| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 octobre 2009, 08-17782

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), en application de l'article 233 1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d'offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d'une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225 204 et L. 225 207 du code de commerce ; que ce projet d'offre publique constituait l'une des étapes de la mise en oeuvre d'un accord, dit " de séparation ", conclu le 19 février 2007 entre, d'une part, M. X... et, d'autre part, MM. Y... et Z..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d'eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu'au titre d'une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s'est déroulée en Espagne, MM. Y... et Z... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu'ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu'à cette occasion, M. Y... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17, 46 % en capital et en droits de vote ; qu'à la même date, M. Z... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15, 36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Y... et M. Z... ont l'un et l'autre indiqué qu'ils n'agissaient pas et n'avaient pas l'intention d'agir de concert avec d'autres personnes vis à vis de la société Gecina et qu'ils n'avaient l'intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d'augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l'accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF a estimé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu'elle a décidé en conséquence, en application de l'article 231 23 de son règlement général, que ce projet d'offre publique n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ; que la cour d'appel a rejeté le recours formé contre cette décision par M. Y..., Mme Y... et les sociétés Alteco Gestion y Promocion De Marcas, Gramano Franchise Development Europe, Inmopark 92 Alicante, Quimafa Investment et Stenenberg Holding (les consorts Y...) ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les consorts Y... font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
1° / qu'en estimant qu'à l'issue du projet d'offre publique de rachat, MM. Y... et Z... détiendraient de concert 42, 7 % du capital et des droits de vote de la société Gecina, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société, et qu'ultérieurement, la participation de MM. Y... et Z..., agissant de concert, pourrait être amenée, le cas échéant, à s'accroître de plus de 2 % sur une période de douze mois consécutifs, sans considérer, comme elle y était conviée, que la prétendue action de concert aurait nécessairement pris fin au moment même où l'addition des participations des groupes Y... et Z... dépasserait, le cas échéant, le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233 10 du code de commerce, 231 18, 231 19, 234 2, 234 5 du règlement général de l'AMF ;
2° / qu'aucune des constatations de l'arrêt ne permet d'affirmer avec certitude que MM. Y... et Z... détiendraient plus du tiers du capital et des droits de vote de la société Gecina ni que cette participation pourrait s'accroître de plus de 2 % sur douze mois, de sorte que s'imposerait le dépôt obligatoire d'une offre publique ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est fondée sur de simples conjectures, des motifs purement hypothétiques, en violation des articles 231 18 et 231 21 du règlement général de l'AMF, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par un motif dépourvu de caractère hypothétique, qu'il résultait du projet de note d'information qu'à l'issue de l'offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. Y... et Z... détiendraient ensemble 42, 7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d'appel a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l'aboutissement de l'action de concert ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que les consorts Y... font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / qu'en retenant l'existence d'une action de concert à partir des termes de l'accord de séparation, conclu entre les groupes Y..., Z... et X..., sans inclure le groupe X... dans cette prétendue action de concert, la cour d'appel a violé l'article L. 233 10 du code de commerce ;
2° / qu'en considérant que MM. Y... et Z... agiraient de concert vis à vis de la société Gecina, lorsqu'il résulte des constatations de l'arrêt que n'est en cause qu'une opération ponctuelle épuisant ses effets par sa réalisation, la cour d'appel a violé l'article L. 233 10 du code de commerce ;
3° / qu'en considérant qu'une politique commune aurait été convenue entre M. Y... et M. Z... vis à vis de la société Gecina, sans rechercher, comme cela le lui était demandé, s'il existait un accord visant à influer sur la stratégie de la société Gecina, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233 10 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et Z... sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de cette société, et précisé que celle ci consiste à faire procéder à une suite d'opérations, incluant le projet d'offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l'ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, MM. Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l'arrêt relève encore que cette politique commune, par elle même exclusive d'un accord ponctuel, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu'il importe peu qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire la recherche inopérante visée par la troisième branche, a exactement déduit que MM. Y... et Z... devaient être considérés comme agissant de concert ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant relevé, d'abord, que, selon les termes de l'accord de séparation, MM. Y... et Z... constituaient un seul et même groupe dont la participation était systématiquement cumulée et dont les décisions concernant la société Gecina étaient toujours communes, ensuite, qu'ils s'étaient également engagés à adopter un comportement commun au titre de diverses opérations impliquant une concertation continue, la cour d'appel a pu retenir que la circonstance que l'accord de séparation concernait aussi le groupe X... ne faisait pas obstacle à la qualification d'action de concert conduite par MM. Y... et Z... ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y...
