| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 juillet 2009, 09-60011 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° R 09 60.011, N 09 60.031 et P 09 60.032 ;
Donne acte à la société Okaidi de son désistement partiel de pourvoi ;
Attendu, selon les jugements attaqués, que M. X... a été désigné, par lettre recommandée en date du 3 novembre 2008, délégué syndical et représentant syndical au sein du comité d'entreprise et du CHSCT de la société Okaidi par la fédération CGT commerce distribution services (le syndicat) ; que le tribunal d'instance a déclaré ce syndicat représentatif au sein de la société Okaidi, mais a annulé les désignations ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois formés par l'employeur :
Attendu que la société Okaidi fait grief aux jugements d'avoir déclaré le syndicat représentatif au sein de la société Okaidi, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 11-IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, "jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication" ; que cette présomption de représentativité dont bénéficient durant la période transitoire les syndicats affiliés à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de loi, n'est pas irréfragable ; qu'en jugeant le contraire, le tribunal d'instance a violé le texte susvisé ;
Mais attendu que l'article 11 IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, qui dispose que "jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi" , n'a pas prévu qu'il puisse être rapporté une preuve contraire ; qu'il en résulte que la représentativité de la fédération CGT commerce distribution services, affiliée à l'une des confédérations reconnues représentatives au plan national antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, ne peut être contestée pendant la période transitoire prévue par la loi ;
Sur les deux premières branches du moyen unique du pourvoi formé par M. X... et la fédération CGT commerce distribution services (le syndicat) :
Attendu que le syndicat et M. X... font grief au jugement d'avoir annulé la désignation de ce dernier en qualité de délégué syndical, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles, chaque syndicat représentatif peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux conformément à l'article L. 2143-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la publication de la loi du 20 août 2008 (anciennement L. 412-11) ; qu'au vu de l'article L. 412-11 du code du travail, l'existence d'une section syndicale est établie par la seule désignation d'un délégué syndical émanant d'un syndicat représentatif ;qu' en considérant que la seule désignation, par un syndicat représentatif, d'un délégué syndical, n'établissait pas l'existence d'une section syndicale pendant la période transitoire, le tribunal d'instance a violé l'article 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et l'article L. 2143-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (anciennement L. 412-11) ;
2°/ que statue par un motif dubitatif ou hypothétique équivalant à une absence de motif le tribunal qui relève que "si la jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 avait admis, pour l'application de cet article (L. 2143-3 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, anciennement L. 412-11) que lorsqu'un syndicat représentatif désigne un délégué syndical dans une entreprise qui emploie au moins cinquante salariés, l'existence d'une section syndicale est établie par cette seule constitution, tel ne semble t-il plus devoir être le cas sous l'empire du régime transitoire prévu par la nouvelle loi, le nouvel article L. 2142-1 du code du travail, d'application immédiate, prévoyant désormais que le préalable à la constitution d'une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement est l'existence de plusieurs adhérents au sein de la structure concernée" ; qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal, qui a statué par des motifs dubitatifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'article L. 2143-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 20 août 2008, autorisait la désignation d'un délégué syndical par un syndicat représentatif qui constitue une section syndicale ; que l'article L. 2142-1 dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement conditionne désormais la création d'une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'il en résulte que le tribunal, qui n'a pas statué par des motifs dubitatifs, a exactement décidé que le syndicat devait, pour établir la preuve de l'existence ou de la constitution d'une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ;
Mais sur la troisième branche du moyen unique du pourvoi formé par M. X... et le syndicat :
Vu l'alinéa 6 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 9 du code civil et les articles L. 2141-4 et L. 2141-5 et L. 2142-1 du code du travail ;
Attendu que l'adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord ; qu'à défaut d'un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l'existence d'une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de ses adhérents ;
Et attendu que l'article L. 2142-1 du code du travail exige, pour la constitution d'une section syndicale, la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise ;
Qu'il en résulte qu'en cas de contestation sur l'existence d'une section syndicale, le syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise, dans le respect du contradictoire, à l'exclusion des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance ;
