LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Nancy, 21 mai 2008), que les sociétés Afone et EMS Télécoms, opérateurs de services téléphoniques, ont conclu le 10 février 2004 une convention de partenariat, complétée par un avenant du 1er avril 2005, ayant pour objet la souscription aux services de téléphonie filaire de la société EMS Télécom d'une clientèle par l'intermédiaire de la société Evatel, ayant pour gérant M. X..., et la communication par la société EMS Télécom à la société Evatel de certains prix planchers ; qu'en juillet 2005, le capital de la société EMS Télécoms a été intégré à la société Evatel ; que simultanément, M. X... a créé la société Ipeva, ayant son siège social à la même adresse que la société Evatel et dont l'activité est de commercialiser des services de gestion téléphonique par internet ; que reprochant à la société Afone de démarcher ses partenaires distributeurs en violation de leurs conventions, la société Evatel l'a assignée aux fins de constater la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 à ses torts et en concurrence déloyale ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Afone fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Evatel la somme de 311 000 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007, alors, selon le moyen :
1°/ que le jugement énonce la décision sous forme de dispositif ; que l'arrêt attaqué ni ne prononçant la résolution, ni ne constatant la résiliation de la convention du 10 janvier 2004 dans son dispositif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de condamner la société Afone à payer à la société Evatel une indemnité stipulée en cas de rupture du contrat, et a violé les articles 1134, 1147 et 1184 du code civil, ainsi que les articles 455, alinéa 2, et 480 du code de procédure civile ;
2°/ qu' ayant relevé que la société Evatel soutient dans ses conclusions qu'elle "est bien contrainte de constater la résiliation de la convention la liant à la société Afone", ce dont il résulte que la société Evatel avait rompu unilatéralement la convention, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en énonçant que cette société "demande la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la société Afone" et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que l'intimée n'a émis aucune objection ni sur le principe ni sur le calcul de l'indemnité de résiliation ; que par ce seul motif, la cour d'appel, qui n'a pas modifié l'objet du litige, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Afone fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu' ayant établi que les clients ayant adhéré au système de téléphonie Evatel étaient ceux de la société Afone, et non pas ceux de la société Evatel, cette dernière n'étant que le mandataire de la première, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en qualifiant ensuite ces clients de "communs", et même de "clients de la société Evatel", pour décider que la société Afone avait commis une faute en les démarchant, et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
2°/ qu'en se bornant à énoncer que la société Evatel était libre de ne pas accepter l'offre faite par la société Afone de commercialiser son "Afone Box", pour faire grief à la société Afone d'avoir commercialisé ce produit auprès de ses propres clients, sans rechercher si cette offre n'était pas exclusive de toute mauvaise foi de la part de la société Afone, et son refus constitutif de mauvaise foi de la part de la SARL Evatel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ que le comportement d'une société ne se distingue pas de celui de ses dirigeants ; que la société Afone était fondée à soutenir que les dirigeants de la société Evatel avaient créé au mois de juillet 2005 une société Ipeva dont l'activité était directement concurrente de celle objet de la convention du 10 février 2004, et qui démarchait les clients "Evatel" dont l'arrêt constate qu'ils sont ceux de la société Afone, sans avoir à mettre en cause ni les dirigeants des sociétés Evatel et Ipeva, ni cette dernière, contre lesquels elle ne formait aucune demande de sorte qu'en énonçant, pour ne pas rechercher si la société Evatel n'avait pas méconnu ses propres obligations, si elle était de bonne foi dans ses demandes, et si elle n'était pas à l'origine du préjudice qu'elle alléguait, "que toute discussion concernant les activités prétendument concurrentes de la sarl Ipeva et de la SARL Yonnans, créées par les dirigeants de la SARL Evatel, est hors de propos puisque ni ces sociétés ni leurs dirigeants n'ont été appelées en la cause", la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du code civil .