A..., Mme Y...
B...
C... et les sociétés Alteco Gestion y Promocion De Marcas SLU, Gramano Franchise Development Europe BV, Inmopark 92 Alicante SL, Quimafa Investment et Stenenberg Holding BV aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au président de l'Autorité des marchés financiers la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonctions de président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour M. Y...
A..., Mme Y...
B...
C... et les sociétés Alteco Gestion y Promocion De Marcas SLU, Gramano Franchise Development Europe BV, Inmopark 92 Alicante SL, Quimafa Investment et Stenenberg Holding BV.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QU':

« il résulte des dispositions contenues à la section VI du chapitre premier du titre III du règlement général, relatif aux offres publiques d'acquisitions, soit des articles 231-20 et suivants, que l'AMF dispose d'un délai de dix jours de négociation pour se prononcer sur la conformité du projet d'offre déposé, qu'il lui est loisible à cette fin de demander toutes justifications et garanties appropriées ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation, qu'elle peut demander à l'initiateur de modifier son projet d'offre, et que lorsque le projet d'offre satisfait aux exigences des articles 231-21 et 231-22 du règlement, l'Autorité publie une déclaration de conformité qui emporte visa de la note d'information, et, dans le cas contraire, refuse, par décision motivée, de déclarer le projet d'offre conforme ;
(..) il suit de là que l'AMF, autorité publique indépendante habilitée à prendre des décisions individuelles ayant la nature d'actes administratifs, décide en cette occasion envers les personnes intéressées de droits et obligations de caractère civil, au sens de l'article 6, ¢ 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'en cette matière, des impératifs de souplesse et d'efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l'Homme, peuvent justifier l'intervention préalable d'organes administratifs ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme de ce texte, dès lors que les décisions prises par ceux-ci subissent a posteriori, sur les points de fait et les questions de droits, le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties au sens du texte visé ;
(...) tel est le cas de l'Autorité qui, lorsqu'elle instruit une procédure de conformité d'un projet d'offre publique, n'est pas tenue d'observer le principe de la contradiction, ni d'instruire sa décision autrement que par l'examen des demandes, pièces, et mémoires qui lui sont transmis ou dont elle peut demander la production, ce que l'AMF a précisément fait au cas d'espèce, étant au surplus observé qu'elle a sollicité de Gecina et de son président-directeur général, M. Y..., non seulement des éclaircissements sur la finalité et les modalités des opérations envisagées, mais encore des modifications au projet de note d'information » ;
ALORS QU'en ne vérifiant pas, comme elle y était invitée, si l'AMF n'avait pas manqué au principe général de loyauté en déclarant le projet d'offre publique non conforme à la réglementation en vigueur au motif d'un défaut d'information sur un éventuel franchissement de seuil résultant d'une prétendue action de concert entre les groupes Y... et Z... et impliquant le dépôt obligatoire d'une offre publique, sans avoir fait d'observation à ce sujet aux parties intéressées ni leur avoir demandé de compléter sur ce point le projet de note d'information, pendant son examen par ses services, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe général de loyauté, ensemble l'article 231 20 du règlement général de l'AMF ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

– que les opérations réalisées en exécution de l'accord de séparation, dont elle a exactement analysé les stipulations, qui doivent être appréhendées de manière unitaire et globale, ne sauraient caractériser des démarches individuelles de la part de MM Y... et Z... mais, qu'à l'opposé, elles relèvent d'un comportement commun, solidaire et assorti de surcroît d'une dimension contraignante forte, entre ces personnes, en vue d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina, étant observé que ces opérations ne peuvent être exécutées sans une concertation mutuelle et réitérée à chaque étape entre MM. Y... et Z... ;
