LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 mai 2008), que par décision du 24 mai 2007, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que M. X..., dirigeant de la société Rhodia, avait manqué aux obligations d'information du public et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision, alors, selon le moyen, que lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève de la compétence du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, le régime des sanctions dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer ; que les articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier tant dans leur rédaction antérieure à la loi du 1er août 2003 que dans leur rédaction issue de cette loi renvoient eux règlements pour la détermination des obligations dont la méconnaissance peut être sanctionnée par la COB puis par l'AMF bien qu'il s'agisse d'obligations commerciales dont la détermination relève du domaine de la loi ; qu'en se fondant sur de telles dispositions pour rejeter le recours de M. X... contre la décision de l'AMF le condamnant à une sanction de 500 000 euros, la cour d'appel a violé l'article 34 de la Constitution et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;
Mais attendu que l'appréciation de la constitutionnalité d'une loi échappant au contrôle de la Cour de cassation, le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / que l'article 221-1 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction approuvée par l'arrêté du 4 janvier 2007, qui détermine le champ d'application des dispositions relatives aux obligations en matière d'information périodique et permanente et en particulier de celles résultant des articles 1 et 3 du règlement n° 98-07 de la COB, devenus articles 222-1 et 632-1 du règlement général de l'AMF, ne reprend pas la formule selon laquelle " les dispositions de la présente section sont également applicables aux dirigeants de l'émetteur de l'entité ou de la personne morale concernée " ; qu'en application de cette loi plus douce, M. X..., président-directeur général de la société Rhodia jusqu'en octobre 2003, ne pouvait être sanctionné par l'AMF au titre d'éventuels manquements à ces dispositions, en application des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 221-1 du règlement général de l'AMF dans sa rédaction issue de l'arrêté du 4 janvier 2007, ensemble l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
2° / que le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires " à ses règlements " est subordonnée à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de fausser le fonctionnement du marché, procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs et à leurs intérêts, ou faire bénéficier les émetteurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ; qu'en se bornant néanmoins, pour rejeter le recours de M. X..., à constater de façon purement formelle que les manquements qui lui étaient imputés avaient nécessairement porté atteinte au fonctionnement du marché et / ou lésé les intérêts des investisseurs sans caractériser de tels effets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier dans leur rédaction applicable à la cause ;
Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de la combinaison des articles L. 621-14 et L. 621-15 du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause, et de l'article 1er du règlement n° 98-07 de la COB, alors applicable, qu'une sanction pécuniaire peut être prononcée à l'encontre de toute personne, physique ou morale, ayant manqué aux obligations d'information du public définies par ce règlement ; que dès lors, c'est à bon droit et sans méconnaître les textes invoqués par la première branche que la cour d'appel a retenu que M. X... pouvait être sanctionné au titre des manquements commis par lui, en qualité de dirigeant de la société émettrice, à l'obligation d'information imposée à celle-ci ;
Et attendu, d'autre part, que l'arrêt relève d'abord, s'agissant de la comptabilisation des actifs d'impôts différés, que l'information ainsi communiquée n'était ni précise, ni complète ni sincère et qu'ayant eu pour effet de présenter une image fallacieuse de la situation de la société Rhodia, cette communication a nécessairement faussé le fonctionnement du marché et nui aux intérêts des investisseurs ; que l'arrêt relève ensuite, s'agissant de l'information relative à l'endettement du groupe, que la communication de la société était à cet égard affectée d'une carence et qu'à la suite de celle-ci, les investisseurs, dont les intérêts ont ainsi été lésés, n'ont eu qu'une vision incomplète de la situation financière et patrimoniale de la société ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations établissant que les manquements retenus avaient porté atteinte aux intérêts des investisseurs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / qu'une sanction assimilable à une punition ne saurait résulter d'une incrimination reposant sur une appréciation subjective, aléatoire et imprévisible ; qu'en condamnant M. X..., PDG de la société Rhodia pour avoir donné sur la société une information qu'elle a jugée fausse car contraire à l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable quand ce texte ménage la possibilité de porter à l'actif du bilan d'une société des actifs d'impôts différés malgré l'existence de pertes subies au cours des deux derniers exercices, en présence de preuves contraires convaincantes et qu'une telle notion qui repose sur la conviction de celui qui l'analyse renvoie à une appréciation subjective, aléatoire et imprévisible, la cour d'appel a méconnu le principe de la légalité des délits et des peines consacré aux articles 111-3 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
2° / que le dirigeant d'une entreprise ne saurait être tenu de connaître le caractère faux et trompeur d'une donnée comptable lorsqu'elle est approuvée par deux commissaires aux comptes ; qu'en affirmant que M. X... aurait dû savoir qu'il fallait déprécier les actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 bien qu'une telle solution n'ait été imposée qu'en l'absence de preuves contraires convaincantes de la possibilité pour l'entreprise de les récupérer grâce à un bénéfice imposable et que deux commissaires aux comptes, contre lesquels l'AMF a au demeurant écarté tout grief, avaient jugé que de telles preuves existaient, la cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
3° / que l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable ménage la possibilité de prendre en compte les actifs d'impôts différés même lorsque l'entreprise a supporté des pertes au cours des deux derniers exercices lorsqu'il existe des preuves contraires convaincantes de la probabilité d'un bénéfice imposable, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se reproduire dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus ; que M. X..., dirigeant de la société Rhodia, faisait valoir que, depuis sa création, cette société avait été bénéficiaire et que les pertes subies en 2001 et 2002, dont la cour d'appel constate qu'elles s'élevaient respectivement à 55 millions d'euros et 72 millions d'euros, étaient dues non seulement à une hausse majeure du coût des matières premières exceptionnelle par son ampleur mais surtout à un programme de restructuration d'un coût de 253 millions d'euros, la fermeture temporaire d'une unité de production et une condamnation à 35 millions d'euros lors d'un litige ; qu'en décidant néanmoins, pour en déduire que l'absence de dépréciation des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 était inappropriée, que le caractère exceptionnel de ces événements n'était pas caractérisé, bien que de tels événements n'aient, par leur nature et leur ampleur au regard du résultat de la société, pas vocation à se reproduire dans un avenir prévisible, la cour d'appel a violé l'article précité, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
4° / que M. X... soutenait dans ses conclusions que le programme de restructuration engagé avait eu un impact de 253 millions d'euros sur le résultat avant impôt de la société Rhodia ; qu'en relevant néanmoins que M. X... prétendait que la société avait mis en oeuvre un programme de restructuration pour un montant de 62 millions d'euros, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5° / que l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable ménage la possibilité de prendre en compte les actifs d'impôts différés lorsqu'il existe des preuves convaincantes de la probabilité d'un bénéfice imposable permettant de les récupérer, le texte n'étant pas limitatif quant à la nature de ces preuves ; que M. X... soutenait que l'absence de dépréciation des actifs d'impôts différés était par ailleurs justifié par un retour à un bénéfice fiscal, dès l'exercice 2003 et surtout à partir de 2004, qui procédait d'un retournement attendu de la conjoncture et du rapatriement dans le périmètre de l'intégration fiscale en France d'une partie des bénéfices réalisés à l'étranger ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter de telles preuves, d'une part, sur la constatation, inopérante car faite a posteriori, de ce que la société avait finalement réalisé des pertes au 31 décembre 2003, d'autre part, sur la constatation, inopérante elle aussi, de ce que le résultat comptable à périmètre de consolidation constant était prévisionnellement déficitaire au 31 décembre 2003 bien que seule importât la possibilité de récupérer les impôts différés et partant les prévisions de résultats imposables à venir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 312 précité, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt énonce qu'il résulte de l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable que les actifs d'impôts différés ne sont pris en compte que s'il est probable que l'entreprise pourra les récupérer grâce à l'existence d'un bénéfice imposable attendu et qu'il est présumé qu'un tel bénéfice n'existera pas lorsque l'entreprise a supporté des pertes au cours des deux derniers exercices sauf à apporter des preuves contraires convaincantes, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus ; qu'après avoir relevé que la société Rhodia, qui avait dégagé des déficits au titre de ses comptes consolidés en France en 2001 et 2002, était ainsi présumée ne pas pouvoir récupérer les actifs d'impôts différés grâce à l'existence d'un bénéfice imposable, l'arrêt retient que les circonstances invoquées par les requérants relèvent des aléas inhérents à toute activité industrielle, qu'elles ne constituent pas, en elles-mêmes, des circonstances exceptionnelles qui ne seraient pas appelées à se renouveler dans un avenir prévisible et que les requérants ne démontrent pas en quoi ces circonstances, en particulier les mesures de restructuration et le procès invoqués, excéderaient notablement, par leur nature et leur consistance, les efforts habituellement consentis par la société Rhodia ; que l'arrêt relève enfin que les requérants, qui font valoir qu'ils espéraient un redressement progressif de la situation de la société, ne prétendent pas qu'ils escomptaient des bénéfices exceptionnels, alors même qu'ils ne contestent pas qu'au 30 juin 2003, leurs prévisions de déficit à périmètre de consolidation constant atteignaient 161 millions d'euros ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations dépourvues de caractère subjectif, aléatoire ou imprévisible, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la dernière branche, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé les écritures de M. X..., a pu retenir que le maintien des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 n'était pas approprié ;
Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui a relevé que l'opinion des commissaires aux comptes était réservée sur cette option, n'a pas constaté que ceux-ci avaient jugé qu'il existait des preuves convaincantes de la possibilité de récupérer les actifs d'impôts différés grâce à un bénéfice imposable ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche et ne peut être accueilli en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le quatrième moyen :
Attendu que M. X... fait toujours le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / qu'une sanction assimilable à une punition ne peut résulter que d'une incrimination prévisible et résultant de la violation de dispositions précises ; qu'en condamnant M. X..., PDG de la société Rhodia, pour s'être borné à communiquer sur l'endettement net de cette société sans faire état de la dette nette totale incluant les engagements hors bilan, sans constater qu'un texte ou une recommandation de la COB ou de l'AMF prescrivait une telle communication ou que la COB avait formulé une quelconque mise en garde sur les communiqués publiés par la société jusqu'alors qui ne mentionnaient pas non plus les engagements hors bilan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la légalité des délits et des peines consacré aux articles 111-3 du code pénal, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
2° / que le dirigeant d'une entreprise ne saurait être tenu de connaître le caractère faux ou trompeur d'une information quand ce caractère résulte de l'absence d'une mention qui n'est exigée par aucune norme ou réglementation ; qu'en affirmant que M. X... aurait dû savoir qu'il convenait de communiquer sur la dette globale de la société comprenant les engagements hors bilan sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle connaissance n'était pas exclue en l'absence de texte l'exigeant ou de mise en garde de la COB ou de l'AMF et dans la mesure où la référence à l'endettement net constituait une pratique qui trouvait sa justification économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
Mais attendu qu'après avoir retenu qu'une bonne et loyale information du marché requérait que les différentes composantes de la dette totale, laquelle inclut les engagements hors bilan, fussent portés à la connaissance du public dans des conditions permettant d'apprécier la situation financière et patrimoniale de la société Rhodia, et relevé que tant celle-ci que son dirigeant savaient ou auraient dû savoir que la communication de la société était à cet égard affectée d'une carence ayant porté atteinte aux intérêts des investisseurs, l'arrêt en déduit que M. X... avait enfreint les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations caractérisant l'existence d'un manquement sanctionné par la loi, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire la recherche non demandée visée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du sept juillet deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de Monsieur X... à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 24 mai 2007, le condamnant à une sanction de 500. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE il résulte des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, combinés aux articles 1er et 3 du règlement n° 98-07 de la COB demeurés applicables jusqu'à leur abrogation par le règlement général de l'AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, qu'une sanction pécuniaire pouvait être prononcée à l'encontre de toute personne ayant porté atteinte à la bonne information du public par la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse ; que l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, homologué par arrêté du 12 novembre 2004, dispose désormais que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ».
Sur le manquement concernant la comptabilisation des actifs d'impôts différés ; que le paragraphe 310, 6ème alinéa du règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC) n° 99-02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques ajoute que les « actifs d'impôts différés ne sont portés à l'actif du bilan que si leur récupération est probable », le paragraphe 312 de ce règlement précisant que « les actifs d'impôts différés ne sont pris en compte que (…) s'il est probable que l'entreprise pourra les récupérer grâce à l'existence d'un bénéfice imposable attendu au cours de cette période ; il est présumé qu'un tel bénéfice n'existera pas lorsque l'entreprise a supporté des pertes récentes au cours des deux derniers exercices sauf à apporter des preuves contraires convaincantes, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus » ; (…) que le maintien des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 n'était pas approprié de sorte que l'information communiquée sur les comptes semestriels au 30 juin 2003 n'était ni précise, ni complète, ni sincère (…) ; que c'est donc à bon droit que la décision a considéré le grief établi ;
Sur le manquement concernant l'endettement du groupe, que la décision reproche enfin à la société RHODIA et à Monsieur X...la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse à propos de la dette nette totale de RHODIA, pour n'avoir pas fait état en 2001, 2002 et 2003 d'engagements hors bilan significatifs tant dans les communiqués de la société que dans les documents de référence ; (…) que, ainsi que le retient la décision avec pertinence les investisseurs, dont les intérêts ont ainsi été lésés n'ont eu qu'une vision incomplète de la situation financière et patrimoniale de la société, ce que tant cette dernière que son dirigeant savaient ou auraient dû savoir ; que c'est donc à juste titre que la décision retient qu'au cours de cette période, la société RHODIA et Monsieur X... ont enfreint les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
Sur les sanctions ; que selon l'article L. 621-15 III, c, du Code monétaire et financier, en sa rédaction alors applicable, la sanction pécuniaire, dont le montant ne peut être supérieur à 1. 500. 000 euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés, doit être fixée en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'en fixant à 750. 000 euros et à euros le montant des sanctions respectivement infligées à la société RHODIA et à Monsieur X..., la commission des sanctions a en l'absence de profit démontré, procédé à une juste appréciation de la gravité de chacun des manquements en cause lesquels ont nui aux intérêts des investisseurs en leur présentant une image de la situation fallacieuse de la situation RHODIA, dont les titres inscrits au compartiment A de l'Eurolist d'Euronext, figurent parmi les grandes valeurs du marché français ;
ALORS QUE lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève de la compétence du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il n'appartient qu'à la loi de fixer, le cas échéant, le régime des sanctions dont la méconnaissance de ces obligations peut être assortie et, en particulier, de déterminer tant les sanctions encourues que les éléments constitutifs des infractions que ces sanctions ont pour objet de réprimer ; que les articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier tant dans leur rédaction antérieure à la loi du 1er août 2003 que dans leur rédaction issue de cette loi renvoient aux règlements pour la détermination des obligations dont la méconnaissance peut être sanctionnée par la COB puis par l'AMF bien qu'il s'agisse d'obligations commerciales dont la détermination relève du domaine de la loi ; qu'en se fondant sur de telles dispositions pour rejeter le recours de Monsieur X... contre la décision de l'AMF le condamnant à une sanction de 500. 000 euros, la Cour d'appel a violé l'article 34 de la Constitution et 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de Monsieur X... à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 24 mai 2007, le condamnant à une sanction de 500. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE il résulte des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, combinés aux articles 1er et 3 du règlement n° 98-07 de la COB demeurés applicables jusqu'à leur abrogation par le règlement général de l'AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, qu'une sanction pécuniaire pouvait être prononcée à l'encontre de toute personne ayant porté atteinte à la bonne information du public par la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse ; que l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, homologué par arrêté du 12 novembre 2004, dispose désormais que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ».
Qu'en l'état de ces textes qui s'appliquent à toute personne, physique ou morale, il n'importe que les dispositions du règlement général de l'AMF relatives à l'information financière des émetteurs homologuées par l'arrêté ministériel du 4 janvier 2007 aient omis pendant quelques semaines de préciser, à l'article 22161 que les obligations mises à la charge de l'émetteur s'imposent également aux dirigeants de l'émetteur, de l'entité ou de la personne morale concernée ; que toutefois, c'est à juste titre que Monsieur X... souligne que le principe d'application immédiate de la loi plus douce commande de vérifier si, conformément à l'article 632-1 du règlement général, moins sévère sur ce point, le dirigeant savait ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes, imprécises ou trompeuses, étant précisé à cet égard que le dirigeant d'une société, par ses fonctions même, est supposé maîtriser la communication de l'entreprise ; qu'il suit de là que, lorsqu'une telle information est communiquée, il doit en principe en répondre à moins que des circonstances particulières dont il lui appartient de démontrer la réalité ne l'aient privé de l'exercice, total ou partiel de ces fonctions, justifiant qu'il en ait légitimement ignoré le caractère fallacieux (…) ;
Sur le manquement concernant la comptabilisation des actifs d'impôts différés ; considérant que la décision sanctionne la société RHODIA et Monsieur X... pour avoir communiqué des informations qui n'étaient ni exactes ni précises ni sincères dans la mesure où la société RHODIA, en violation des règles relatives aux actifs d'impôt différés n'a pas neutralisé ses actifs d'impôts différés dans ses comptes au 30 juin 2003 ; (…) que le paragraphe 310, 6ème alinéa du règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC) n° 99-02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques ajoute que les « actifs d'impôts différés ne sont portés à l'actif du bilan que si leur récupération est probable », le paragraphe 312 de ce règlement précisant que « les actifs d'impôts différés ne sont pris en compte que (…) s'il est probable que l'entreprise pourra les récupérer grâce à l'existence d'un bénéfice imposable attendu au cours de cette période ; il est présumé qu'un tel bénéfice n'existera pas lorsque l'entreprise a supporté des pertes récentes au cours des deux derniers exercices sauf à apporter des preuves contraires convaincantes, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus » ; (…) qu'il suit de là que le maintien des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 n'était pas approprié de sorte que l'information communiquée sur les comptes semestriels au 30 juin 2003 n'était ni précise, ni complète, ni sincère, ce que tant la société RHODIA que son dirigeant, Monsieur X..., savaient ou auraient dû savoir, peu important à cet égard l'opinion exprimée par les commissaires aux comptes, au reste plutôt réservée sur cette option, qu'ayant eu pour effet de présenter une image fallacieuse de la situation de la société RHODIA, cette communication a nécessairement faussé le fonctionnement du marché et nui aux intérêts des investisseurs ; que c'est donc à bon droit que la décision a considéré le grief établi ;
Sur le manquement concernant l'endettement du groupe, que la décision reproche enfin à la société RHODIA et à Monsieur X...la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse à propos de la dette nette totale de RHODIA, pour n'avoir pas fait état en 2001, 2002 et 2003 d'engagements hors bilan significatifs tant dans les communiqués de la société que dans les documents de référence ; (…) que de même il n'importe pour la caractérisation du manquement que la société RHODIA n'ait jamais dissimulé que les chiffres qu'elle communiquait ne concernaient que l'endettement net dès lors que, ainsi que le retient la décision avec pertinence les investisseurs, dont les intérêts ont ainsi été lésés n'ont eu qu'une vision incomplète de la situation financière et patrimoniale de la société, ce que tant cette dernière que son dirigeant savaient ou auraient dû savoir ; que c'est donc à juste titre que la décision retient qu'au cours de cette période, la société RHODIA et Monsieur X... ont enfreint les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
Sur les sanctions ; que selon l'article L. 621-15 III, c, du Code monétaire et financier, en sa rédaction alors applicable, la sanction pécuniaire, dont le montant ne peut être supérieur à 1. 500. 000 euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés, doit être fixée en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'en fixant à 750. 000 euros et à euros le montant des sanctions respectivement infligées à la société RHODIA et à Monsieur X..., la commission des sanctions a en l'absence de profit démontré, procédé à une juste appréciation de la gravité de chacun des manquements en cause lesquels ont nui aux intérêts des investisseurs en leur présentant une image de la situation fallacieuse de la situation RHODIA, dont les titres inscrits au compartiment A de l'Eurolist d'Euronext, figurent parmi les grandes valeurs du marché français ;
