LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Versailles, 15 mai 2009) que, le 3 mai 2007, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances sis ... à Saint Witz (95), susceptibles d'être occupés par M. X..., et (ou) les sociétés Assistance et prévoyance funéraire, Global Management Consulting, Gestion et Management, MG et associés et (ou) M. Y... et (ou) l'épouse de ce dernier, Mme Z..., en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale des sociétés Paris Est diffusion et Euro Motors développement au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ;
Sur les première et deuxième branches du troisième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'ordonnance d'avoir confirmé la décision du premier juge alors, selon le moyen :
1°/ qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que pour constituer un recours effectif, la faculté laissée à l'intéressé de contester la régularité de l'ordonnance sur requête d'autorisation de visite doit s'exercer concomitamment ou immédiatement après la visite et les saisies avant que l'administration n'ait été en mesure d'analyser les pièces et d'en tirer les conséquences ; que si l'article 164 de la loi du 4 août 2008 a prévu un régime transitoire permettant, sous conditions, aux personnes ayant fait l'objet d'une visite domiciliaire depuis le 1er janvier 2005, de bénéficier rétroactivement d'un recours de pleine juridiction contre l'ordonnance sur requête d'autorisation de visite, cette faculté que M. X... n'a pu exercer que le 14 janvier 2009, ne constitue pas, compte tenu de sa tardiveté, un recours effectif de nature à lui fournir un redressement approprié à l'encontre d'une autorisation de visite ayant eu lieu le 4 mai 2007 ; qu'en affirmant au contraire que l'appel ouvert à M. X... lui a permis de bénéficier d'un recours effectif, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2°/ que le législateur ne peut s'immiscer dans un litige en cours pour valider rétroactivement une procédure radicalement viciée ; qu'en faisant application de la loi du 4 août 2008 qui a institué un régime transitoire prévoyant un recours de pleine juridiction contre les ordonnances sur requête ayant autorisé des visites domiciliaires effectuées depuis le 1er janvier 2005, dans le seul but de valider a posteriori des saisies déjà pratiquées et d'éviter que l'inconventionnalité avérée de la procédure suivie ne puisse être invoquée par les intéressés comme moyen de défense sur le fond de l'affaire, ce qui ne constituait pas un motif impérieux d'intérêt général, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que les dispositions de l'article 164 de la loi du 4 août 2008, qui introduisent la possibilité d'un appel devant le premier président de la cour d'appel en matière de droit de visite des agents de l'administration des impôts, permettent d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite ; qu'ainsi elles ne constituent pas une immixtion du législateur dans un litige en cours et ne contreviennent pas à l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième, troisième et quatrième branches du deuxième moyen et la quatrième branche du troisième moyen, réunies :
Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'ordonnance alors, selon le moyen :
1°/ qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de l'ordonnance sur requête ayant autorisé la visite ; qu'il appartient au juge d'appel d'apprécier lui-même le caractère plausible des faits retenus par l'ordonnance sur requête dans le cadre d'un débat contradictoire et au vu des conclusions des parties en examinant tous les faits y compris ceux survenus postérieurement à l'ordonnance déférée ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu de se placer à la date de l'ordonnance d'autorisation de visite pour apprécier l'existence des présomptions de fraude alléguées et de refuser, en conséquence, de prendre en considération les éléments de faits et de droit postérieurs à l'ordonnance déférée tirés de la procédure fiscale démontrant que le prétendu caractère non probant de la comptabilité des entreprises mises en cause censé laisser présumer d'une présomption de fraude n'était en définitive pas caractérisé, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 561 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; qu'un tel recours n'est effectif que s'il permet un examen contradictoire des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses et spécialement de la valeur des présomptions de fraude retenues par l'administration à l'encontre des intéressés ; qu'en affirmant, pour considérer que ces derniers n'étaient pas fondés à combattre les prétendues présomptions de fraude à la TVA intracommunautaire retenues contre eux en démontrant que la requête de l'administration reposait sur une analyse manifestement erronée des principes juridiques en vigueur, que la violation des règles applicables en matière de TVA se rapporte au débat de fond sur l'existence ou non des agissements frauduleux qu'il n'incombait pas au premier juge d'établir, la cour d'appel qui a refusé d'examiner la valeur des présomptions retenues par l'administration à l'appui de sa requête et de se prononcer sur la question de savoir si le rappel de TVA était ou non justifiée en son principe, a méconnu son office et violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