— que, ce faisant, pendant la durée d'exécution de l'accord de séparation, ces actionnaires mettent en oeuvre solidairement une politique consistant, par la réalisation de toutes les étapes de l'accord, en ce compris le projet d'OPRA, et par le respect des obligations qui y sont stipulées, à restructurer à leur profit l'actionnariat de Gecina ;
– que, dès lors, l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et Z... sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à vis de cette société, celle-ci consistant à faire procéder à une suite d'opérations visant à accomplir la séparation de l'ensemble Metrovacesa / Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, MM. Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la société Gecina ;
(..) la cour observe, pour sa part, que la politique commune, en soi exclusive d'un accord ponctuel, mise en oeuvre par ces deux actionnaires vis-à-vis de Gecina en exécution de l'accord de séparation, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, soit :
" Séparer pour l'essentiel les activités en France et en Espagne, ainsi que dissocier, la présence de l'actionnariat des groupes Y... / Z... et X... dans ces activités, de sorte que l'investissement de MM Y... et Z... se concentre en France, au travers de Gecina, et que l'investissement du groupe X... se concentre en Espagne, au travers de Metrovacesa, en éliminant l'actuelle participation de Metrovacesa au capital de Gecina et l'actuelle participation de MM. Y... et Z... au capital de Metrovacesa. Atteindre, par ce biais, une situation dans laquelle la bonne gouvernante pacifique et ordonnée des deux sociétés sera assurée (aussi bien Metrovacesa que Gecina) et leur développement autonome avec des actionnaires de référence alignés et différenciés de façon adéquate. " ;
(...) il n'importe, au surplus, pour l'application des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce, que cette politique commune ne soit mise en oeuvre que temporairement ;
(...) la circonstance que l'accord de séparation concerne aussi le groupe X... ne fait par ailleurs pas obstacle à la qualification d'action de concert menée par MM. Y... et Z..., dès lors :
— que, selon les termes de l'accord de séparation et pour l'application de cet accord, ces deux actionnaires constituent un seul et même groupe dont la participation est systématiquement cumulée et dont les décisions concernant Gecina sont toujours communes ;
– que MM Y... et Z... se sont également engagés à adopter un comportement commun dans le cadre de diverses opérations impliquant une concertation continue telles que, notamment, la composition du conseil d'administration de Gecina, l'interdiction de la distribution à ses actionnaires de dividendes au titre de l'exercice 2007, la limitation de l'activité de cette société aux opérations courantes d'un montant inférieur à 50 millions d'euros, l'obligation pour Gecina d'apporter une partie de ses actifs immobiliers à MEDEA et d'apporter les actions MEDEA qu'elle détient à l'offre publique d'achat sur cette société initiée par Metrovacesa » ;
1°) ALORS QU'en retenant l'existence d'une action de concert à partir des termes de l'Accord de séparation, conclu entre les groupes Y..., Z... et X..., sans inclure le groupe X... dans cette prétendue action de concert, la cour d'appel a violé l'article L. 233-10 du code de commerce ;
2°) ALORS QU'en considérant que MM. Y... et Z... agiraient de concert vis-à-vis de la société Gecina, lorsqu'il résulte des constatations de l'arrêt que n'est en cause qu'une opération ponctuelle épuisant ses effets par sa réalisation, la cour d'appel a violé l'article L. 233-10 du code de commerce ;
3°) ALORS QU'en considérant qu'une politique commune aurait été convenue entre Monsieur Y... et Monsieur Z... vis-à-vis de la société Gecina, sans rechercher, comme cela le lui était demandé, s'il existait un accord visant à influer sur la stratégie de la société Gecina, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce ;