LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 26 février 2009) que la société Le Belvédère, pour l'édification d'une résidence hôtelière comprenant 136 logements et des bureaux, a confié l'exécution du lot voies et réseaux divers, fondations spéciales et gros oeuvre à la société Merle selon un acte d'engagement du 8 juin 2004 ; que la durée des travaux fixée entre le 1er juillet 2004 et le 30 mai 2005 a été reportée du 5 août 2004 au 16 avril 2005 ; que la société Le Belvédère a fait constater l'achèvement des travaux au 16 décembre 2005 et a assigné la société Merle en payement de divers montants correspondant notamment aux pénalités de retard, aux coûts supplémentaires liés au retard d'exécution des travaux, à la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet chargée du lot couverture bardage et à la garantie de payement des travaux ainsi que sa prolongation ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société Le Belvédère fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en indemnisation des préjudices consécutifs à l'immobilisation de ses fonds propres, à la prolongation de la mission de maîtrise d'oeuvre et à la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en affirmant d'un côté que la clause pénale prévue à l'article 3.13 du CCAP "constitue le montant minimum de l'indemnité forfaitaire convenue entre les parties, pour la réparation du préjudice généré par le retard de livraison des appartements, le montant des pénalités définitives pouvant être accru dans les limites d'un plafond correspondant aux loyers impayés pour le retard dans la livraison des appartements et parties communes", tout en retenant de l'autre que cette indemnité forfaitaire "couvre l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux", la cour d'appel s'est contredite sur le point de savoir de quel préjudice contractuel résultant du retard d'exécution les parties avaient entendu assurer la réparation par cette clause pénale, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le caractère forfaitaire de l'indemnisation prévue par une clause pénale est limité aux seuls chefs de préjudices contractuels dont les parties ont souhaité prévoir l'évaluation ; que selon les énonciations de l'arrêt, l'intention des parties a été de fixer une pénalité de retard forfaitaire en rapport avec le préjudice généré par le retard de livraison de logements à but lucratif, que les modalités d'évaluation de ce préjudice étaient réalisées sur la base du montant escompté des loyers, qui constitue le montant provisionnel minimum, ce montant pouvant être révisé à la hausse pour correspondre aux loyers impayés pour le retard dans la livraison ; qu'il s'ensuit que le préjudice que la clause pénale entendait évaluer était exclusivement la perte de loyers consécutive au retard dans la livraison ; qu'en décidant cependant que cette indemnité forfaitaire couvrait l'ensemble des préjudices causés par le retard d'exécution, dont les honoraires supplémentaires de maîtrise d'oeuvre, le coût de l'immobilisation prolongée des fonds propres de la société Le Belvédère et la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1229 du code civil ;
3°/ qu'en affirmant d'un côté que l'indemnité prévue par l'article 3.13 du CCAP constitue un montant minimum forfaitaire établi sur la base des loyers des logements à but locatif tout en affirmant de l'autre que l'indemnité forfaitaire "couvre l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux", la cour d'appel s'est contredite sur le point de savoir si cette clause pénale se limitait à instaurer une indemnité minimale susceptible d'être réévaluée en considération d'autres chefs de préjudice, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en écartant la demande d'indemnisation du préjudice causé par la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet au motif qu'il ne serait pas justifié du coût de la matière première et du montant indexé du marché, quand il ressortait de ses constatations que la société Suchet avait reporté l'exécution de son contrat en raison du retard pris dans l'avancement des travaux et qu'elle avait procédé à deux réactualisations de ses prestations pour tenir compte de la hausse du cours du cuivre, pour une "plus value globale de 15 564 euros" et qu'une pièce du dossier établissait que la société Le Belvédère avait réglé cette plus value qui avait été prise en compte dans le décompte définitif de la société Suchet, en sorte que le préjudice de la société Le Belvédère était constitué du montant de cette plus-value globale de 15 546 euros, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
