LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le second moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), en application de l'article 233 1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d'offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d'une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225 204 et L. 225 207 du code de commerce ; que ce projet d'offre publique constituait l'une des étapes de la mise en oeuvre d'un accord, dit " de séparation ", conclu le 19 février 2007 entre, d'une part, M. X... et, d'autre part, MM. Y... et Z..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d'eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu'au titre d'une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s'est déroulée en Espagne, MM. Y... et Z... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu'ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu'à cette occasion, M. Y... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17, 46 % en capital et en droits de vote ; qu'à la même date, M. Z... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15, 36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Y... et M. Z... ont l'un et l'autre indiqué qu'ils n'agissaient pas et n'avaient pas l'intention d'agir de concert avec d'autres personnes vis à vis de la société Gecina et qu'ils n'avaient l'intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d'augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l'accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF a estimé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu'elle a décidé en conséquence, en application de l'article 231 23 de son règlement général, que ce projet d'offre publique n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ;
Attendu que la société Gecina fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen :
1° / que ne sont considérées comme agissant de concert que les personnes qui ont agi " pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société " ; que ne remplit pas cette condition l'accord exclusivement conclu pour permettre une opération ponctuelle et dont les effets sont épuisés par la réalisation de cette opération ; qu'ayant constaté que MM. Y... et Z... ne se sont engagés à adopter un comportement commun que dans le cadre de l'opération de séparation, la cour d'appel ne pouvait retenir l'application de l'article L. 233 10 du code de commerce sans méconnaître les conditions posées par ce texte ;
2° / qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt que le concert relevé était limité à l'opération de séparation de l'ensemble Metrovacesa Gecina, et que ce n'est que par l'achèvement de cette opération que MM. Y... et Z... détiendront 42, 7 % du capital et des droits de vote de Gecina, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société ; qu'en retenant qu'ils seraient ainsi soumis à l'obligation de présenter une offre publique de rachat, cependant qu'il résultait ainsi de ses propres constatations que le seuil du tiers ne serait dépassé qu'une fois achevée l'opération de séparation et donc après que l'accord constituant leur concert aurait épuisé ses effets, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 233 10 du code de commerce et 234 2 et suivants du règlement général de l'AMF ;
3° / qu'en retenant que l'obligation de présenter une offre publique d'achat constitue une certitude sans répondre aux conclusions de la société Gecina faisant valoir que le règlement général de l'AMF autorise celle ci à accorder une dérogation à cette obligation et que l'on ne pouvait préjuger de la décision que pourrait prendre l'AMF dans ce cadre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 234 8 et suivants du règlement général de l'AMF ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir retenu que l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et Z... sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de cette société, et précisé que celle-ci consiste à faire procéder à une suite d'opérations, incluant le projet d'offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l'ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, MM. Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l'arrêt relève encore que cette politique commune, par elle même exclusive d'un accord ponctuel, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu'il importe peu qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement déduit que MM. Y... et Z... devaient être considérés comme agissant de concert ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant relevé qu'il résultait du projet de note d'information qu'à l'issue de l'offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. Y... et Z... détiendraient ensemble 42, 7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d'appel a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l'aboutissement de l'action de concert ou qu'une dérogation ait pu être accordée à l'obligation en résultant ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Gecina aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au président de l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Gecina.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par la Société GECINA contre la décision n° 207C2792 de l'Autorité des Marchés Financiers disant que le projet d'offre publique de rachat de GECINA visant ses propres actions n'est pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables ;