Attendu que pour annuler la désignation de M. X... en qualité de délégué syndical, le tribunal énonce qu'il convient de tirer toutes les conséquences de droit du refus de la fédération CGT, qui n'apporte au demeurant pas la preuve du risque de représailles au détriment de ses adhérents au sein de l'entreprise Okaidi, d'en communiquer contradictoirement la liste afin d'établir l'existence d'une section syndicale au moins en cours de formation dans l'entreprise Okaidi ;
Qu'en statuant comme il l'a fait, le tribunal d'instance a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois de l'employeur ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit nulle la désignation de M. X... en qualité de délégué syndical de la société Okaidi, le jugement rendu le 22 janvier 2009, entre les parties, par le tribunal d'instance de Roubaix ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Lille ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Okaidi à payer à M. X... et à la fédération CGT commerce distribution services la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... et la fédération CGT commerce distribution services, demandeurs au pourvoi n° N 09-60.031
Le moyen reproche au jugement attaqué d'AVOIR annulé la désignation par la Fédération CGT Commerce Services de Monsieur Mustapha X... es qualité de délégué syndical d'entreprise au sein de la société OKAIDI ;
AUX MOTIFS QUE, sur la régularité de la nomination de Monsieur X... en qualité de délégué syndical, sur les conditions légales : aux termes de l'article L.2142-1 du Code du travail modifié par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, d'application immédiate, "dès lors qu'ils ont plusieurs adhérents dans l'entreprise ou dans l'établissement, chaque syndical qui y est représentatif, chaque syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel, (...), peut constituer au sein de l'entreprise ou de l'établissement une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres conformément à l'article L 2131-1" ; par ailleurs, la loi du 20 août 2008 a également modifié l'article 2143-3 du Code du travail qui prévoit désormais que "chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement de cinquante salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l'article L 2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l'employeur" ; Cependant, la loi prévoit dans son article 13 une application progressive des dispositions du nouvel article L.2143-3 en stipulant que " Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans les entreprises ou les établissements pour lesquels la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, chaque syndicat représentatif dans l'entreprise ou l'établissement à la date de cette publication peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux pour 1 e représenter auprès de l'employeur, conformément aux articles L.2143-3 et L.2143-6 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la présente publication, " ; à cet égard, l'ancienne rédaction de l'article L.2143-3 du code susnommé prévoyait que chaque syndicat représentatif qui constitue une section syndicale dans les établissements de cinquante salariés ou plus désigne, dans les limites fixées à l'article L.2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l'employeur " ; or si la jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 avait admis, pour l'application de cet article, que lorsqu'un syndicat représentatif désigne un délégué syndical dans une entreprise qui emploie au moins cinquante salariés, l'existence d'une section syndicale est établie par cette seule constitution, tel ne semble t-il plus devoir être le cas sous l'empire du régime transitoire prévu par la nouvelle loi, le nouvel article L2142-1 du code du travail, d'application immédiate, prévoyant désormais que le préalable à la constitution d'une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement est l'existence de plusieurs adhérents au sein de la structure concernée ; il résulte donc de la combinaison des dispositions légales précédemment citées que jusqu'à l'organisation d'élections professionnelles postérieures à la publication de la loi du 20 août 2008, les conditions nécessaires à la désignation d'un délégué syndical dans l'entreprise ou l'établissement sont les suivantes : - une organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement ; - la constitution (préalable ou concomitante) d'une section syndicale conditionnée par la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement ; 1 ) Une organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement : Aux termes de l'article 11-IV de la loi du 20 août 2008, "Jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de la présente loi (...) " ; il résulte à cet égard de la circulaire DOT n°20 du 13 novembre 2008 relative à la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, que les syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel à la date de la publication de la loi sont notamment la CGT, la CFDT, la CGT-FO, la CFE-CGC et la CFTC, et ce pour une durée de 5 ans ; Or si la loi ne précise pas le caractère simple ou irréfragable des présomptions de représentativité ainsi maintenues pour la période transitoire, il semble cependant logique de se référer, pour l'application de l'article L. 2143-3 du code du travail dans son ancienne rédaction, relatif à la désignation des délégués syndicaux, à l'ancienne jurisprudence applicable en matière de représentativité des syndicats, à savoir qu'en application de l'article L.2122-1 ancien du Code du travail, les syndicats affiliés à l'une des confédérations reconnues représentatives sur le plan national bénéficient d'une présomption irréfragable de représentativité. Dans ces conditions, il apparaît qu'en l'espèce, pendant la période transitoire, et pour l'application des dispositions relatives à la désignation des délégués syndicaux dans l'entreprise, la Fédération CGT Commerce Distribution Services doit être considérée comme représentative