5°/ que l'arrêt attaqué écarte la demande d'indemnisation du préjudice subi par la société Le Belvédère causé par la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet au motif qu'il ne serait pas justifié du coût de la matière première et le montant indexé du marché, tout en constatant nécessairement l'existence d'un préjudice de la société Le Belvédère constitué par l'actualisation des prestations de la société Suchet ; que la cour d'appel a ainsi refusé d'évaluer le préjudice de la société Le Belvédère dont elle relevait pourtant l'existence, en violation de l'article 4 du code civil" ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que les stipulations du cahier des clauses administratives générales signifiaient que le montant provisionnel de 1 495,45 euros HT constituait le montant minimum de l'indemnité forfaitaire convenue et que le montant des pénalités définitives pouvait être accru dans la limite d'un plafond correspondant aux loyers impayés pour le retard de livraison des appartements et parties communes et retenu que l'indemnité forfaitaire avait été calculée en considération du retard consécutif dans la livraison des appartements et par suite sur la base des revenus locatifs escomptés de ces appartements, sans se limiter à cette perte, la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite, a pu en déduire que l'indemnité forfaitaire couvrait l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux et qu'il en allait ainsi des honoraires supplémentaires du maître d'oeuvre pour la prolongation de sa mission et du coût de l'immobilisation prolongée des fonds propres de la société maître de l'ouvrage dans le cadre de la garantie de payement ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la société Suchet qui avait passé un marché avec la société Le Belvédère en mars 2005 avait accepté à deux reprises le report de son intervention moyennant la réactualisation du marché pour tenir compte de la hausse du cours du cuivre et que la plus value avait été prise en compte dans le décompte définitif de l'entreprise et retenu que le montant indexé du marché était inclus dans l'indemnisation forfaitaire du retard et couvrait l'actualisation demandée, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Mais, sur le second moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter la société Le Belvédère de sa demande tendant à l'indemnisation des frais de prolongation de la garantie bancaire de paiement, l'arrêt retient qu'il résulte des écrits échangés entre les parties que la société Le Belvédère s'était engagée à prendre en charge les frais de la garantie de paiement légale induits par les modalités de paiement convenues avec la société Merle ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Le Belvédère qui soutenaient que la prolongation de la garantie bancaire était la conséquence du retard fautif imputable à la société Merle, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Merle qui ne serait pas de nature à permettre l'admission de celui-ci ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Le Belvédère de sa demande au titre des frais de prolongation de la garantie de paiement, l'arrêt rendu le 26 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la société Merle aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Merle à payer à la société Le Belvedère la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Merle ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Le belvedère, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir écarté toute indemnisation des préjudices, consécutifs au retard fautif dans l'exécution du gros oeuvre, liés à l'immobilisation par la société Le Belvédère de ses fonds propres, à la prolongation de la mission de maîtrise d'oeuvre et à la réactualisation du contrat de la société Suchet ;
AUX MOTIFS QUE les stipulations des articles 3.13 et 3.10 du CCAP signifient que les parties ont convenu de la fixation d'une pénalité de retard forfaitaire, en rapport avec le préjudice généré par le retard de livraison des logements à but locatif et dont le montant escompté des loyers a servi de base à la fixation du montant journalier à titre provisionnel, tout en précisant que le montant définitif des pénalités devrait correspondre "de toute façon aux loyers impayés pour le retard dans la livraison des appartements et parties communes" ; que cette stipulation implique que le montant provisionnel de 1 495,45 € HT constitue le montant minimum de l'indemnité forfaitaire convenue entre les parties, pour la réparation du préjudice généré par le retard de livraison des appartements, le montant des pénalités définitives pouvant être accru dans la limite d'un plafond correspondant "aux loyers impayés pour le retard dans la livraison des appartements et parties communes" (arrêt, p.8) ; (…) que