LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu que Mmes X... et Y..., salariées de l'association Saint Sauveur respectivement depuis 1971 et 1989, et ayant des engagements syndicaux au sein de l'association, ont saisi la juridiction prud'homale en invoquant une discrimination syndicale et le non respect du principe à travail égal salaire égal; qu'elles reprochent notamment à leur employeur de ne pas leur avoir proposé un poste qui s'était libéré, une première fois à mi temps en raison de la cessation progressive d'activité de la titulaire, et une seconde fois à plein temps, alors que ce poste aurait pu constituer une promotion pour ces salariées ;
Attendu que Mmes X... et Y... font grief à l'arrêt confirmatif attaqué de les avoir déboutées de leurs demandes alors, selon le moyen, que constitue un acte de discrimination syndicale, le fait de mettre en oeuvre une procédure de recrutement externe plutôt que, du fait de leur appartenance syndicale, de proposer l'emploi vacant à des salariées aptes à l'occuper ; qu'en décidant le contraire, à la faveur de considérations inopérantes tirées de ce que les salariées en cause n'avaient pas fait acte de candidature, de ce qu'elles ne justifiaient pas qu'elles auraient accepté la modification du contrat de travail qui en serait résulté et de ce qu'au final, la procédure de recrutement externe n'avait pas abouti, la cour d'appel a violé les articles L. 132 1 et L. 2141 5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a, par motifs opérants, constaté que le fait pour l'employeur de n'avoir pas proposé le poste qui se libérait aux salariées se justifiait par des raisons objectives tenant, la première fois, à ce que le poste était à mi temps en raison du départ de la salariée qui l'occupait en pré retraite progressive, alors que les salariées travaillaient respectivement à plein temps et à 80 %, et la seconde fois, au fait que la salariée choisie par l'employeur exerçait auparavant ces mêmes fonctions à temps partiel et qu'en outre aucune des deux salariées n'avait postulé dans les délais pour occuper ce poste ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mmes X... et Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mmes X... et Y...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mmes X... et Y... de leurs demandes tendant au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il n'y a pas lieu d'examiner si Mme A... remplissait les conditions pour bénéficier d'une préretraite progressive mais seulement si, à l'époque de la convention passée avec le ministère de l'emploi et de la solidarité, Mmes X... et Y... ont été écartées en raison de leur appartenance syndicale ; que la convention a pris effet le 1er octobre 2000 ; que si les transformations d'emploi ne doivent pas obligatoirement compenser sur les mêmes postes de travail, il n'est pas sérieux de soutenir que l'employeur aurait pu proposer le poste à Mmes X... et Y... ; que, d'une part, elles ne se sont pas portées candidates alors qu'elles ne pouvaient pas ignorer la situation de Mme A... et, d'autre part, elles travaillaient à l'époque à temps complet pour Mme Y... et à 80 % pour Mme X... et n'expliquent nullement laquelle des deux devait bénéficier d'un temps partiel inférieur à celui qu'elle occupait ni si elles étaient disposées à réduire leur temps de travail et leur rémunération, la durée hebdomadaire de travail de Mme B... étant de 19 heures 30 ; qu'il en est de même en 2005, outre que Mme B... était prioritaire en vertu de l'article L. 212-4-9 du code du travail pour postuler pour un travail à temps complet et que Mmes X... et Y... ne justifient pas de leur intention de réduire leurs heures de travail ; que leur candidature commune démontre qu'en réalité, leur revendication n'était destinée qu'à entretenir la polémique dont l'origine est inconnue mais qu'aucun élément ne relie à leur activité syndicale ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme B..., dont la situation est prise pour repère, était secrétaire de direction à mi-temps ; que le poste a été transformé en temps complet ; que, dans une première période, Mme B... a récusé l'idée de travailler à temps plein et que, dans ces conditions, un appel à candidatures a été lancé par la direction ; que, selon Mmes X... et Y..., le seul fait d'avoir initié un recrutement externe ou interne pour l'occupation de ce mi-temps, sans les avoir préalablement consultées, serait constitutif d'une discrimination syndicale ; qu'elles ne mettent pas en cause la solution retenue au final, à savoir le recrutement de Mme B... à temps complet, mais les opérations de recrutement préliminaires ; que, cependant, le juge n'a pas à se baser sur des intentions qui n'ont pas eu de commencement d'effet ; qu'en d'autres termes, à partir du moment où nulle personne autre que la titulaire en place, à savoir Mme B..., n'a été embauchée au poste convoité par Mmes X... et Y... et qu'il n'est pas contesté par ces dernières que ceci a été une situation normale, aucune discrimination ne peut être retenue ; que si, par hypothèse, disparité il y avait, l'engagement de Mme B... pour la transformer de secrétaire à mi-temps en secrétaire à temps complet, constitue évidemment un élément objectif étranger à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ; qu'au demeurant, on comprend mal comment il pourrait y avoir une discrimination syndicale à l'égard de deux salariés alors que seul un poste à mi-temps devait être pourvu ;
ALORS QUE constitue un acte de discrimination syndicale, le fait de mettre en oeuvre une procédure de recrutement externe plutôt que, du fait de leur appartenance syndicale, de proposer l'emploi vacant à des salariées aptes à l'occuper ; qu'en décidant le contraire, à la faveur de considérations inopérantes tirées de ce que les salariées en cause n'avaient pas fait acte de candidature, de ce qu'elles ne justifiaient pas qu'elles auraient accepté la modification du contrat de travail qui en serait résulté et de ce qu'au final, la procédure de recrutement externe n'avait pas abouti, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail.
