Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 875 du code de procédure civile ;
Attendu que les mesures urgentes prévues par ce texte ne peuvent être ordonnées que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que, faisant valoir que M. X..., associé majoritaire de la SARL Ebénisterie Sequoia (la société Sequoia), avait créé, avec la gérante de celle-ci, une société Madrona, ayant une activité identique à celle de la société Sequoia, et que, nonobstant la baisse constante du chiffre d'affaires de cette dernière au profit de la société Madrona, il s'était heurté au refus de sa gérante d'agir en concurrence déloyale, M. Y..., associé minoritaire de la société Sequoia, a sollicité par requête la nomination d'un mandataire ad hoc avec pour mission de la représenter dans une procédure en concurrence déloyale à l'encontre de la société Madrona ; que cette demande a été accueillie par une ordonnance du 26 novembre 2007 ;
Attendu que pour confirmer l'ordonnance ayant refusé de rétracter cette décision, l'arrêt retient que l'instauration du débat contradictoire qui a suivi la saisine du juge des référés par la société Sequoia rend inopérante toute discussion sur la nécessité de prendre ou non la mesure demandée en dehors de tout contradictoire ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société Ebenisterie Sequoia
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé de rétracter l'ordonnance du 26 novembre 2007 ;
Aux motifs que « le président du Tribunal de commerce peut, par application de l'article 875 du Code de procédure civile, ordonner, sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement, que donc il était dans les compétences du président du Tribunal de commerce de Cannes de faire droit à la requête s'il considérait que la mesure était urgente et que les circonstances exigeaient qu'elle ne soit pas prise contradictoirement, que la SARL SÉQUOIA, qui a reçu signification de cette ordonnance qui dans son corps même indiquait qu'il pouvait être référé au président de toute difficulté, a pu faire valoir cette faculté que l'instauration du débat contradictoire qui s'en est suivi rend inopérante toute discussion sur la nécessité ou non de prendre la décision en dehors de tout débat contradictoire ; que, de toute façon, l'absence dans l'acte de signification des voies de recours ne pourrait avoir pour effet de rendre caduque l'ordonnance notifiée ;
Attendu que la S. A. R. L. SÉQUOIA a donc pu, comme le permet l'article 497 du Code de procédure civile, demander au président du Tribunal de rétracter son ordonnance, et par là faire valoir ses argument à l'encontre de la nomination opérée, arguments que ce magistrat a, sauf en ce qui concerne la personne désignée comme mandataire, écartés dans une décision qui peut seule faire l'objet d'un appel ; qu'il y a donc lieu de rechercher si les moyens soulevés par la SARL SÉQUOIA justifient la réformation de cette ordonnance en ce qu'elle a refusé de rétracter l'ordonnance du 26 novembre 2007 et la rétractation de ladite ordonnance, étant rappelé que ce qui demeure en fin de compte en litige est l'appréciation du bien fondé de la requête présentée par M. Y... ;
Attendu que sur ce point M. Y... justifie que, du fait de l'installation dans un même lieu ou, du moins sur deux parcelles contiguës, des deux sociétés SEQUOIA et MADRONA, il existe incontestablement un risque de confusion entre elles, confusion dont une éventuelle utilisation volontaire pourrait être à l'origine de l'importante diminution du chiffre d'affaire, 724 375 euros en 2004 et 197 978 euros en 2006, et qui ne peut s'expliquer comme le soutient la société SEQUOIA par une importante production stockée, le propre d'une société n'étant pas de stocker sa production mais de la vendre ; qu'il a donc intérêt, en tant qu'actionnaire de la société SEQUOIA, à solliciter que soit intentée une action en concurrence déloyale à l'encontre de la société MADRONA, qu'il justifie avoir sollicité de la gérante de la société SÉQUOIA, Mme Z..., par courrier recommandé du 23 octobre 2007, qu'elle engage cette procédure, ce qui lui a été refusé par une lettre du 5 novembre 2007 émanant du conseil de la société, qu'il ne pouvait pas dans la mesure où les seuls actionnaires de la société sont M. X...et lui, le premier étant majoritaire, faire soumettre la question à l'assemblée générale de la société ; que donc la désignation d'un mandataire ad hoc apparaît parfaitement fondée, qu'elle l'est d'autant plus que le président du Tribunal de commerces, en fin de compte, désigné un administrateur judiciaire étranger au conflit et mis les frais découlant de cette désignation à la charge de M. Y..., et qu'il existait bien en l'espèce en l'espèce une urgence à éviter la déperdition de la clientèle et à prendre une mesure justifiée par l'intérêt social ; que la désignation d'un administrateur judiciaire avec un mandat précis s'imposait donc ; qu'en conséquence l'ordonnance déférée sera confirmée ;
Alors que, d'une part, le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'en refusant de vérifier si les circonstances exigeaient que les mesures demandées ne soient pas prises contradictoirement, quand le juge doit vérifier, avant de rejeter la demande de rétractation, que les circonstances exigeaient que les mesures demandées ne soient pas prises contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 875 du Code de procédure civile ;
Alors que, d'autre part, en affirmant que l'ordonnance du 26 novembre 2007 indiquait dans son corps même les voies de recours qui pouvaient être exercées à son encontre puisqu'elle précisait qu'il pouvait être référé au président de toute difficulté, quand cette indication ne figurait pas dans cette ordonnance qui n'indiquait nulle part qu'elle était susceptible de recours, la cour d'appel a dénaturé l'ordonnance du 26 novembre 2007 et violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors que, enfin, la société SEQUOIA faisait valoir dans ses conclusions qu'un mandataire ad hoc est un mandataire de justice désigné à l'effet d'exercer une mission spécifique qui n'a pas de pouvoir de représentation, de sorte que la nomination d'un mandataire ad hoc pour exercer une action en concurrence déloyale au nom de la société SEQUOIA n'était pas valable ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