3°/ que pour exercer un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite, le juge d'appel doit se livrer à un examen personnel et contradictoire des pièces fournies par toutes les parties en présence ; qu'en se bornant à affirmer que le juge des libertés et de la détention ayant prescrit la visite avait pu retenir l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la recherche de preuve sollicitée au vu des pièces qui lui avaient été communiquées et dont l'origine apparemment licite n'est pas contestée, quand il lui appartenait d'examiner personnellement la valeur et la portée des pièces annexées par l'administration à la requête à la lumière des contestations formulées pour la première fois par les personnes poursuivies et des pièces nouvelles produites par celles-ci, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
4°/ qu'en affirmant que la voie de l'appel a permis à M. X... de bénéficier d'un recours effectif, tout en refusant d'examiner personnellement la valeur des présomptions retenues contre lui par le juge des libertés et de la détention, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le premier président de la cour d'appel devait se prononcer sur la validité de l'autorisation de visite ; que celui-ci en a déduit à bon droit ne pouvoir tenir compte de la proposition de rectification fiscale adressée au gérant de la société Paris Est Diffusion le 30 juin 2008, soit plus d'un an après la requête présentée au premier juge, après que l'administration ait vérifié la comptabilité de cette personne morale, ainsi que ne pas avoir à se prononcer sur la TVA applicable, laquelle relève du juge du fond ;
Et attendu, en second lieu, que, répondant aux contestations de M. X..., l'ordonnance se réfère, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient ; qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence d'une présomption de fraude à la date de l'autorisation de visite, le premier président a pu en déduire qu'il convenait de confirmer cette dernière ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 3 mai 2007 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise autorisant l'administration fiscale à procéder à des visites et saisies dans des locaux sis ... à Saint Witz susceptibles d'être occupés notamment par M. Thierry X... ;
AUX MOTIFS QUE sur la demande d'annulation de l'ordonnance du 3 mai 2007 pour violation des articles 6 §1 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, en l'absence de contrôle effectif de la proportionnalité et d'impartialité objective, au soutien de sa demande d'annulation, Monsieur Thierry X... fait valoir que la décision autorisant la visite domiciliaire est constituée d'un seul document pré-rédigé par l'administration fiscale, approuvant par là même, sans examen personnel, les motifs proposés par l'administration fiscale, et que, dès lors, ce document caractérise un manquement au devoir d'impartialité objective ; qu'elle relève que le fait d'apposer sa signature sur une autorisation pré-rédigée, le jour même de sa présentation, ne saurait laisser présager l'idée que le juge a procédé à un examen minutieux des quarante pièces qui lui étaient soumises, de sorte qu'il n'a pas été réalisé un contrôle effectif de proportionnalité ; que, (cependant), s'il s'est écoulé un laps de temps très court entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention, il ne peut se déduire de cette circonstance que ce dernier n'a pas procédé à la vérification concrète du bien fondé de la demande de l'administration fiscale, telle qu'exigée par l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales ; qu'en effet, les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le Juge qui l'a rendue et signée, et le nombre de pièces n'est pas en soi de nature à laisser présumer que celui-ci s'est trouvé dans l'impossibilité matérielle de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de fraude ; qu'au surplus, la présentation de la requête accompagnée de quarante pièces permettait au premier juge de rendre son ordonnance après avoir exercé son contrôle, d'autant plus qu'il n'était pas contraint de prononcer sa décision le jour même de la présentation de la requête ; qu'aucune conséquence ne saurait non plus être tirée de la constatation que 1'ordonnance déférée a été rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par les juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Bobigny et de Meaux, les magistrats saisis ayant légitimement pu adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation après un examen même succinct des pièces produites par l'administration ; qu' à cet égard, il doit être observé que, si plusieurs juges ont été saisis de demandes d'autorisation rédigées en des tenues identiques, c'est en raison de là situation des lieux de visite dans des ressorts différents, ainsi que le souligne l'administration fiscale laquelle précise que chacun des magistrats saisis a été régulièrement avisé des autres requêtes déposées ; que, dans ces conditions, les griefs d'absence d'impartialité objective et de défaut de contrôle effectif de la proportionnalité ne peuvent prospérer et doivent être écartés ;
1°) ALORS QU'en matière de visite domiciliaire, l'intéressé doit pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que la régularité de la procédure de visite accomplie sur autorisation judiciaire préalable est subordonnée à la vérification par le juge des libertés et de la détention, des éléments fondant la demande de l'administration ; qu'en retenant que les motifs et le dispositif de l'ordonnance déférée sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a signée et que ni le nombre important de pièces annexées à la requête, ni le délai très court existant entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance ne sont de nature à laisser présumer que le juge des libertés n'a pas examiné ces pièces, quand il lui appartenait de s'assurer, en fait comme en droit, que le premier juge avait effectivement vérifié le bien-fondé de la requête de l'administration, la Cour d'appel a méconnu son office et violé les articles L 16 B du livre des procédures fiscales, 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE le juge judiciaire ne peut autoriser une visite domiciliaire sans avoir préalablement vérifié la pertinence des éléments fondant la demande de l'administration ; que la notion de procès équitable requiert qu'une juridiction interne qui n'a que brièvement motivé sa décision ait réellement examiné les questions essentielles qui lui ont été soumises et qu'elle ne se soit pas contentée d'entériner purement et simplement la motivation qui lui était soumise ; que cette exigence est plus importante encore lorsqu'une partie n'a pas pu présenter sa cause oralement dans la procédure interne ; qu'en décidant au contraire, après avoir constaté que plusieurs ordonnances d'autorisation de visites rendues par des magistrats différents étaient identiques à l'ordonnance attaquée, que ces derniers avaient pu légitimement adopter les motifs qui étaient soumis à leur appréciation à la suite d'un examen même succinct des pièces produites par l'administration, ce dont il résultait que le juge des libertés et de la détention s'était borné à adopter purement et simplement les motifs qui étaient soumis à son appréciation par l'administration, la Cour d'appel a violé de plus fort les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ;
3°) ALORS QUE le juge judiciaire ne peut autoriser une visite domiciliaire sans avoir préalablement vérifié la pertinence des éléments fondant la demande de l'administration ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que le juge des libertés et de la détention n'avait pas eu matériellement le temps examiner la requête qui lui avait été soumise par l'administration fiscale, accompagnée de 40 pièces, puisqu'il avait rendu son ordonnance le même jour que le dépôt de la requête ; qu'en se bornant à énoncer que s'il s'est écoulé un laps de temps très court entre le dépôt de la requête et la délivrance de l'ordonnance par le juge des libertés et de la détention, il ne peut se déduire de cette circonstance que ce dernier n'a pas procédé à la vérification concrète du bien fondé de la demande de l'administration fiscale dans la mesure où les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le Juge qui l'a rendue et signée, et le nombre de pièces n'est pas en soi de nature à laisser présumer que celui-ci s'est trouvé dans l'impossibilité matérielle de les examiner, sans vérifier concrètement si le juge des libertés et de la détention avait disposait du temps suffisant pour exercer un contrôle adéquat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 3 mai 2007 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise autorisant l'administration fiscale à procéder à des visites et saisies dans des locaux sis ... à Saint Witz susceptibles d'être occupés notamment par M. Thierry X... ;