Mais attendu que l'arrêt retient que le démarchage systématique des clients liés par le contrat Evatel avait pour objectif de les faire renoncer massivement au service de présélection téléphonique auquel ils avaient souscrit antérieurement et de réduire dans les mêmes proportions les commissions perçues par la société Evatel; qu'il retient encore que toutes les souscriptions de contrats Afone Box Domcom par des clients précédemment liés à la société Evatel, ont entraîné la résiliation de fait du contrat antérieur Evatel et que cette circonstance suffit à établir que la pratique adoptée par la société Afone est constitutive d'un manque caractérisé à l'exécution de bonne foi de la convention de partenariat; qu'ainsi, la cour d'appel a, sans être tenue de procéder à une recherche sur le comportement des dirigeants de la société Evatel que ses constatations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Afone fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que selon les énonciations de l'arrêt attaqué, la société Evatel a assigné à jour fixe la sa Afone "selon assignation du 13 avril 2007 tendant dans le dernier état de ses conclusions, à voir constater la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la société Afone", et soutenait qu'elle avait été "contrainte de constater la résiliation" de ce contrat, ce dont il résulte que les parties n'étaient plus liées par la convention du 10 janvier 2004 au jour de l'assignation du 13 avril 2007 de sorte qu'en énonçant cependant que la société Afone avait manqué à ses obligations contractuelles en supprimant le service téléphonique d'assistance aux clients, tout en relevant que ce service avait été arrêté au 15 mai 2007, donc postérieurement à l'assignation officialisant la rupture par la société Evatel de la convention du 10 janvier 2004, à une date à laquelle la société Afone n'était plus tenue de ses obligations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Afone avait soutenu devant la cour d'appel que la société Evatel aurait pris acte de la rupture de la convention de partenariat au plus tard au jour de la délivrance de l'assignation, ce qui interdirait de lui reprocher la cessation du service d'assistance téléphonique postérieurement à cette date ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, est irrecevable ;
Et sur le quatrième moyen :
Attendu que la société Afone fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que l'absence de contestation d'une demande n'équivaut pas à un acquiescement à celle-ci ; qu'en condamnant la société Afone à payer à la SARL Evatel l'indemnité que celle-ci réclamait au motif que la société Afone "n'a émis aucune objection ni sur le principe ni sur le calcul de cette indemnité", la cour d'appel a violé les articles 408 et 410 du cde de procédure civile ;
2°/ qu' une indemnité contractuelle de résiliation aménageant les conditions de rupture d'un contrat ne représente que le prix de la faculté de résiliation unilatérale, en dehors de toute notion d'inexécution, et n'a pas le caractère d'une clause pénale ; qu'en allouant à la société Evatel la somme contractuellement convenue en cas de résiliation unilatérale du contrat par la société Afone en raison d'une inexécution de sa part de ses obligations, au lieu d'évaluer le préjudice de la créancière, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147, 1149, 1152 et 1184 du code civil ;
3°/ que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire si bien qu'en énonçant "qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer la défenderesse dans l'articulation de ses moyens de défense" pour s'abstenir de rechercher si la clause contractuelle dont elle a fait application ne s'analysait pas en une clause pénale et, en ce cas, si elle n'était pas excessive, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article 1152 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt ne constate pas l'acquiescement à la demande mais retient qu'il ne lui appartenait pas de suppléer la société Afone dans l'articulation de ses moyens de défense ;
Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Afone avait soutenu devant la cour d'appel que l'indemnité de résiliation prévue par l'article 7.1 de la convention de partenariat n'aurait pas vocation à s'appliquer dans l'hypothèse où la rupture du contrat proviendrait d'un manquement à ses obligations ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