la SNC Merle s'est engagée envers la S.A.R.L. Le Belvédère à exécuter certains travaux, dans un certain délai ; que des pénalités ont été convenues entre les parties, à titre forfaitaire, pour la réparation du préjudice causé par l'inobservation du délai d'exécution des travaux ; que cette indemnité forfaitaire a été calculée en considération du retard consécutif dans la livraison des appartements et par suite sur la base des revenus locatifs escomptés de ces appartements, mais sans se limiter à cette perte dont la S.A.R.L. Le Belvédère estime d'ailleurs ne pas avoir à justifier ; que cette indemnité forfaitaire couvre l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux ; qu'il en est ainsi des honoraires supplémentaires du maître d'oeuvre pour la prolongation de sa mission et du coût de l'immobilisation prolongée des fonds propres de la S.A.R.L. Le Belvédère dans le cadre de la garantie de paiement (arrêt, p.9) ; (…) que la S.A.R.L. Suchet a passé un marché avec la S.A.R.L. Le Belvédère pour la réalisation du lot n3 "Couverture-Bardage", au prix de 186 600 € HT ; qu'elle a accepté en mars 2005, le report de ses interventions de 6 mois, moyennant une réactualisation chiffrée à 5 240 € HT pour tenir compte de la hausse du cours du cuivre, garanti à 3,58 € HT/kg jusqu'en octobre 2004 mais passé à 3,97 € HT/kg au mois de mars 2005 ; qu'elle a de nouveau actualisé le coût du marché pour tenir compte du report de ses interventions au mois de janvier 2006 et de la hausse constante du cours du cuivre s'établissant à 4,77 € HT/kg, soit une plus-value globale de 15 564 € HT ; qu'il est produit une attestation établie le 22 août 2007 par la S.A.R.L. Suchet, confirmant la prise en compte de cette plus value dans son décompte définitif établi le 4 décembre 2006 et dont elle a été réglée le 28 décembre 2006 ; que la S.A.R.L. Suchet indique que cette actualisation a été limitée au coût de la matière première et qu'une actualisation par indexation sur l'indice BTOI aurait été largement supérieure ; qu'il n'est pas justifié du calcul du coût de la matière première, ni du montant indexé du marché, lequel est inclus dans l'indemnisation forfaitaire du retard et couvrant donc l'actualisation demandée par la S.A.R.L. Suchet (arrêt, p.12) ;
1°) ALORS QU'en affirmant d'un côté que la clause pénale prévue à l'article 3.13 du CCAP «constitue le montant minimum de l'indemnité forfaitaire convenue entre les parties, pour la réparation du préjudice généré par le retard de livraison des appartements, le montant des pénalités définitives pouvant être accru dans la limite d'un plafond correspondant "aux loyers impayés pour le retard dans la livraison des appartements et parties communes"», tout en retenant de l'autre que cette indemnité forfaitaire «couvre l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux», la Cour d'appel s'est contredite sur le point de savoir de quel préjudice contractuel résultant du retard d'exécution les parties avaient entendu assurer la réparation par cette clause pénale, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le caractère forfaitaire de l'indemnisation prévue par une clause pénale est limité aux seuls chefs de préjudices contractuels dont les parties ont souhaité prévoir l'évaluation ; que selon les énonciations de l'arrêt, l'intention des parties a été de fixer une pénalité de retard forfaitaire en rapport avec le préjudice généré par le retard de livraison de logements à but locatif, que les modalités d'évaluation de ce préjudice étaient réalisées sur la base du montant escompté des loyers, qui constitue un montant provisionnel minimum, ce montant pouvant être révisé à la hausse pour correspondre aux loyers impayés pour le retard dans la livraison ; qu'il s'ensuit que le préjudice que la clause pénale entendait évaluer était exclusivement la perte de loyers consécutive au retard de livraison ; qu'en décidant cependant que cette indemnité forfaitaire couvrait l'ensemble des préjudices causés par le retard d'exécution, dont les honoraires supplémentaires de maîtrise d'oeuvre, le coût de l'immobilisation prolongée des fonds propres de la société Le Belvédère et la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1229 du code civil ;
