| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 30 novembre 2010, 09-40386 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n°s J 09-40.386, K 09-40.387, M 09-40.388, P 09-40.390, R 09-40.392, S 09-40.393, U 09-40.395, W 09-40.397 et Y 09-40.398 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et huit autres salariés de la société Derichebourg étaient employés sur les deux chantiers de nettoyage du stade Vélodrome et de la salle de spectacle Le Dôme à Marseille dans le cadre de deux marchés passés entre leur employeur et la ville de Marseille ; que cette dernière, après avoir informé en juin 2004 la société Derichebourg que le premier marché ne serait pas reconduit après le 1er décembre 2004, lui a notifié le 15 mars 2005 le nom des sociétés reprenant le marché, en l'occurrence les sociétés Iss Abilis et Hexa Net ; que la ville a signifié à la société Derichebourg le 6 janvier 2005 qu'elle ne comptait pas reconduire le second marché ; que la société Derichebourg a saisi la juridiction prud'homale le 26 avril 2005 aux fins de voir reconnaître, par application de l'accord du 29 mars 1990 constituant l'ancienne annexe 7 à la convention collective des entreprises de propreté, le transfert des contrats de travail des seize salariés affectés aux deux marchés, aux sociétés Iss Abilis et Hexa Net pour le premier et Onet services pour le second, et demander le remboursement des salaires qu'elle avait maintenus aux salariés ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que la société fait grief aux arrêts de mettre hors de cause les sociétés Iss Abilis et Hexa Net et de la condamner à payer diverses indemnités et rappel de salaires aux salariés, alors, selon le moyen :
1°/ que l'entreprise qui reprend un marché de nettoyage, et qui ne se fait pas connaître de la société sortante, doit supporter les conséquences de cette faute interdisant aux salariés de faire valoir leur droit au maintien de leur contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que les sociétés Iss Abilis et Hexa Net avaient repris le marché du nettoyage du stade Vélodrome ; que la société Derichebourg, société sortante, faisait valoir que les entreprises entrantes ne s'étaient pas fait connaître et avaient ainsi fait obstacle à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ; qu'en mettant hors de cause les sociétés Iss Abilis et Hexa Net au prétexte qu'il n'était pas établi que les salariés défendeurs remplissaient les conditions de l'article 2-I-A du texte susvisé ou que la société sortante n'avait pas invité les salariés à se présenter sur leur lieu de travail, sans examiner si les sociétés entrantes n'avaient pas, en omettant de se faire connaître, commis une faute préalable, privant en tout état de cause les salariés de la possibilité de faire valoir leur droit, dont elles devaient assumer les conséquences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ;
2°/ que l'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à la convention collective des entreprises de propreté, pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, à l'exception des salariés ne remplissant pas certaines conditions ; qu'en conséquence, dès lors qu'est acquis un changement de prestataire visé à l'accord du 29 mars 1990, c'est à l'entreprise entrante qui prétend qu'un salarié ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier du transfert d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant, en l'espèce, peser la charge et le risque d'une telle preuve sur la société sortante, la cour d'appel a violé l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, que l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 et l'avenant n° 1 à cet accord, qui déterminent les conditions de la continuité du contrat de travail du personnel affecté à un marché repris par un nouveau prestataire mettent à la charge de celui-ci l'obligation de se faire connaître par écrit auprès de l'entreprise sortante pour obtenir la liste du personnel à transférer ; qu'en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences de l'inobservation par l'entreprise entrante de cette obligation, l'entreprise sortante, sans préjudice d'un recours éventuel contre l'entreprise entrante, est tenue de maintenir la rémunération des salariés concernés par ce transfert tant que leur contrat de travail n'a pas été repris par le nouveau prestataire ;
Et attendu, ensuite, que l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990 fait obligation à l'entreprise sortante d'établir une liste de tout le personnel affecté au marché repris, en y faisant ressortir les salariés remplissant les conditions énumérées à l'article 2-1 dudit accord pour bénéficier de la garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail qu'il institue ; qu'il en résulte que c'est à l'entreprise sortante qu'il appartient d'apporter la preuve que les salariés remplissent les conditions exigées par l'accord ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le deuxième moyen :