Attendu, enfin, que les juges du fond, pour qui la réduction des obligations résultant d'une clause pénale manifestement excessive n'est qu'une simple faculté, n'ont pas à motiver spécialement leur décision lorsque faisant application pure et simple de la convention, ils refusent de modérer la peine qui y est forfaitairement prévue ; qu'en accordant l'indemnité réclamée par la société Evatel, la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de ses pouvoirs ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, est irrecevable en sa deuxième branche et non fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Afone aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Evatel la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils, pour la société Afone
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la S.A. AFONE à payer à la SARL EVATEL la somme de 311.000 € avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007,
AUX MOTIFS QUE "Les prétentions formulées en dernier lieu par l'appelante tendent à l'allocation de dommages-intérêts pour manquements aux obligations résultant de la convention de partenariat du 10 février 2004 et actes de concurrence déloyale ; que si la demande de résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la SA AFONE n'apparaît plus expressément dans le dispositif des dernières conclusions de la SARL EVATEL, cette prétention est clairement maintenue dans le corps des dernières conclusions, notamment page 25, où il est énoncé : EVATEL est bien contrainte de constater la résiliation de la convention la liant à AFONE" ; qu'en outre, l'appelante a fixé l'indemnité réclamée en appliquant les clauses contractuelles en cas de résiliation imputable à la SA EMS TELECOM aux droits de laquelle se présente la SA AFONE et qu'elle ne demande rien de plus ; (…) ; qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, la gravité des manquements établis à la charge de la SA AFONE justifie la résiliation de la convention de partenariat conformément à l'article 1184 du Code civil avec toutes conséquences de droit ; que, pour réclamer réparation de son préjudice, la SARL EVATEL se prévaut de l'article 7-1 de la convention de partenariat imposant "dans le cas d'une rupture par la SA EMS TELECOM" de continuer "de rémunérer la SARL EVATEL pendant une période de 12 mois suivant les modalités définies à l'article 5", "cette période de 12 mois débutant au terme du préavis signifié à EVATEL", d'une durée de trois mois ;
ALORS QUE D'UNE PART le jugement énonce la décision sous forme de dispositif ; que l'arrêt attaqué ni ne prononçant la résolution, ni ne constatant la résiliation de la convention du 10 janvier 2004 dans son dispositif, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de condamner la société AFONE à payer à la SARL EVATEL une indemnité stipulée en cas de rupture du contrat, et a violé les articles 1134, 1147 et 1184 du Code civil, ainsi que les articles 455, alinéa 2, et 480 du Code de procédure civile,
ALORS QUE D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, ayant relevé que la SARL EVATEL soutient dans ses conclusions qu'elle "est bien contrainte de constater la résiliation de la convention la liant à la société AFONE", ce dont il résulte que la SARL EVATEL avait rompu unilatéralement la convention, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en énonçant que cette société "demande la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la SA AFONE" et a violé l'article 4 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la S.A. AFONE à payer à la SARL EVATEL la somme de 311.000 € avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007,
AUX MOTIFS QUE "Les obligations respectives des parties sont régies par la convention de partenariat du 10 février 2004 et son avenant du 1er avril 2005, la SA AFONE venant présentement aux droits de la SA EMS TELECOM, tel qu'exposé dans les faits constants ; qu'il résulte de ces conventions que la SARL EVATEL n'est pas fondée à se prévaloir d'un droit de propriété exclusif sur la marque "EVATEL" puisque l'article 2 de la convention du 10 février 2004 énonce, sans en tirer de conséquences particulières, qu'elle est détenue à part égale par la SARL EVATEL et la SA EMS TELECOM ; que la SARL EVATEL n'est pas davantage habile à revendiquer la propriété de la clientèle auprès