AUX MOTIFS QUE, sur la régularité de la procédure, « il résulte des dispositions contenues à la section VI du chapitre premier du titre III du règlement général, relatif aux offres publiques d'acquisition, soit des articles 231-20 et suivants, que l'AMF dispose d'un délai de dix jours de négociation pour se prononcer sur la conformité du projet d'offre déposé, qu'il lui est loisible à cette fin de demander toutes justifications et garanties appropriées ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation, qu'elle peut demander à l'initiateur de modifier son projet d'offre, et que lorsque le projet d'offre satisfait aux exigences des articles 231-21 et 231-22 du règlement, l'Autorité publie une déclaration de conformité qui emporte visa de la note d'information et, dans le cas contraire, refuse, par décision motivée, de déclarer le projet d'offre conforme ; qu'il suit de là que l'AMF, autorité publique indépendante habilitée à prendre des décisions individuelles ayant la nature d'actes administratifs, décide en cette occasion envers les personnes intéressées de droits et obligations de caractère civil, au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'en cette matière, des impératifs de souplesse et d'efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l'homme, peuvent justifier l'intervention préalable d'organes administratifs ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme de ce texte, dès lors que les décisions prises par ceux-ci subissent a posteriori, sur les points de fait et les questions de droit, le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties au sens du texte visé ; que tel est le cas de l'Autorité qui, lorsqu'elle instruit une procédure de conformité d'un projet d'offre publique, n'est pas tenue d'observer le principe de la contradiction, ni d'instruire sa décision autrement que par l'examen des demandes, pièces et mémoires qui lui sont transmis ou dont elle peut demander la production, ce que l'AMF a précisément fait au cas d'espèce, étant au surplus observé qu'elle a sollicité de GECINA et de son président directeur général, Monsieur Y..., non seulement des
éclaircissements sur la finalité et les modalités des opérations envisagées mais encore des modifications au projet de note d'information » ;
ALORS QUE l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui a pour but de garantir aux parties les principes d'égalité, de contradiction et de loyauté de la procédure, s'oppose à ce qu'une autorité, qui a le pouvoir de négocier avec la partie qui lui soumet un projet d'acte, lui adresse certaines observations en taisant celle sur laquelle elle entend ensuite fonder sa décision, la mettant ainsi dans l'impossibilité de formuler des remarques ou d'effectuer des modifications de son projet propres à écarter l'objection qui ne lui sera révélée qu'à la lecture de la décision de rejet ; que la Société GECINA faisait valoir que, tout en lui demandant des éclaircissements sur d'autres points, l'AMF était restée silencieuse sur le supposé concert qui allait fonder sa décision, cependant que, si elle avait été informée de cette objection, la Société GECINA aurait été en mesure soit de répondre sur le fond, soit de compléter ou modifier son projet, sans avoir à recommencer ensuite le processus en son entier pour incorporer des modifications qui n'auraient pas manqué de figurer dans le projet si l'AMF l'avait demandé ; qu'en s'abstenant de toute explication sur ce manquement à la loyauté de la procédure, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 231-20 et suivants du Règlement Général de l'AMF, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par la Société GECINA contre la décision n° 207C2792 de l'Autorité des Marchés Financiers disant que le projet d'offre publique de rachat de GECINA visant ses propres actions n'est pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 231-21 du règlement général de l'AMF énonce :
« Pour apprécier la conformité du projet d'offre aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, l'AMF examine : 4° / l'information figurant dans le projet de note d'information » ; que l'article L. 233-10 du Code de commerce dispose :