3°) ALORS QU'en affirmant d'un côté que l'indemnité prévue par l'article 3.13 du CCAP constitue un montant minimum forfaitaire établi sur la base des loyers des logements à but locatif tout en affirmant de l'autre que l'indemnité forfaitaire «couvre l'ensemble des coûts supplémentaires directement liés au retard d'exécution des travaux», la Cour d'appel s'est contredite sur le point de savoir si cette clause pénale se limitait à instaurer une indemnité minimale susceptible d'être réévaluée en considération d'autres chefs de préjudice, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en écartant la demande d'indemnisation du préjudice causé par la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet au motif qu'il ne serait pas justifié du coût de la matière première et du montant indexé du marché, quand il ressortait de ses constatations que la société Suchet avait reporté l'exécution de son contrat en raison du retard pris dans l'avancement des travaux et qu'elle avait procédé à deux réactualisations de ses prestations pour tenir compte de la hausse du cours de cuivre, pour une «plus-value globale de 15 564 €», et qu'une pièce du dossier établissait que la société Le Belvédère avait réglé cette plus value qui avait été prise en compte dans le décompte définitif de la société Suchet, en sorte que le préjudice de la société Le Belvédère était constitué du montant de cette plus-value globale de 15 564 €, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
5°) ALORS QUE l'arrêt attaqué écarte la demande d'indemnisation du préjudice subi par société Le Belvédère causé par la réactualisation du contrat de l'entreprise Suchet au motif qu'il ne serait pas justifié du coût de la matière première et le montant indexé du marché, tout en constatant nécessairement l'existence d'un préjudice de la société Le Belvédère constitué par l'actualisation des prestations de la société Suchet ; que la Cour d'appel a ainsi refusé d'évaluer le préjudice de la société Le Belvédère dont elle relevait pourtant l'existence, en violation de l'article 4 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Le Belvédère de sa demande tendant à l'indemnisation des frais de mise en place de la garantie bancaire de paiement et de sa prolongation ;
AUX MOTIFS QUE l'article 10.8 alinéa 2 du CCAP prévoit au titre de la garantie de paiement, "Dans le cadre de l'opération, la société Le Belvédère confirme que cette opération fera l'objet d'un crédit bancaire spécifique de bonne fin d'achèvement des travaux, ce qui constituera une garantie de paiement au titre de l'article 1799- 1 du code civil. Si la clause ci-dessus ne vous satisfait pas, et si vous désirez une garantie de paiement, le coût financier sera de 1,5 % à la charge de l'entreprise qui la souhaite. En contrepartie notre société vous réclamera la demande de garantie de bonne fin de travaux" ; que la société Merle a porté une mention manuscrite au pied de l'acte d'engagement du 8 juin 2004, stipulant "En dérogation au CCAP, les règlements seront effectués sur la base d'un échéancier de paiement prévoyant un règlement mensuel de 300 000 € HT jusqu'à concurrence du montant total du marché. Le premier règlement de 300 000 € interviendra le dernier jour du mois précédent le démarrage des travaux. Le deuxième règlement de 300 000 € interviendra le dernier jour du premier mois des travaux sur le chantier et ainsi de suite jusqu'à hauteur totale du montant des travaux. Règlements effectués par chèque bancaire" ; qu'en accusant réception du dossier de marché, dans une lettre adressée le 21 juin 2004 à la S.A.R.L. Le Belvédère, la société Merle a précisé accepter le marché avec différentes réserves portant notamment sur le CCAP et son article 10.8 dont elle a stipulé une rédaction, à savoir :"Par dérogation pour le lot gros oeuvre, la clause mentionnée à l'acte d'engagement mentionnée à l'acte d'engagement s'appliquera. A défaut, les frais de mise en place de la garantie de paiement légale seront à la charge du maître d'ouvrage" ; que dans une lettre adressée le 16 septembre 2004 à la SNC Merle, la société Le Belvédère a répondu : "Suite à notre entretien téléphonique en date du 14 septembre 2004 et en accord avec M. X... de la Foncière de Crédit, je vous confirme que suite à votre courrier du 21 juin 2004, nous appliquerons la clause suivante : Article 10.8 : garantie de paiement (page 16 du CCAP) : "Par dérogation pour le lot gros Oeuvre, la clause mentionnée à l'acte d'engagement mentionnée à l'acte d'engagement s'appliquera. A défaut, les frais de mise en place de la garantie de paiement légale seront à la charge du maître d'ouvrage" ; qu'il est précisé plus loin, "Ainsi la société Le Belvédère prendra donc en charge les frais de garantie de paiement. La Foncière de Crédit prendra contact avec vous pour tout renseignement" ; que la S.A.R.L. Le Belvédère a passé contrat le 24 novembre 2004 avec la société Foncière de Crédit, fixant ses honoraires à 30 000 € TTC ; qu'elle a prolongé cette garantie par lettre du 27 septembre 2005, jusqu'au 19 janvier 2006, pour un montant d'honoraires de 10 500 € TTC ; qu'il résulte des écrits échangés entre les parties que la société Le Belvédère s'est engagée à prendre en charge les frais de la garantie de paiement légale, induits par les modalités de paiement convenues avec la SNC Merle (arrêt, p.9-10) ;
1°) ALORS QUE le juge doit respecter le principe de la contradiction ; que pour s'opposer à la demande de la société Le Belvédère tendant à l'indemnisation des coûts de mise en place de la garantie de paiement et de prolongation de cette garantie, indûment prise en charge par elle, la société Merle se bornait à soutenir que c'est par application des dispositions d'ordre public de l'article 1799-1 du code civil qu'il reviendrait au promoteur de supporter le coût financier de la garantie bancaire et que la société Le Belvédère ne justifiait pas de la mise en oeuvre d'un crédit spécifique rendant superfétatoire le recours à cette garantie ; qu'en écartant la demande d'indemnisation en se fondant sur le moyen de fait qu'elle a relevé d'office, tiré de ce que les parties seraient convenus de mettre à la charge du promoteur ces frais de garantie, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la société Le Belvédère soutenait que la prolongation de la garantie bancaire de paiement du fait du retard fautif imputable à la société Merle l'avait conduite à exposer des frais supplémentaires dont cette dernière était responsable ; qu'en écartant cette demande au motif inopérant que société Le Belvédère s'était engagée à prendre en charge les frais de garantie de paiement légale, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le débiteur doit indemniser l'ensemble des préjudices causés à raison du retard dans l'exécution de son obligation ; que selon les énonciations de l'arrêt, c'est la société Merle qui «porte l'entière responsabilité du retard dans l'exécution des travaux» de gros oeuvre (arrêt, p.5 in fine), qui a été achevé le 16 décembre 2005 au lieu du 27 mai 2005 (arrêt, p.7, §1), et que la société Le Belvédère avait dû contracter une prolongation de garantie le 27 septembre 2005 ; qu'en refusant de condamner la société Merle à indemniser le coût afférent à cette prolongation de garantie, bien qu'il résulte de ses propres constatations que ce n'est que par la faute de la société Merle que société Le Belvédère avait dû procéder à une prolongation de garantie, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.
Moyen produit par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Merle, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le retard de la société MERLE à 199 jours calendaires et de l'avoir condamnée à verser à la société LE BELVEDERE au titre des pénalités de retard la somme de 297.594,55 € HT soit 355.923,08 € TTC,
AUX MOTIFS QUE «sans qu'il y ait lieu à expertise, il ressort des décisions rendues en février et juin 2005, par le tribunal de commerce de Brest et par la cour d'appel de Rennes, qu'au motif injustifié des carences de la SARL Le Belvédère dans la définition des travaux à la charge de la société Merle, cette dernière a retardé abusivement la mise en oeuvre de ses travaux de gros-oeuvre, qui ont été ordonnés à sa charge et sous astreinte, y compris les travaux supplémentaires qui s'avéreraient nécessaires et dont elle contestait la charge ; que la SNC Merle a fait constater l'élévation par constat d'huissier du 16 décembre 2005. Elle porte l'entière responsabilité du retard d'exécution de ses travaux dont elle a mal apprécié la nature et l'ampleur au regard des documents contractuels qui ont été analysés dans des décisions désormais définitives, sans qu'il soit besoin d'argumenter plus avant sur le référé préventif dont elle argue encore pour en déduire les délais de l'exécution de ses propres travaux, pour une durée de 139 jours, de même qu'elle argumente sur le temps d'exécution de l'étude complémentaire de sol pour une durée de 27 jours travaux. S'agissant de travaux supplémentaires fixés à sa charge elle doit en assumer le coût et les délais ayant provoqué le retard qui a été constaté par le maître d'oeuvre et signifié dans les comptes-rendus de chantier, notamment au mois de décembre 2005, à une époque où elle intervenait de manière déterminante sur la bonne marche du chantier ; que l'intervention globale de la SNC Merle était initialement prévue du 1er juin 2004 au 30 mai 2005, en ce compris une période de préparation de 1 mois pour tous les intervenants, du 1er au 30 juin 2004, suivant le planning accepté le 21 juin 2004. L'élévation du gros-oeuvre était prévue entre la semaine 37 du mois de septembre 2004 et la semaine 13 du mois de mars 2005 ; que l'ordre de service a été établi le 2 août 2004 par la société le Belvédère qui l'a signifié le 5 août 2004 à la SNC Merle, décalant d'autant son intervention. Dans sa lettre du 6 août 2004, la SNC Merle a précisé