de laquelle elle aura diffusé les prestations téléphoniques ; qu'en effet, le même article 2 dispose que "la SARL EVATEL représente EMS TELECOM via la marque "EVATEL" auprès de sa clientèle .. " et que "l'utilisateur final conclut un contrat directement avec SA EMS TELECOM, sous le nom commercial EVATEL" et que "ces contrats sont identifiés par le logo "EVATEL" afin d'en faciliter le traitement administratif", la facturation étant assurée directement à l'utilisateur final sur papier à en-tête SA EMS TELECOM portant le logo EVATEL; qu'il résulte de ces dispositions non dénuées d'ambiguïté que la SARL EVATEL tient le rôle de mandataire de la SA EMS TELECOM – aux droits de laquelle se présente aujourd'hui la SA AFONE – pour souscrire en son nom des contrats de prestations téléphoniques auprès des clients ou utilisateurs finaux moyennant une commission ; que l'utilisation dans ce cadre du nom "EVATEL" qualifié successivement de "marque déposée" et de "nom commercial" ajoute à la confusion puisqu'il tend à identifier le service fourni par la SA EMS TELECOM sous la même appellation que celle de la société chargée de le commercialiser ; qu'en réalité, les fautes reprochées par la SARL EVATEL à la SA AFONE ne peuvent s'analyser qu'en des manquements à l'exécution de bonne foi des contrats ayant pour conséquences la fuite de la clientèle liée par contrats EVATEL au profit d'autres services et opérateurs et la perte pour la SARL EVATEL des commissions lui revenant ; que l'appelante reproche à la SA AFONE d'avoir fait démarcher par téléphone tous leurs clients communs en procédant systématiquement par ordre alphabétique pour leur proposer de souscrire un contrat portant sur la prestation téléphonique AFONE BOX en leur faisant croire que la SARL EVATEL n'existait plus ; (…) que, si elle conteste tout dénigrement de la SARL EVATEL, la SA AFONE ne dément pas qu'elle a fait démarcher les clients communs de l'ancienne SA EMS TELECOM et de la SARL EVATEL par une opératrice se présentant au nom de la SA AFONE ; (…) qu'il s'ensuit que le démarchage systématique des clients liés par le contrat EVATEL avait pour objectif de les faire renoncer massivement au service de présélection téléphonique auquel ils avaient souscrit antérieurement et de réduire dans les mêmes proportions les commissions perçues par la SARL EVATEL ; que la SARL EVATEL affirme, sans être sérieusement démentie, qu'au 26 mars 2007, elle a constaté la perte de 1.220 lignes, ce chiffre résultant de la liste des clients dégageant un chiffre d'affaires nul à cette date ; que l'évolution du montant des commissions TTC de janvier 2005 à mai 2007 fait apparaître une nette dégradation des résultats à partir de août 2006 ; (…) que la Cour n'est évidemment pas en mesure de déterminer précisément la part de responsabilité de la SARL EVATEL lire : de la SA AFONE du fait du démarchage abusif des clients de la SARL EVATEL, dans la chute des commissions subies par cette dernière ; que toutefois, il est clairement acquis aux débats que toutes les souscriptions de contrats "AFONE BOX DomCom" par des clients précédemment liés à EVATEL ont entraîné la résiliation de fait du contrat antérieur EVATEL ; que cette circonstance suffit à établir que la pratique adoptée par la SA AFONE est constitutive d'un manquement caractérisé à l'exécution de bonne foi de la convention de partenariat sus-visée ; qu'en plus de la perte de ces clients, la SARL EVATEL a souffert d'une perte de crédit auprès des distributeurs indépendants avec qui elle travaillait qui se sont plaints du détournement des clients qu'ils ont apportés et qui, pour cette raison, ont menacé de rompre leurs relations contractuelles avec la SARL EVATEL ; (…) que la SA AFONE soutient vainement que la SARL EVATEL ne saurait sérieusement lui reprocher d'avoir commercialisé l'AFONE BOX DomCom dès lors que la diffusion de ce produit avait été proposée à la SARL EVATEL qui s'en est désintéressée ; qu'en effet, en vertu de la liberté contractuelle, la SARL EVATEL n'avait aucune obligation de s'engager à cet égard et que la SA AFONE n'a démontré l'existence d'aucun abus en ce sens ; que toute discussion concernant les activités prétendument concurrentes de la SARL IPEVA et de la SARL YOVANNS, créées par les dirigeants de la SARL EVATEL, est hors de propos puisque ni ces sociétés ni leurs dirigeants n'ont été appelées en la cause."
ALORS QUE D'UNE PART, ayant établi que les clients ayant adhéré au système de téléphonie EVATEL étaient ceux de la SA AFONE, et non pas ceux de la SARL EVATEL, cette dernière n'étant que le mandataire de la première, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en qualifiant ensuite ces clients de "communs", et même de "clients de la SARL EVATEL", pour décider que la SA AFONE avait commis une faute en les démarchant, et a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
ALORS QUE D'AUTRE PART en se bornant à énoncer que la SARL EVATEL était libre de ne pas accepter l'offre faite par la SA AFONE de commercialiser son "AFONE BOX", pour faire grief à la SA AFONE d'avoir commercialisé ce produit auprès de ses propres clients, sans rechercher si cette offre n'était pas exclusive de toute mauvaise foi de la part de la SA AFONE, et son refus constitutif de mauvaise foi de la part de la SARL EVATEL, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ;
ALORS QUE ENFIN le comportement d'une société ne se distingue pas de celui de ses dirigeants ; que la société AFONE était fondée à soutenir que les dirigeants de la société EVATEL avaient créé au mois de juillet 2005 une société IPEVA dont l'activité était directement concurrente de celle objet de la convention du 10 février 2004, et qui démarchait les clients "EVATEL" dont l'arrêt constate qu'ils sont ceux de la société AFONE, sans avoir à mettre en cause ni les dirigeants des sociétés EVATEL et IPEVA, ni cette dernière, contre lesquels elle ne formait aucune demande de sorte qu'en énonçant, pour ne pas rechercher si la société EVATEL n'avait pas méconnu ses propres obligations, si elle était de bonne foi dans ses demandes, et si elle n'était pas à l'origine du préjudice qu'elle alléguait, "que toute discussion concernant les activités prétendument concurrentes de la SARL IPEVA et de la SARL YOVANNS, créées par les dirigeants de la SARL EVATEL, est hors de propos puisque ni ces sociétés ni leurs dirigeants n'ont été appelées en la cause", la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la S.A. AFONE à payer à la SARL EVATEL la somme de 311.000 € avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007,
AUX MOTIFS QUE "L'appelante fait grief à la SA AFONE d'avoir supprimé le service client ou assistance téléphonique initialement disponible sur le n°0 800 925 425 devenu 0 805 101 190 (article 3-3 de la convention de partenariat) ; que cette déficience du service d'assistance téléphonique est, notamment, attestée par une lettre de la SARL MENUISERIE DU CONQUERANT signalant que le service client accessible par le n°0 805 101 190 ne répond plus (pièce n°47) et par la lettre du 21 juin 2007 de la SAS PARQUETEURS DE FRANCE se plaignant de "répercussions plutôt négatives sur la qualité des services"(..) ; que la SA AFONE a admis que le numéro du service d'assistance téléphonique avait été supprimé et remplacé par quatre autres numéros dont le 08 11 13 00 11 qui figurait depuis mars 2007 au bas des factures ; que toutefois, les éléments produits par la SA AFONE ne concordent pas avec les précisions données ci-dessus ; que d'une part les copies des factures produites, censées informer les clients du contrat EVATEL du changement de numéro d'appel du service client, à l'en-tête de la SA EMS TELECOM, ne portent aucune mention du nom EVATEL, ce dont on peut déduire qu'elles n'étaient pas destinées aux clients du contrat EVATEL (pièces n°33 et 34 de l'intimée) ; qu'en outre, la liste des appels enregistrés au numéro antérieur du service client (0 805 101 190) s'arrête au 15 mai 2007, donc bien après mars 2007 ; qu'il eût été facile à la SA AFONE de fournir la liste des appels enregistrés sur le nouveau numéro (08 11 13 00 11) en faisant apparaître les clients d'EVATEL concernés, ce qu'elle s'est gardée de faire ; qu'il résulte en tout cas de ces pièces que le service d'assistance téléphonique a été rendu inaccessible aux clients d'EVATEL courant 2007 au moins temporairement et pendant une période que la SA AFONE n'a pas permis de préciser ; qu'il s'agit encore d'un manquement aux obligations figurant dans la convention de partenariat",
