Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 718 de l'ancien code de procédure civile ;
Attendu que constitue un incident de saisie immobilière toute contestation née de la procédure de saisie ou qui s'y réfère directement et qui est de nature à avoir une influence directe sur cette procédure ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que sur des poursuites à fin de saisie immobilière exercées par la caisse de crédit mutuel de Chalon-sur-Saône (la banque) à leur encontre, M. et Mme X... ont formé opposition au commandement en invoquant la décharge de leurs obligations de caution en application de l'article 2037 du code civil, les manquements de la banque à son devoir de conseil et en demandant sa condamnation au paiement de dommages-intérêts et la compensation des créances ;
Attendu que pour dire l'opposition irrecevable, en confirmant le jugement, l'arrêt retient que la contestation touchant au fond du droit constituait un incident de saisie devant être proposé, à peine de déchéance dans les formes et délai de l'article 727 de l'ancien code de procédure civile ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que la demande de M. et Mme X... s'analysait en une action en responsabilité tendant au bénéfice des dispositions de l'article 2037 du code civil et à la compensation des créances respectives des parties, ce dont il résultait qu'une telle contestation qui se situait hors du champ d'application de la procédure de saisie immobilière ne constituait pas un incident de saisie immobilière au sens de l'article 718 de l'ancien code de procédure civile, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la caisse de crédit mutuel de Chalon-sur-Saône aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la caisse de crédit mutuel de Chalon-sur-Saône ; la condamne à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour M. et Mme X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré M. et Mme X... irrecevables en leur opposition au commandement de saisie immobilière délivré par la Caisse de crédit mutuel de Chalon-sur-Saône, et d'avoir fixé la créance de la banque à 308. 068, 98 € en principal,
Aux motifs que « le 5 avril 2006 les époux X... /Y... ont formé opposition par acte extrajudiciaire à ce commandement pour obtenir sa nullité ainsi que celle de la procédure subséquente, au motif que la banque aurait laissé dépérir son privilège de prêteur de deniers, prévu par l'acte du 1er septembre 2000, en autorisant le notaire à verser le prix des cessions entre les mains de la SARL LA FONTAINE DE L'ARLY ; que l'alinéa premier de l'article 727 de l'ancien Code de procédure civile applicable en l'espèce puisque l'opposition est antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 21 avril 2006, dispose que « les moyens de nullité tant en la forme qu'au fond contre la procédure, qui précède l'audience éventuelle prévue par l'article 1690 du titre de la saisie immobilière devront être proposés, à peine de déchéance, par un dire annexé au cahier des charges, cinq jours au plus tard avant le jour fixé pour cette audience » ; qu'il n'est pas discuté que si les appelants ont bien saisi le Tribunal par acte d'avocat à avocat, ils ne l'ont pas inscrit dans un dire annexé au cahier des charges dans le délai mentionné plus haut ; que c'est à bon droit qu'ayant relevé que cette contestation touchant au fond même du droit constituait un incident de saisie, les premiers juges ont retenu que l'incident introduit selon la procédure de droit commun était irrecevable (Cass. Civ. II 21 janvier 1998) »,
Alors, d'une part, que seules constituent des incidents de saisie immobilière les contestations qui sont nées de la procédure de saisie ou qui s'y réfèrent directement et qui sont de nature à exercer une influence immédiate et directe sur cette procédure ; que la demande de la caution tendant à se voir déchargée de son engagement faute de pouvoir bénéficier de la subrogation dans les droits du créancier, qui n'a pas pour objet de contester la validité du titre servant de fondement aux poursuites, ne constitue pas un incident de saisie ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 718 de l'ancien Code de procédure civile.
Alors, d'autre part, que les époux X... invoquaient également, à titre subsidiaire, la responsabilité de la Caisse de crédit mutuel pour manquement à son devoir de conseil et la compensation des créances, contestation qui ne constitue pas un incident de saisie et relève de la procédure de droit commun ; qu'en se prononçant sur la seule contestation des époux X... tendant à voir dire que la banque avait laissé dépérir son privilège de prêteur de deniers, sans répondre à leur moyen subsidiaire tiré de la responsabilité de la banque et tendant à la compensation des créances, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Alors, enfin, que subsidiairement, et en toute hypothèse, la déchéance prévue par l'article 727 de l'ancien Code de procédure civile ne s'applique pas aux contestations portant sur le fond du droit ; qu'en retenant en l'espèce que la contestation des époux X... était irrecevable faute d'avoir été inscrite par un dire au cahier des charges cinq jours au plus tard avant le jour fixé pour l'audience éventuelle, comme le prévoit ce texte, tout en constatant elle-même que cette contestation touchait au fond même du droit, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé le texte susvisé.