AUX MOTIFS QUE (…) sur la demande d'annulation pour violation de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, en l'absence de proportionnalité: au soutien de son grief tiré du défaut de proportionnalité de l'autorisation de visite domiciliaire, Monsieur Thierry X... expose que cette autorisation permet la perquisition du domicile du dirigeant social ou d'un tiers dont le domicile est distinct du siège social des sociétés, objet du contrôle, en l'absence de motivation particulière, que les pièces produites par la Direction Nationale d'Enquêtes Fiscales à l'appui de sa requête ne permettent pas de caractériser la nécessité de la visite domiciliaire entreprise, que ces pièces ne caractérisent pas une présomption de fraude à l'encontre de l'appelant et que l'imprécision quant à l'Identité même de l'occupant des lieux visités' est incompatible avec le caractère proportionné de la mesure ; que (cependant) en application de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, le juge peut autoriser des visites et saisies .en tous lieux, même privés, dès lors qu'il constate que des documents se rapportant à la fraude présumée sont susceptibles de s'y trouver ; qu'il résulte des énonciations de l'ordonnance entreprise, étayées par les pièces déposées à l'appui de la requête, que : Monsieur Thierry X... est le gérant des SARL PARIS EST DIFFUSION et SARL EURO MOTORS DEVELOPPEMENT, directement concernées par la procédure dont l'administration fiscale a pris l'initiative, qu'il a déclaré être fiscalement domicilié ... 95470 Saint Witz, qui est précisément le local dans lequel la visite a été autorisée, qu'il assure la gérance de trois autres sociétés ayant leur siège à la même adresse, que Monsieur et Madame Y... sont domiciliés à la même adresse, et Monsieur Y... est gérant de la SARL MG et ASSOCIES, laquelle a son siège social également ... à Saint Witz ; qu'en raison' de l'étroite connexité entre les différentes sociétés et personnes concernées par la mesure ordonnée, et compte tenu de la qualité de l'appelant, gérant des sociétés présumées frauduleuses, le premier juge a pu à bon droit retenir que les locaux occupés par ces sociétés et personnes sont susceptibles de contenir des documents relatifs à la fraude présumée ; que, dès lors que se trouvent justifiées l'identité des occupants des lieux visités et la nécessité de la visite domiciliaire dans les locaux susvisés, la mesure ordonnée répond à l'exigence de proportionnalité au but légitime recherché, et sa validité ne saurait donc être remise en cause de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur la demande d'annulation pour absence de présomption de fraude, s'agissant de la SARL PARIS EST DIFFUSION, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise, se fondant sur les pièces soumises à son appréciation, retient qu'au cours des exercices clos aux 31 mars 2005 et 31 mars 2006, l'écart entre les achats comptabilisés de véhicules et les factures produites a atteint respectivement 548.059 € et 941.866 €, de telle sorte que cette société ne justifie pas la totalité des charges comptabilisées et qu'il peut être présumé qu'elle majore fictivement ses bases de TVA déductible et ses charges au titre de l'impôt sur les sociétés ; que le premier juge a également mentionné que les acquisitions intracommunautaires de la SARL PARIS EST DIFFUSION, figurant sur la base de données TTC en provenance de la communauté européenne, s'élèvent à 1.011.702 eau titre de la période du 1er octobre 2004 au 31 mars 2005 et à 14.066.202€ au titre de la période du 1er avri12005 au 31 mars 2006 ; que la SARL PARIS EST DIFFUSION mentionne sur ses déclarations de TVA des acquisitions intracommunautaires pour un montant respectif de 71.420 eau titre de l'exercice clos le 31 mars 2005 et de 253.213 € au titre de l'exercice clos le 31 mars 2006 ; que, s'agissant de la SARL EURO MOTORS DEVELOPPEMENT, le premier juge met en évidence que les acquisitions intracommunautaires de cette société, figurant sur la base de données TIC en provenance d'Espagne, s'élèvent à 3.893.086 € au titre des deuxième et troisième trimestres 2006 ; que ladite société n'a déclaré aucune acquisition intra-communautaire sur ses déclarations de TVA ; que l'ordonnance entreprise en déduit que les deux sociétés susvisées sont présumées ne pas déclarer tout ou partie de leurs acquisitions intracommunautaires sur leurs déclarations de TVA et minorer en conséquence leurs bases taxables à la TVA ; que, pour combattre cette appréciation, Monsieur Thierry X... expose que le prétendu caractère non probant de la comptabilité ne peut sérieusement être retenu, puisque les termes de la rectification contradictoire proposée par l'administration fiscale en application de l'article L 55 du Livre des procédures fiscales attestent que cette comptabilité était probante et ne pouvait caractériser une présomption de fraude ; que la majorité des opérations incriminées ne rentre pas dans le champ d'application territorial de la TVA française, mais relève de la TVA allemande ou belge, de sorte que le principe même de la rectification n'est pas fondé ; que (cependant) d'une part, il doit être observé que la