Attendu que la société fait grief aux arrêts de mettre hors de cause la société Onet services et de la condamner à payer diverses indemnités et rappels de salaires aux salariés, s'agissant du chantier du Dôme, alors, selon le moyen, que l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire a vocation à s'appliquer chaque fois que deux entreprises de propreté «sont appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public» ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que la ville de Marseille avait mis fin au marché de nettoyage du Dôme dont bénéficiait la société Alliance, laquelle avait cessé d'intervenir sur le site en juin 2005, et que la société Onet était intervenue sur le site du Dôme au moins une fois à compter précisément du même mois de mai 2005 ; que la société Derichebourg versait aux débats un courrier du 12 juin 2005 adressé par le directeur du Dôme à la société Alliance révélant qu'à la même époque, la ville de Marseille devait faire face «au refus de l'entreprise entrante de reprendre les salariés bénéficiaires de l'annexe 7» et souhaitait «arrêter la liste des contrats de travail devant être transférés au nouveau titulaire», ce qui induisait que la société Onet avait repris le marché litigieux ; qu'en omettant d'examiner cette pièce avant de retenir que la société Onet n'avait pas repris le marché du nettoyage du site du Dôme, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que la société Derichebourg avait poursuivi son activité sur le chantier du Dôme jusqu'en juin 2005 dans le cadre d'un bon de commandes de la ville, et que la société Onet services n'était intervenue qu'une fois pour le compte d'une association et non pas de la ville, en a exactement déduit , sans encourir le grief du moyen, que les conditions d'application de l'accord du 23 mars 1990 n'étaient pas remplies ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 3-1 de l'accord du 29 mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, ensemble l'article 1315 du code civil ;
Attendu qu'un manquement de l'entreprise sortante à son obligation de communiquer à l'entreprise entrante les documents prévus par l'accord ne peut empêcher un changement d'employeur qu'à la condition qu'il mette l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché ; qu'il en résulte que lorsque la société sortante a communiqué les éléments requis à l'entreprise entrante, il appartient au juge d'apprécier si l'éventuelle insuffisance des éléments fournis rendait impossible l'organisation de la reprise effective du marché ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société, l'arrêt retient que les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes laissent subsister un doute quant à l'affectation à concurrence d'au moins 30 % du temps de travail sur le chantier ; qu'en effet seule la fiche transmise fait état d'un nombre d'heures supérieur à 30 % sur le chantier du Vélodrome ; qu'en l'absence en conséquence de tout autre justificatif venant conforter cette répartition un doute existe rendant impossible l'application de l'annexe 7 ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur la nécessité pour l'entreprise sortante de fournir des justificatifs complémentaires non prévus par l'article 3 de l'accord, sans constater que l'insuffisance prétendue des pièces communiquées avait rendu impossible l'organisation de la reprise effective du marché par les entreprises entrantes, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen en ce qu'il concerne le pourvoi n° J 09-40.386 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont mis hors de cause les sociétés Iss Abilis et Hexa Net, fixé la date de la rupture du contrat de travail, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ou prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail des salariés concernés et condamné en conséquence la société Derichebourg à leur payer diverses indemnités et rappels de salaires, les arrêts rendus le 25 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les sociétés Iss Abilis France, Hexa Net et Onet services aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes des salariés et condamne les sociétés Iss Abilis France, Hexa Net et Onet services à payer à la société Derichebourg propreté la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :
- Pourvois n° K 09-40.387, M 09-40.388, N 09-40.389, P 09-40.390, R 09-40.392, S 09-40.393, U 09-40.395, W 09-40.397, X 09-40.398 : la société PENAUILLE en date du 1/12/2004 n'était plus titulaire du marché du stade vélodrome ; que ledit marché ne sera attribué qu'à la date du 3 avril 2005 à de nouveaux prestataires soit plus de 4 mois après la perte de ce marché par la société PENAUILLE ; que cependant les sociétés ISS ABILIS et HEXANET effectuaient ponctuellement des prestations sur le marché du stade vélodrome pendant la période du 1er décembre 2004 au 3 avril 2005 ; que même si les sociétés ISS ABILIS et HEXANET ne se sont pas fait connaître à la société PENAUILLE, cependant l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions de garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire précise dans son article 3-II Information du personnel et des délégués du personnel : «L'entreprise sortante informera par écrit chacun des salariés bénéficiant de la garantie d'emploi de son obligation de se présenter sur le chantier le jour du changement de prestataire. Elle communiquera également aux délégués du personnel la liste nominative des salariés concernés par le transfert» ; que ce n'est que le 19 janvier 2005 que la société PENAUILLE signalait au personnel un changement de prestataire et donnait les coordonnées de la société ONET ; que d'une part la société ONET n'a pas effectué de prestations en remplacement de la société PENAUILLE sur le stade vélodrome ; que la société ONET ne peut être mise en cause dans les prestations du stade vélodrome ; que nonobstant l'article 3 de l'accord du 29 mars 1990, la société PENAUILLE ne l'applique pas en n'indiquant pas aux salariés leur obligation de se présenter sur le chantier, en conséquence les entreprises entrantes ont été dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du chantier du fait à la fois de l'entreprise sortante et du client ; que de plus lorsque la société PENAUILLE va transmettre selon l'accord du 29 mars 1990 une liste du personnel aux entreprises entrantes, elle ne va pas se conformer à cet accord et ne va transmettre qu'une partie des données, ne transmettant pas pour tous les salariés la fiche d'aptitude médicale et l'ensemble des six derniers bulletins de salaire ; que de plus le contrat de travail des salariés travaillant sur différents chantiers ne mentionne pas le prorata d'heures par chantier, les salariés eux-mêmes sont dans l'incapacité de déterminer les heures effectuées par chantier ; que de ces différents faits les sociétés ISS ABILIS et HEXANET sont mises hors de cause dans le transfert du personnel du stade vélodrome ;

- Pourvois nº J 09-40.386 et V 09-40.396 : la société PENAUILLE en date du 1/12/2004 n'était plus titulaire du marché du stade vélodrome ; que le salarié effectuait 151,67 heures par mois au vu de ses bulletins de salaire ; que le salarié effectué seulement 24 heures par mois sur le chantier du stade vélodrome selon la liste du personnel transmis par la société PENAUILLE ; que dans ces conditions le salarié effectuait moins de 30 % de temps de travail sur le chantier du stade vélodrome ; qu'en conséquence selon l'accord du 29 mars 1990 de la convention collective des entreprises de propreté (dit annexe 7), le salarié ne pouvait être transféré ; que de ces différents faits les sociétés ISS ABILIS et HEXANET sont mises hors de cause dans le transfert du salarié sur le stade vélodrome ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE - Communs à l'ensemble des dossiers : il est établi que la ville de Marseille a mis fin au contrat de prestation de nettoyage du stade vélodrome confié jusqu'alors à la société ALLIANCE ; que ce contrat prenait fin le 1er décembre 2004 ; que suite à un nouvel appel d'offre ce marché était attribué le 14 mars 2005 à la société HEXANET en ce qui concerne la tribune Jean Bouin, locaux, infirmerie, et à la société ISS ABILIS en ce qui concerne la tribune GANAY, virages nord et sud, sièges ; que ces deux sociétés reconnaissances avoir effectué à compter de décembre 2004 jusqu'à l'obtention des marchés des prestations de nettoyage ponctuelles sur les dit locaux par le biais de bon de commande de la ville ; qu'il résulte de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté qu'en cas de changement de prestataire pur des travaux effectués dans les mêmes locaux, les salariés appartenant aux filières d'emploi visées à l'article 2§IA de ladite annexe et dont les contrats de travail répondent aux conditions figurant à l'article 2§IB bénéficient du maintien de l'emploi et passent au service du nouveau prestataire ; que dès lors les sociétés ISS ABILIS et HEXANET ne peuvent se prévaloir d'une intervention sur bon de commande pour prétendre échapper à l'annexe VII ; mais que l'article 2-I-A prévoit que le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : - Appartenir expressément : - soit à la filière d'emplois "ouvriers" de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 % de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante, - Etre titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et, - justifier d'une affectation sur le marché d'au moins 6 mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public, - ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. Cette condition ne s'applique pas aux salariés en congé maternité, b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a). - Et concernant le pourvoi n° J 09-40.386 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que le salarié effectuait 