qu'il n'avait pas atteints malgré plusieurs relances, ce qui justifiait son licenciement disciplinaire, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