au sein de la S.A. OKAIDI, sans que la preuve contraire puisse en être rapportée ; 2) L'existence ou la constitution d'une section syndicale caractérisée par la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement : En l'espèce, la Fédération CGT Commerce Distribution Services et Monsieur X... refusent de communiquer la preuve de l'existence ou de la constitution en cours d'une section syndicale dans l'entreprise dont le préalable nécessaire, en vertu du nouvel article L.2142-1 du code du travail, d'application immédiate, est la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise. Or s'il n'y pas a lieu de contester la valeur constitutionnelle du principe de la liberté syndicale qu'ils invoquent au soutien de leur position, il convient néanmoins de constater que le Conseil constitutionnel, saisi de la constitutionnalité de la loi du 20 août 2008, n'a pas censuré, dans sa décision du 7 août 2008, le nouvel article L.2142-1 du Code du travail comme pouvant porter atteinte à la liberté syndicale ; il convient donc de tirer toutes les conséquences de droit du refus de la Fédération CGT, qui n'apporte au demeurant pas la preuve du risque de représailles au détriment de ses adhérents au sein de l'entreprise OKAIDI, d'en communiquer contradictoirement la liste afin d'établir l'existence d'une section syndicale au moins en cours de formation dans l'entreprise OKAIDI ; dans ces conditions, l'ensemble des conditions légales nécessaires à la désignation d'un délégué syndical d'entreprise n'étant pas réunies, il y a lieu d'annuler la désignation de Monsieur X... en qualité de délégué syndical d'entreprise, sans avoir à examiner son caractère éventuellement frauduleux ;
ALORS QU'en application de l'article 13 de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles, chaque syndicat représentatif peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux conformément à l'article L. 2143-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la publication de la loi du 20 août 2008 (anciennement L 412-11); qu'au vu de l'article L 412-11 du Code du Travail, l'existence d'une section syndicale est établie par la seule désignation d'un délégué syndical émanant d'un syndicat représentatif ; qu'en considérant que la seule désignation, par un syndicat représentatif, d'un délégué syndical, n'établissait pas l'existence d'une section syndicale pendant la période transitoire, le Tribunal d'instance a violé l'article 13 de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et l'article L. 2143-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 (anciennement L 412-11) ;
ALORS au demeurant QUE statue par un motif dubitatif ou hypothétique équivalant à une absence de motif le Tribunal qui relève que « si la jurisprudence antérieure à la loi du 20 août 2008 avait admis, pour l'application de cet article (L 2143-3 dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, anciennement L 412-11) que lorsqu'un syndicat représentatif désigne un délégué syndical dans une entreprise qui emploie au moins cinquante salariés, l'existence d'une section syndicale est établie par cette seule constitution, tel ne semble t-il plus devoir être le cas sous l'empire du régime transitoire prévu par la nouvelle loi, le nouvel article L 2142-1 du code du travail, d'application immédiate, prévoyant désormais que le préalable à la constitution d'une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement est l'existence de plusieurs adhérents au sein de la structure concernée » ; qu'en statuant comme il l'a fait, le Tribunal, qui a statué par des motifs dubitatifs, a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
ALORS, subsidairement QUE nul ne peut être contraint de communiquer à l'employeur la liste des salariés adhérents à un syndicat, chacun ayant le droit de ne pas révéler à l'employeur s'il est ou non adhérent à un syndicat et le nom dudit syndicat ; que nul ne peut être lésé au motif qu'il a refusé de communiquer ces informations confidentielles à l'employeur ; que le Tribunal, qui a dit que la preuve de l'existence de la section n'était pas apportée faute de communication contradictoire, donc aussi à l'employeur, par le syndicat auteur de la désignation et le salarié désigné de la liste des salariés de l'entreprise adhérents audit syndicat, et a déduit du refus de communiquer cette liste le défaut de preuve de l'existence de la section syndicale, faisant ainsi de cette communication la condition nécessaire de la preuve de l'existence de la section syndicale a violé le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 et notamment les principes fondamentaux relatifs à la liberté syndicale (alinéas 5, 6, 7 et 8), l'article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la Convention internationale du travail n°87, les articles L 1121-1, L 1221-6, L 1132-1 et L 2141-5 du Code du Travail (anciennement L 120-2, L 121-6, L 122-45, L 412-2) et l'article 9 du Code Civil ;
ALORS encore plus subsidiairement QUE le syndicat exposant, qui avait offert de communiquer la liste et l'identité des adhérents au Tribunal, mais avait en revanche refusé cette communication à l'employeur se prévalait d'un risque de représailles, résultant du fait que la société OKAIDI avait contesté les désignations de Monsieur X... et convoqué ce dernier à un entretien préalable à un éventuel licenciement quelques jours après ces désignations ; que le Tribunal a affirmé que le syndicat exposant n'apportait pas la preuve du risque de représailles au détriment de ses adhérents, sans s'expliquer sur le fait de cette convocation, quelques jours après les désignations et la saisine du Tribunal pour contester lesdites désignations, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, L 1132-1 et L 1134-1 (anciennement L 412-11 et L 122-45).