151,67 heures de travail par mois ; que le contrat de travail du salarié fait état d'une affectation sur tous sites pour 97,50 heures par mois ; que le bulletin de salaire de janvier 2005 fait état de 151,67 heures travaillées ; que les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes sont insuffisantes pour permettre de conclure à l'affectation à concurrence de 30 % du temps de travail sur le chantier ; qu'en effet la fiche transmise fait état d'un nombre d'heures de 24 sur 97,50 au total sur le chantier vélodrome, que l'annexe 7 de la convention collective ne peut donc s'appliquer au salarié ; que dès lors et conformément à l'article 3-IV de l'accord le personnel qui ne satisfait pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante restera sous la responsabilité de l'entreprise sortante ; que la décision déférée doit donc être confirmée ;
- Et concernant les pourvois K 09-40.387, M 09-40.388, P 09-40.390, X 09-40.398 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que le contrat de travail du salarié fait état d'une affectation en journée, au stade vélodrome ou sur le dôme suivant commande du client pour 151,67 heures par mois ; que le contrat ne prévoit pas de répartition du temps de travail en fonctions des deux lieux de travail ; que le salarié pas davantage ne donne de précision sur les heures effectuées par chantier ; que les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes sont insuffisantes pour permettre de conclure à l'affectation à concurrence de 30 % du temps de travail sur le chantier ; qu'en effet seule la fiche transmise fait état d'un nombre d'heures de 97,50 sur 151,67 au total sur le chantier vélodrome ; qu'en l'absence en conséquence de tout autre justificatif venant conforter cette répartition un doute existe rendant impossible l'application de l'annexe 7 ; que la décision déférée doit donc être conformée sur le principe ;
- Et concernant le pourvoi n° N 09-40.389 : les fiches de paie versées aux débats révèlent l'absence de la salariée pour accident de travail continu depuis plus de quatre mois au jour de la perte du marché ; qu'en effet la salarié a été absente du 25 juin 2004 à janvier 2005 ; que dès lors l'annexe 7 n'est pas applicable et conformément à l'article 3-IV de l'accord le personnel qui ne satisfait pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante restera sous la responsabilité de l'entreprise sortante ; que la décision déférée doit donc être confirmée dans son principe ; - Et concernant le pourvoi n° R 09-40.392 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que le contrat de travail de la salariée du 9 décembre 2002 fait état d'une affectation au stade vélodrome pour 78 heures par mois ; que la fiche individuelle transmise par la société sortante aux sociétés entrantes fait état d'un nombre d'heures de 49,92 sur 49,92 au total sur le chantier vélodrome ; que par ailleurs le bulletin de salaire du mois de novembre 2004 fait apparaître 38,33 heures complémentaires travaillées ; qu'en l'absence en conséquence de tout autre justificatif venant conforter le nombre d'heures effectuées sur le chantier, un doute existe rendant impossible l'application de l'annexe 7 ; que la décision déférée doit donc être conformée dans son principe ;
- Et concernant le pourvoi n° S 09-40.393 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que la salariée verse aux débats deux contrats à durée déterminée, le premier signé le 11 août 2003 et devant s'achever au 11 septembre 2003 pour une durée de travail de 13 heures mensuelles sur le stade vélodrome, un second contrat à durée déterminée signé le 12 septembre 2003 devant s'achever au 31 octobre 2003 pour 36h01 de travail sur le même chantier ; que dès lors à la date de la perte du marché la salariée se trouvait en contrat à durée indéterminée ; que la fiche individuelle transmises par la société sortante aux sociétés entrantes fait état d'un nombre d'heures de 36h01 sur 36h01 au total sur le chantier vélodrome ; que les sociétés entrantes soutiennent sans être contredite que la société sortante n'a transmis pour cette salariée que les bulletins de paie des mois d'août à novembre 2004 ; qu'elles ajoutent n'avoir reçu aucun contrat de travail et fiche d'aptitude médicale ; que par ailleurs il résulte de la fiche d'emploi du temps de la salariée de mars 2004 que celle-ci était affectée sur les chantiers du stade vélodrome et du dôme ; qu'en l'absence en conséquence de tout autre justificatif venant conforter le nombre d'heures effectuées sur le chantier du vélodrome, et en l'état des transmissions incomplètes des documents par la société sortante un doute existe rendant impossible l'application de l'annexe 7 ; que la décision déférée doit donc être conformée dans son principe ;
- Et concernant le pourvoi U 09-40.395 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que le contrat de travail du salarié fait état d'une affectation en journée, au stade vélodrome ou sur le dôme suivant commande du client pour 151,67 heures par mois ; que le contrat ne prévoit pas de répartition du temps de travail en fonctions des deux lieux de travail ; que le salarié pas davantage ne donne de précision sur les heures effectuées par chantier ; que les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes sont insuffisantes pour permettre de conclure à l'affectation à concurrence de 30 % du temps de travail sur le chantier ; qu'en effet seule la fiche transmise fait état d'un nombre d'heures de 97,50 sur 151,67 au total sur le chantier vélodrome ; que par ailleurs le bulletin de salaire du mois de janvier 2005 fait apparaître 67,67 heures travaillées alors qu'eu égard à la perte du chantier vélodrome pour 97,500 sur 151,67 la salariée aurait du travailler que 54,17 heures ; qu'en l'absence en conséquence de tout autre justificatif venant conforter cette répartition un doute existe rendant impossible l'application de l'annexe 7 ; que la décision déférée doit donc être conformée sur le principe ;
- Et concernant le pourvoi n° V 09-40.396 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; que le salarié effectuait 151,67 heures de travail par mois ; que selon la liste du personnel transmis par la société sortante le salarié effectuait 24 heures par mois sur le chantier du stade vélodrome ; que l'annexe 7 de la convention collective ne peut donc s'appliquer au salarié ; que dès lors et conformément à l'article 3-IV de l'accord du personnel qui ne satisfait pas aux conditions requises pour bénéficier d'un maintien de son emploi au sein de l'entreprise entrante restera sous la responsabilité de l'entreprise sortante ; que la décision déférée doit donc être confirmée ;
- Et concernant le pourvoi n° W 09-40.397 : il appartient à la société sortante qui entend revendiquer l'application de l'annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté de prouver que les salariés dont elle demande la reprise ont été affectés à concurrence d'au moins 30 % de leur temps de travail sur le chantier pris par les entreprises entrantes ; qu'à compter du 1er octobre 2003, le salarié était engagé à durée indéterminée à temps complet et affecté sur EDF et stade vélodrome ; que par lettre recommandée avec AR du 14 mars 2005, le salarié rappelait qu'il intervenait sur différents sites ; qu'il précisait en outre qu'en novembre 2004 il lui était attribué de nouvelles affectations à Arles, Aix en Provence etc., qu'en fin le salarié conclut en demandant de dire qu'il ne remplissait pas les conditions prévues par l'annexe 7 pour que son contrat puisse être transféré au profit des sociétés entrantes au motif qu'il ne travaillait pas 30% de son temps sur le chantier du stade ; que dès lors un doute demeure sur l'affectation effective du salarié sur le chantier du stade vélodrome mais surtout sur la répartition de son temps de travail à concurrence de 30% sur le stade rendant impossible l'application de l'annexe 7 ; que la décision déférée doit donc être conformée dans son principe ;

1) ALORS QUE l'entreprise qui reprend un marché de nettoyage, et qui ne se fait pas connaître de la société sortante, doit supporter les conséquences de cette faute interdisant aux salariés de faire valoir leur droit au maintien de leur contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la Cour d'Appel que les sociétés ISS ABILIS et HEXANET avaient repris le marché du nettoyage du Stade Vélodrome ; que la Société DERICHEBOURG, société sortante, faisait valoir que les entreprises entrantes ne s'étaient pas fait connaître et avaient ainsi fait obstacle à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ; qu'en mettant hors de cause les sociétés ISS ABILIS et HEXANET au prétexte qu'il n'était pas établi que les salariés défendeurs remplissaient les conditions de l'article 2-I-A du texte susvisé ou que la société sortante n'avait pas invité les salariés à se présenter sur leur lieu de travail, sans examiner si les sociétés entrantes n'avaient pas, en omettant de se faire connaître, commis une faute préalable, privant en tout état de cause les salariés de la possibilité de faire valoir leur droit, dont elles devaient assumer les conséquences, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ;

2) ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à la convention collective des entreprises de propreté, pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, à l'exception des salariés ne remplissant pas certaines conditions ; qu'en conséquence, dès lors qu'est acquis un changement de prestataire visé à l'accord du 29 mars 1990, c'est à l'entreprise entrante qui prétend qu'un salarié ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier du transfert d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant en l'espèce peser la charge et le risque d'une telle preuve sur la société sortante, la Cour d'Appel a violé l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du Code civil ;