proposition de rectification a été adressée au gérant de la SARL PARIS EST DIFFUSION le 30 juin 2008, après que l'administration fiscale se fut livrée à une vérification de la comptabilité de cette société sur la période du 31 octobre 2006 au 6 mai 2008, ce qui ne remet pas en cause le bien fondé des présomptions résultant des anomalies comptables mises en évidence plus d'une année auparavant par les pièces jointes à la requête soumise au premier juge ; que, d'autre part, la contestation par la SARL PARIS EST DIFFUSION de la violation des règles applicables en matière de TVA, telle qu'elle s'infère notamment des observations adressées par elle dans sa réponse écrite du 14 novembre 2008, se rapporte au débat de fond sur l'existence ou non des agissements frauduleux, qu'il n'incombait pas au premier juge saisi en application de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales d'établir ; qu'à cet égard, l'argumentation de cette société, suivant laquelle l'administration fiscale n'était pas fondée à remettre en cause l'application du régime dé la marge aux reventes de véhicules effectuées par elle pour les ventes de véhicules dont elle avait en charge le transport, que les opérations portant sur les ventes de véhicules effectuées aux conditions départ Allemagne et pour lesquelles les clients de ladite société avaient en charge le transport, ne relèvent pas du champ d'application territoriale de la TVA française, est inopérante dans le cadre du présent contentieux, dans la mesure où la présomption de fraude, suffisamment mise en évidence par les pièces communiquées au premier juge, n'induit pas nécessairement que cette fraude est avérée et que le rappel de taxe est justifié ; que la même observation doit être faite en réponse à I'argumentation développée par la société EURO MOTORS, selon laquelle la majorité des opérations incriminées ne rentre pas dans le champ d'application territorial de la. TVA française, mais relève de la TV A allemande ou belge, ce qui exclurait le principe même d'une rectification et a fortiori d'une fraude fiscale ; qu'en définitive, il apparaît qu'à partir des éléments ci-dessus rappelés qui lui ont été communiqués; et dont l'origine apparemment licite n'est pas contestée, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise a pu à bon droit retenir l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la recherche de preuve sollicitée ; qu'il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise et de débouter Monsieur Thierry X... de ses demandes tendant à dire n'y avoir lieu à autoriser les visites domiciliaires et à voir annuler les opérations de visites et de saisies subséquentes (…);
1°) ALORS QU'une ordonnance sur requête autorisant une visite domiciliaire qui se borne à ordonner de procéder aux visites et aux saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements dans certains lieux où des documents et supports d'information relatifs à la fraude présumée sont susceptibles de se trouver, n'est pas proportionnée au but recherché ; qu'en affirmant au contraire que le juge peut autoriser des visites et saisies en tous lieux mêmes privés dès lors qu'il constate que des documents se rapportant à la fraude présumée sont susceptibles de s'y trouver et que cette seule constatation répond à l'exigence de proportionnalité de la mesure ordonnée au but recherché, la Cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L 16 B du livre des procédure fiscales ;
2°) ALORS QU'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de l'ordonnance sur requête ayant autorisé la visite ; qu'il appartient au juge d'appel d'apprécier lui-même le caractère plausible des faits retenus par l'ordonnance sur requête dans le cadre d'un débat contradictoire et au vu des conclusions des parties en examinant tous les faits y compris ceux survenus postérieurement à l'ordonnance déférée ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu de se placer à la date de l'ordonnance d'autorisation de visite pour apprécier l'existence des présomptions de fraude alléguées et de refuser, en conséquence, de prendre en considération les éléments de faits et de droit postérieurs à l'ordonnance déférée tirés de la procédure fiscale démontrant que le prétendu caractère non probant de la comptabilité des entreprises mises en cause censé laisser présumer d'une présomption de fraude n'était en définitive pas caractérisé, la Cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L 16B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 561 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; qu'un tel recours n'est effectif que s'il permet un examen contradictoire des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses et spécialement de la valeur des présomptions de fraude retenues par l'administration à l'encontre des intéressés ; qu'en affirmant, pour considérer que ces derniers n'étaient pas fondés à combattre les prétendues présomptions de fraude à la TVA intracommunautaire retenues contre eux en démontrant que la requête de l'administration reposait sur une analyse manifestement erronée des principes juridiques en vigueur, que la violation des règles applicables en matière de TVA se rapporte au débat de fond sur l'existence ou non des agissements frauduleux qu'il n'incombait pas au premier juge d'établir, la Cour d'appel qui a refusé d'examiner la valeur des présomptions retenues par l'administration à l'appui de sa requête et de se prononcer sur la question de savoir si le rappel de TVA était ou non justifiée en son principe, a méconnu son office et violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ;
4°) ALORS QUE pour exercer un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite, le juge d'appel doit se livrer à un examen personnel et contradictoire des pièces fournies par toutes les parties en présence ; qu'en se bornant à affirmer que le juge des libertés et de la détention ayant prescrit la visite avait pu retenir l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la recherche de preuve sollicitée au vu des pièces qui lui avaient été communiquées et dont l'origine apparemment licite n'est pas contestée, quand il lui appartenait d'examiner personnellement la valeur et la portée des pièces annexées par l'administration à la requête à la lumière des contestations formulées pour la première fois par les personnes poursuivies et des pièces nouvelles produites par celles-ci, la Cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 3 mai 2007 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Pontoise autorisant l'administration fiscale à procéder à des visites et saisies dans des locaux sis ... à Saint Witz susceptibles d'être occupés notamment par M. Thierry X... ;
AUX MOTIFS QUE (…) sur la demande d'annulation de l'ordonnance en ce qu'elle ne permet pas l'accès au juge par le contribuable pendant la visite: Monsieur Thierry X... fait valoir que, contrairement aux exigences de l'arrêt Ravon prononcé le 21 février 2008 par la cour européenne des droits de l'homme, l'accès au juge lors des visites diligentées à son domicile n'a pas été effectif, puisque -les agents n'ont pas fait connaître aux personnes présentes lors de la visite qu'ils avaient la possibilité de soumettre au juge tolite difficulté ; que l'ordonnance ne comporte aucune mention concernant la possibilité et les modalités de saisine du juge qui l'a rendue en vue de la suspension ou de l'arrêt de la visite ; que les coordonnées du juge ne sont pas indiquées sur l'ordonnance ; que la mention "de la /acuité pour le contribuable de/aire appel à un conseil de son choix" fait défaut ; qu'il doit (cependant) être observé que I'article L 16B du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, prévoyait déjà que la visite et la saisie de documents s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, et qui, à cette fin, donne toutes instructions aux agents qui participent aux opérations ; qu'aux termes de cette disposition, il était également énoncé que le juge désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement, qu'il peut, s'il l'estime utile, se rendre dans les locaux: pendant l'intervention, et qu'il peut à tout moment, décider la suspension ou l'arrêt de la visite ; qu'il apparaît, d'une part, que ces instructions ont été rappelées dans l'ordonnance qui nous est déférée, d'autre part, que les agents des impôts ont lors des opérations de visite et saisie régulièrement accompli les formalités de remise à l' occupant des lieux d'une copie de l'ordonnance ainsi que de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales ; permettant à ce dernier d'être complètement informé des garanties légales qui lui étaient offertes ; qu'il s'ensuit que ces garanties, jugées pertinentes par la jurisprudence européenne (arrêt Maschinoc/ France du 16 octobre 2008), ont été respectées par l'ordonnance entreprise ainsi que lors des opérations de visite et saisie domiciliaire ; que, par ailleurs; le présent recours exercé par l'appelant lui a permis de disposer du droit d'accès effectif à un tribunal au sens de l'article 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, remédiant ainsi à la lacune dénoncée par l'arrêt Ravon du 21 février 2008 ; qu'au surplus, il ne peut être fait grief à l'ordonnance déférée de n'avoir pas mentionné expressément la possibilité pour les personnes dont les locaux sont visités de saisir le juge ayant autorisé les opérations de visite et de saisie, aucune prescription de, cette nature n'étant édictée par les dispositions légales en vigueur ; que, de surcroît, l'article L. 16 B dans sa rédaction alors en vigueur ne comportait pas l'obligation de mentionner dans l'ordonnance la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix, et il ne s'infère nullement de la jurisprudence européenne la plus récente (arrêts Ravon et Maschino) que l'absence de mention de cette faculté contreviendrait aux garanties auxquelles peut légitimement prétendre la personne qui est l'objet de la visite domiciliaire ; que, dans la mesure où, au regard de ce qui précède, il -apparaît que l'ordonnance entreprise n'est entachée d'aucune irrégularité, la demande d'annulation présentée de ce chef par Monsieur Thierry X... doit être écartée ; que, dès lors qu'il est jugé que les opérations de visite et saisie ont été valablement autorisées, l'appelant ne peut qu'être débouté également de sa demande tendant à l'annulation des actes subséquents constitués des opérations de saisie et du procès-verbal de saisie ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (…) d'autre part, la contestation par la SARL PARIS EST DIFFUSION de la violation des règles applicables en matière de TVA, telle qu'elle s'infère notamment des observations adressées par elle dans sa réponse écrite du 14 novembre 2008, se rapporte au débat de fond sur l'existence ou non des agissements frauduleux, qu'il n'incombait pas au premier juge saisi en application de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales d'établir ; qu'à cet égard, l'argumentation de cette société, suivant laquelle l'administration fiscale n'était pas fondée à remettre en cause l'application du régime dé la marge aux reventes de véhicules effectuées par elle pour les ventes de véhicules dont elle avait en charge le transport, que les opérations portant sur les ventes de véhicules effectuées aux conditions départ Allemagne et pour lesquelles les clients de ladite société avaient en charge le transport, ne relèvent pas du champ d'application territoriale de la TVA française, est inopérante dans le cadre du présent contentieux, dans la mesure où la présomption de fraude, suffisamment mise en évidence par les pièces communiquées au premier juge, n'induit pas nécessairement que cette fraude est avérée et que le rappel de taxe est justifié (…) ;
1°) ALORS QU'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que pour constituer un recours effectif, la faculté laissée à l'intéressé de contester la régularité de l'ordonnance sur requête d'autorisation de visite doit s'exercer concomitamment ou immédiatement après la visite et les saisies avant que l'administration n'ait été en mesure d'analyser les pièces et d'en tirer les conséquences ; que si l'article 164 la loi du 4 août 2008 a prévu un régime transitoire permettant, sous conditions, au personnes ayant fait l'objet d'une visite domiciliaire depuis le 1er janvier 2005, de bénéficier rétroactivement d'un recours de pleine juridiction contre l'ordonnance sur requête d'autorisation de visite, cette faculté que M. X... n'a pu exercer que le 14 janvier 2009, ne constitue pas, compte tenu de sa tardiveté, un recours effectif de nature à lui fournir un redressement approprié à l'encontre d'une autorisation de visite ayant eu lieu, le 4 mai 2007 ; qu'en affirmant au contraire que l'appel ouvert à M. X... lui a permis de bénéficier d'un recours effectif, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
2°) ALORS QUE le législateur ne peut s'immiscer dans un litige en cours pour valider rétroactivement une procédure radicalement viciée ; qu'en faisant application de la loi du 4 août 2008 qui a institué un régime transitoire prévoyant un recours de pleine juridiction contre les ordonnance sur requête ayant autorisé des visites domiciliaires effectuées depuis le 1er janvier 2005, dans le seul but de valider a posteriori des saisies déjà pratiquées et d'éviter que l'inconventionnalité avérée de la procédure suivie ne puisse être invoquée par les intéressés comme moyen de défense sur le fond de l'affaire, ce qui ne constituait pas un motif impérieux d'intérêt général, la Cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QUE toute personne a droit au respect de ses biens ; qu'en faisant application de la loi du 4 août 2008 qui a été adoptée par le législateur dans le seul but de valider a posteriori des saisies déjà pratiquées et d'éviter que l'inconventionnalité avérée de la procédure suivie ne puisse être invoquée par les intéressés comme moyen de défense sur le fond de l'affaire, la Cour d'appel a privé M. X... d'un intérêt patrimonial consistant dans la possibilité de contester utilement le redressement fiscal qui lui a été notifié par l'administration fiscale et partant a violé le droit au respect des biens garanti par l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'Homme ;
4°) ALORS QU'en affirmant que la voie de l'appel a permis à M. X... de bénéficier d'un recours effectif, tout en refusant d'examiner personnellement la valeur des présomptions retenues contre lui par le juge des libertés et de la détention, la Cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