« I.- Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société » ;
qu'en l'espèce, c'est à bon droit que l'AMF a décidé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduira nécessairement Messieurs Y... et Z..., agissant de concert, au dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de GECINA, en application de l'article 234-2 et, le cas échéant, de l'article 234-5 du Règlement Général, et que les actionnaires de GECINA ne disposent pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur est adressée ; qu'en premier lieu, sur l'action de concert, pour conclure que l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel Messieurs Y... et Z..., par leur action concertée vis-à-vis de GECINA, détiennent de concert, depuis le 27 novembre 2007, 20. 654. 750 actions représentant 33, 16 % du capital et des droits de vote de cette société, l'Autorité relève à juste titre :
- que les opérations réalisées en exécution de l'accord de séparation, dont elle a exactement analysé les stipulations, qui doivent être appréhendées de manière unitaire et globale, ne sauraient caractériser des démarches individuelles de la part de MM. Y... et Z... mais, qu'à l'opposé, elles relèvent d'un comportement commun, solidaire et assorti de surcroît d'une dimension contraignante forte, entre ces personnes, en vue d'acquérir et d'exercer des droits de vote de GECINA, étant observé que ces opérations ne peuvent être exécutées sans une concertation mutuelle et réitérée à chaque étape entre MM. Y... et Z... ;
- que, ce faisant, pendant la durée d'exécution de l'accord de séparation, ces actionnaires mettent en oeuvre solidairement une politique consistant, par la réalisation de toutes les étapes de l'accord, en ce compris le projet d'OPRA, et par le respect des obligations qui y sont stipulées, à restructurer à leur profit l'actionnariat de GECINA ;
- que, dès lors, l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et Z... sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de la Société GECINA pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à-vis de cette société, celle-ci consistant à faire procéder à une suite d'opérations visant à accomplir la séparation de l'ensemble METROVACESA / GECINA en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, MM. Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la Société GECINA ;
que la Cour observe, pour sa part, que la politique commune, en soi exclusive d'un accord ponctuel, mise en oeuvre par ces deux actionnaires vis-à-vis de GECINA en exécution de l'accord de séparation, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, soit :
« Séparer pour l'essentiel les activités en France et en Espagne, ainsi que dissocier la présence de l'actionnariat des groupes Y... / Z... et X... dans ces activités, de sorte que l'investissement de MM. Y... et Z... se concentre en France, au travers de GECINA, et que l'investissement du groupe X... se concentre en Espagne, au travers de METROVACESA, en éliminant l'actuelle participation de METROVACESA au capital de GECINA et l'actuelle participation de MM. Y... et Z... au capital de METROVACESA. Atteindre, par ce biais, une situation dans laquelle la bonne gouvernance pacifique et ordonnée des deux sociétés sera assurée (aussi bien METROVACESA que GECINA) et leur développement autonome avec des actionnaires de référence alignés et différenciés de façon adéquate » ;
qu'il n'importe, au surplus, pour l'application des dispositions de l'article L. 233-10 du Code de commerce, que cette politique commune ne soit mise en oeuvre que temporairement ; que la circonstance que l'accord de séparation concerne aussi le groupe X... ne fait par ailleurs pas obstacle à la qualification d'action de concert menée par Messieurs Y... et Z..., dès lors :
- que, selon les termes de l'accord de séparation et pour l'application de cet accord, ces deux actionnaires constituent un seul et même groupe dont la participation est systématiquement cumulée et dont les décisions concernant GECINA sont toujours communes ;
- que MM. Y... et Z... se sont également engagés à adopter un comportement commun dans le cadre de diverses opérations impliquant une concertation continue telles que, notamment, la composition du Conseil d'administration de GECINA, l'interdiction de la distribution à ses actionnaires de dividendes au titre de l'exercice 2007, la limitation de l'activité de cette société aux opérations courantes d'un montant inférieur à 50 millions d'euros, l'obligation pour GECINA d'apporter une partie de ses actifs immobiliers à MEDEA et d'apporter les actions MEDEA qu'elle détient à l'offre publique d'achat sur cette société initiée par METROVACESA ; qu'en second lieu, sur la pertinence et la cohérence de l'information délivrée par la Société GECINA, il est constant que, contrairement à la réalité, le projet de note d'information présente MM. Y... et Z... comme n'agissant pas de concert vis-à-vis de GECINA et que, dans leurs déclarations d'intention et de franchissement de seuils effectuées au titre de l'article 233-7- VII du Code de commerce et publiées le 5 décembre 2007, MM. Y... et Z... avaient chacun déclaré ne pas agir de concert et ne pas avoir l'intention de lancer une offre publique sur les titres de GECINA ; qu'après avoir procédé à ce constat, c'est au terme d'une analyse pertinente que la Cour adopte que l'AMF retient :