ALORS QUE selon les énonciations de l'arrêt attaqué, la société EVATEL a assigné à jour fixe la SA AFONE "selon assignation du 13 avril 2007 tendant dans le dernier état de ses conclusions, à voir constater la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la société AFONE", et soutenait qu'elle avait été "contrainte de constater la résiliation" de ce contrat, ce dont il résulte que les parties n'étaient plus liées par la convention du 10 janvier 2004 au jour de l'assignation du 13 avril 2007 de sorte qu'en énonçant cependant que la société AFONE avait manqué à ses obligations contractuelles en supprimant le service téléphonique d'assistance aux clients, tout en relevant que ce service avait été arrêté au 15 mai 2007, donc postérieurement à l'assignation officialisant la rupture par la société EVATEL de la convention du 10 janvier 2004, à une date à laquelle la société AFONE n'était plus tenue de ses obligations, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la S.A. AFONE à payer à la SARL EVATEL la somme de 311.000 € avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007,
AUX MOTIFS QUE "en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, la gravité des manquements établis à la charge de la SA AFONE justifie la résiliation de la convention de partenariat conformément à l'article 1184 du Code civil avec toutes conséquences de droit ; que pour réclamer réparation de son préjudice, la SARL EVATEL se prévaut de l'article 7-1 de la convention de partenariat imposant "dans le cas d'une rupture par la SA EMS TELECOM" de continuer "de rémunérer la SARL EVATEL pendant une période de 12 mois suivant les modalités définies à l'article 5", "cette période de 12 mois débutant au terme du préavis signifié à EVATEL", d'une durée de trois mois; que, sur la base d'une marge moyenne de 37.705 euros générée par la clientèle d'EVATEL, compte tenu du taux de 55% et sur la durée de 15 mois, la SARL EVATEL réclame une indemnité de 311.000 euros; que l'intimée n'a émis aucune objection ni sur le principe ni sur le calcul de cette indemnité; qu'il n'est donc pas allégué, et encore moins établi que, dans la mesure où l'indemnité contractuelle de résiliation s'analyserait en une clause pénale, son montant serait manifestement excessif eu égard aux revenus perçus par la SARL EVATEL au cours des années précédentes et des intérêts en jeu; qu'il n'appartient pas à la Cour de suppléer la défenderesse dans l'articulation de ses moyens de défense",
ALORS QUE D'UNE PART l'absence de contestation d'une demande n'équivaut pas à un acquiescement à celle-ci ; qu'en condamnant la société AFONE à payer à la SARL EVATEL l'indemnité que celle-ci réclamait au motif que la société AFONE "n'a émis aucune objection ni sur le principe ni sur le calcul de cette indemnité", la Cour d'appel a violé les articles 408 et 410 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE D'AUTRE PART, une indemnité contractuelle de résiliation aménageant les conditions de rupture d'un contrat ne représente que le prix de la faculté de résiliation unilatérale, en dehors de toute notion d'inexécution, et n'a pas le caractère d'une clause pénale ; qu'en allouant à la société EVATEL la somme contractuellement convenue en cas de résiliation unilatérale du contrat par la société AFONE en raison d'une inexécution de sa part de ses obligations, au lieu d'évaluer le préjudice de la créancière, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1147, 1149, 1152 et 1184 du Code civil ;
ALORS QUE ENFIN, subsidiairement, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire si bien qu'en énonçant "qu'il n'appartient pas à la Cour de suppléer la défenderesse dans l'articulation de ses moyens de défense" pour s'abstenir de rechercher si la clause contractuelle dont elle a fait application ne s'analysait pas en une clause pénale et, en ce cas, si elle n'était pas excessive, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article 1152 du Code civil.