que le délai contractuel courait à compter du 5 août 2004, avec une période de préparation de 1 mois, complétée de 3 semaines immobilisées au mois d'août, le délai de réalisation du gros-oeuvre étant de 29 semaines selon le planning du 24 mai et non de 28 semaines selon le nouveau planning ; qu'en fait, la durée d'élévation du gros-oeuvre était bien de 29 semaines dans le planning initial soumis à la signature de la SNC Merle, mais avec deux semaines neutralisées en décembre pour les congés, étant observé que ces travaux se trouvaient inclus dans l'enveloppe totale d'intervention allant du 1er juin 2004 au 31 mai 2005, en ce compris la période de préparation du mois de juin pour tous les intervenants ; que le maître d'oeuvre IC2E a attesté, le 13 mars 2006, d'un retard de travaux de l'entreprise Merle jusqu'à l'élévation complète du gros-oeuvre, calculé sur la base d'un planning initial de 5 août 2004 au 16 avril 2005, pour des travaux effectifs du 5 août 2004 au 16 décembre 2005, soit un retard de 240 jours calendaires, prenant en compte 25 jours d'intempéries «neutralisés comme indiqué au CAP». Ce retard de 240 jours était mentionné dans le compte-rendu de chantier du 14 décembre 2005, en détaillant 122 jours de retard sur le «planning marché» et 118 jours de retard sur le «planning recalé du 18 février 2005. Il a été recalculé dans le dernier compte-rendu de chantier du 20 décembre 2005, prenant en compte 122 jours de retard sur le «planning marché» et 96 jours de retard sur le planning recalé du 18 février 2005, soit au total 218 jours. La société IC2E a par la suite indiqué que ce dernier calcul prenait en compte 22 jours de congés du mois d'août 2005, à l'appréciation du maître de l'ouvrage ; que ces comptes-rendus induisent une incertitude et l'étude du planning révèle deux phases prises en compte pour l'élévation du gros-oeuvre dont il convient de retenir la fin prévue pour le 31 mai 2005, conformément au décompte détaillé figurant dans les conclusions de la SARL Le Belvédère pour la mise en oeuvre recalée des travaux d'élévation du gros-oeuvre, dont elle situe le démarrage au 8 novembre 2004 pour aboutir au 27 mai 2005, tandis que l'achèvement de la structure gros-oeuvre a été constatée par huissier le 16 décembre 2005, à la demande de la SNC Merle ; que les intempéries sont prises en compte dans ces plannings pour une durée de 25 jours fixée à l'article 4.1 du CAP. Il n'est pas démontré un nombre supérieur de jours d'intempéries qui aurait été subi par la SNC Merle, du fait des circonstances météorologiques, pendant la période effective de ses travaux ; que la procédure de référé qui a été diligentée par la SNC Merle et les travaux supplémentaires qui ont été exécutés, sous astreinte, relèvent de l'imprévision fautive de cette entreprise quant aux études et travaux préparatoires s'avérant nécessaires à la bonne réalisation de ses propres travaux, en fonction de toutes les donnés figurant dans les dossiers qui lui ont été fournis lors de la conclusion du marché, concernant notamment les avoisinants et en particulier la SNCF. Les décisions des mois de février et juin 2005 ont stigmatisé cette imprévision en mettant les travaux supplémentaires à la charge de la SNC Merle qui ne peut s'en prévaloir au titre d'une prolongation de délai ; que la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le retard d'exécution des travaux de gros-oeuvre de la SNC Merle, à partir du 31 mai 2005 et jusqu'au 16 décembre 2005, soit 199 jours calendaires»,
ALORS QUE l'article 13 du CCAP stipulait que la société LE BELVEDERE avait donné l'assurance à la société MERLE qu'un référé préventif avait été établi avant démolition et autorisait cette dernière à solliciter un complément d'expertise, étant précisé que tout retard dû au référé ou complément d'expertise ouvrait droit à un complément de délai dans l'exécution de l'opération ; que la société MERLE avait démontré que l'allongement du délai d'exécution des travaux n'était pas dû à un manque de diligence de sa part mais à une insuffisance de renseignements concernant la présence de caténaires avoisinantes consécutive au non respect, par le maître de l'ouvrage, de son obligation de diligenter une procédure de référé préventif ; qu'en retenant que la procédure de référé préventif relevait d'une imprévision fautive de la part de la société MERLE cependant qu'elle constatait que le maître de l'ouvrage aurait dû, en application de l'article 13 du CCAP, diligenter cette procédure avant le début des opérations et que la société MERLE avait été contrainte d'introduire en septembre 2004, ce qui avait engendré des retards dans l'exécution du chantier, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil.