- qu'à l'issue du projet d'offre publique de rachat déposé par GECINA sur ses propres actions, étape obligée de l'accord de séparation, par suite de l'annulation des actions apportées à ladite offre, MM. Y... et Z... détiendront de concert 42, 7 % du capital et des droits de vote de GECINA, franchissant ainsi en hausse les seuils du tiers du capital et des droits de vote de la société, étant précisé que ces constatations sur l'évolution de l'actionnariat de cette société figurent dans le paragraphe I. 12. 1 intitulé « Incidence sur la répartition du capital et des droits de vote » du projet de note d'information de GECINA ;
- qu'ultérieurement, la participation de MM. Y... et Z..., agissant de concert, comprise entre le tiers et la moitié du nombre total d'actions et de droits de vote de GECINA, pourra être amenée, le cas échéant, à s'accroître de plus de 2 % sur une période de douze mois consécutifs, compte tenu de l'exercice croisé des promesses d'achat et de vente portant sur la participation résiduelle de METROVACESA au capital de GECINA qui ont été conclues aux termes de l'accord de séparation ; que pour faire valoir que le franchissement de concert par MM. Y... et Z... du seuil du tiers du capital ou des droits de vote de GECINA constituait une certitude, l'AMF est fondée à préciser, dans ses observations déposées devant la Cour :
- que les deux requérants ne lui avaient communiqué aucune information lui permettant de déduire qu'ils cèderaient des actions GECINA avant le règlement-livraison de l'OPRA et que, si telle avait été leur intention, cette information aurait dû figurer dans le projet de note d'information ;
- que s'il est vrai que, dans sa déclaration d'intention du 4 décembre 2007, M. Y... avait exprimé son intention de « voir décroître sa participation dans GECINA, soit par cessions, soit à l'occasion d'opérations de croissance externe », force est de constater que les cessions ou opérations de croissance externe qu'il évoquait ne lui ont pas été présentées comme susceptibles d'intervenir préalablement au règlement livraison de l'OPRA et, en outre, que le projet de note d'information ne mentionne aucune opération de cession préalable au règlement livraison » ;
ALORS QUE, D'UNE PART, ne sont considérées comme agissant de concert que les personnes qui ont agi « pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société » ; que ne remplit pas cette condition l'accord exclusivement conclu pour permettre une opération ponctuelle et dont les effets sont épuisés par la réalisation de cette opération ; qu'ayant constaté que Messieurs Y... et Z... ne se sont engagés à adopter un comportement commun que dans le cadre de l'opération de séparation, la Cour d'appel ne pouvait retenir l'application de l'article L. 233-10 du Code de commerce sans méconnaître les conditions posées par ce texte ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt que le concert relevé était limité à l'opération de séparation de l'ensemble METROVACESA / GECINA, et que ce n'est que par l'achèvement de cette séparation que Messieurs Y... et Z... détiendront 42, 7 % du capital et des droits de vote de GECINA, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société ; qu'en retenant qu'ils seraient ainsi soumis à l'obligation de présenter une offre publique de rachat, cependant qu'il résultait ainsi de ses propres constatations que le seuil du tiers ne serait dépassé qu'une fois achevée l'opération de séparation et donc après que l'accord constituant leur concert aurait épuisé ses effets, la Cour d'appel a violé ensemble les articles L. 233-10 du Code de commerce et 234-2 et suivants du Règlement Général de l'AMF ;
ALORS QU'ENFIN, en retenant que l'obligation de présenter une offre publique d'achat constituait une certitude sans répondre aux conclusions de la Société GECINA faisant valoir que le Règlement Général de l'AMF autorise celle-ci à accorder une dérogation à cette obligation et que l'on ne pouvait préjuger de la décision que pourrait prendre l'AMF dans ce cadre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 234-8 et suivants du Règlement Général de l'AMF.