3) ALORS QU'un manquement de l'entreprise sortante à son obligation de communiquer à l'entreprise entrante les documents prévus par l'article 3 de l'accord du mars 1990 relatif à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, ne peut empêcher un changement d'employeur qu'à la condition qu'il mette l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché ; qu'en jugeant en l'espèce que le changement d'employeur était impossible par application de l'accord du 29 mars 1990 au prétexte que la liste et/ou les pièces transmises par la société sortante aux sociétés entrantes auraient été insuffisantes, imprécises ou incomplètes, sans caractériser l'impossibilité pour les entreprises entrantes d'organiser, une fois qu'elles s'étaient enfin fait connaître, la reprise effective du marché, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS PROPRES QUE - pourvois n° J 09-40.386, K 09-40.387, M 09-40.388, N 09-40.389, P 09-40.390, Q 09-40.391, U 09-40.395, V 09-40.396, X 09-40.398, Y 09-40.399 : par des motifs pertinents que la Cour adopte le premier juge a mis hors de cause la société ONET SERVICES retenant que la société ALLIANCE avait poursuivi son activité sur le chantier du Dôme jusqu'en juin 2005 dans le cadre de bons de commande et que l'unique intervention de la société ONET SERVICES pour le compte d'une association et non pas de la ville de Marseille ne pouvait constituer le cadre d'application prévu par l'annexe 7 ; ET AUX MOTIFS en outre QUE pour les pourvois nº Q 09-40.391 et Y 09-40.399 la ville de Marseille indiquait par courrier du 26 mai 2005 que la société ONET SERVICES n'était pas retenue pour les prestations de nettoyage du Dôme ;
- pourvoi n° T 09-40.394 : il convient de relever que Madame Z... ne figurait pas sur la liste des salariés que la société ALLIANCE a communiqué aux sociétés ISS ABILIS, HEXANET et ONET SERVICES cette dernière n'étant par ailleurs nullement concernée par la perte des marchés de nettoyage de la société ALLIANCE ; qu'au surplus la salarié ne remplissait pas les conditions pour être transférée puisqu'elle était en congé parental d'éducation et en absence depuis plus de quatre mois le jour de la perte du marché du stade vélodrome ; que dès lors toutes demandes contre ces sociétés seront rejetées ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE (pourvois n° J 09-40.386, K 09-40.387, N 09-40.389, P 09-40.390, Q 09-40.391, T 09-40.394, U 09-40.395, X 09-40.398, Y 09-40.399) le 6 janvier 2005 la Ville de Marseille a dénoncé le contrat de nettoyage du Dôme dont la société PENAUILLE était prestataire ; que les prestations devaient se terminer le 1er mai 2005 ; que la Ville de Marseille a continué en Mai 2005 et en juin à commander des prestations à la société PENAUILLE comme le confirment les pièces 48, 52, 53 de la société PENAUILLE ; que la société ONET durant cette même période a effectué une seule prestation sur ce chantier non pas pour la ville de Marseille, mais pour un client du Dôme «les enfants de la Terre» comme en fait foi la fiche d'intervention du 3 juin 2006 ; que par courrier en date du 26 mai 2005, la Ville de Marseille indiquait à la société ONET qu'elle n'était pas retenue pour les prestations de nettoyage du Dôme ; que la société ONET ne peut être mise en cause ;

ALORS QUE l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire a vocation à s'appliquer chaque fois que deux entreprises de propreté «sont appelées à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public» ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que la ville de Marseille avait mis fin au marché de nettoyage du Dôme dont bénéficiait la société ALLIANCE, laquelle avait cessé d'intervenir sur le site en juin 2005, et que la société ONET était intervenue sur le site du Dôme au moins une fois à compter précisément du même mois de mai 2005 ; que la Société DERICHEBOURG versait aux débats un courrier du 12 juin 2005 adressé par le Directeur du Dôme à la société ALLIANCE révélant qu'à la même époque, la Ville de MARSEILLE devait faire face «au refus de l'entreprise entrante de reprendre les salariés bénéficiaires de l'annexe 7» et souhaitait «arrêter la liste des contrats de travail devant être transférés au nouveau titulaire», ce qui induisait que la société ONET avait repris le marché litigieux ; qu'en omettant d'examiner cette pièce avant de retenir que la société ONET n'avait pas repris le marché du nettoyage du site du Dôme, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS adoptés QU'il est également alloué une somme à titre d'irrégularité de procédure (ordre public) ;

ALORS QU'aux termes de l'article L. 122-14-4 devenu L.1235-3 du Code du travail, l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour d'appel, qui a accordé aux salariés une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne pouvait en outre accorder une indemnité pour non-respect de la procédure sans violer le texte susvisé.