1°- ALORS QUE l'article L. 221-1 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction approuvée par l'arrêté du 4 janvier 2007, qui détermine le champ d'application des dispositions relatives aux obligations en matière d'information périodique et permanente et en particulier de celles résultant des articles 1 et 3 du règlement n° 98-07 de la COB, devenus articles L. 222-1 et 632-1 du règlement général de l'AMF, ne reprend pas la formule selon laquelle « les dispositions de la présente section sont également applicables aux dirigeants de l'émetteur de l'entité ou de la personne morale concernée » ; qu'en application de cette loi plus douce, Monsieur X..., Président directeur général de la société RHODIA jusqu'en octobre 2003, ne pouvait être sanctionné par l'AMF au titre d'éventuels manquements à ces dispositions, en application des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 221-1 du règlement général de l'AMF dans sa rédaction issue de l'arrêté du 4 janvier 2007, ensemble l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789, et 7 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;
2°- ALORS QU'en toute hypothèse, le pouvoir de sanction de l'AMF à l'encontre des auteurs de pratiques contraires « à ses règlements » est subordonné à la constatation de ce que ces pratiques ont eu pour effet de fausser le fonctionnement du marché, procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs et à leur intérêts, ou faire bénéficier les émetteurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ; qu'en se bornant néanmoins, pour rejeter le recours de Monsieur X... à l'encontre de la décision de l'AMF le sanctionnant, à constater de façon purement formelle que les manquements qui lui étaient imputés avaient nécessairement porté atteinte au fonctionnement du marché et / ou lésé les intérêts des investisseurs sans caractériser de tels effets, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier dans leur rédaction applicable à la cause.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de Monsieur X... à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 24 mai 2007, le condamnant à une sanction de 500. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE il résulte des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, combinés aux articles 1er et 3 du règlement n° 98-07 de la COB demeurés applicables jusqu'à leur abrogation par le règlement général de l'AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, qu'une sanction pécuniaire pouvait être prononcée à l'encontre de toute personne ayant porté atteinte à la bonne information du public par la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse ; que l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, homologué par arrêté du 12 novembre 2004, dispose désormais que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses » ; (…) que toutefois, c'est à juste titre que Monsieur X... souligne que le principe d'application immédiate de la loi plus douce commande de vérifier si, conformément à l'article 632-1 du règlement général, moins sévère sur ce point, le dirigeant savait ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes, imprécises ou trompeuses, étant précisé à cet égard que le dirigeant d'une société, par ses fonctions même, est supposé maîtriser la communication de l'entreprise ; qu'il suit de là que, lorsqu'une telle information est communiquée, il doit en principe en répondre à moins que des circonstances particulières dont il lui appartient de démontrer la réalité ne l'aient privé de l'exercice, total ou partiel de ces fonctions, justifiant qu'il en ait légitimement ignoré le caractère fallacieux (…) ;
Sur le manquement concernant la comptabilisation des actifs d'impôts différés ; considérant que la décision sanctionne la société RHODIA et Monsieur X... pour avoir communiqué des informations qui n'étaient ni exactes ni précises ni sincères dans la mesure où la société RHODIA, en violation des règles relatives aux actifs d'impôt différés n'a pas neutralisé ses actifs d'impôts différés dans ses comptes au 30 juin 2003 ; que l'article R 233-13 du Code de commerce dispose que « sont enregistrées au bilan et au compte de résultats consolidés les impositions différées résultant : 1°) du décalage temporaire entre la constatation comptable d'un produit ou d'une charge et son inclusion dans le résultat fiscal d'un exercice ultérieur ; 2°) des aménagements et éliminations imposés à l'article R 233-8, des retraitements prévus au c 2° de cet article et notamment de ceux induits par l'utilisation des règles d'évaluation de l'article R 233-10 ; 3°) de déficits fiscaux reportables des entreprises comprises dans la consolidation dans la mesure où leur imputation sur des bénéfices fiscaux futurs est probable » ; que le paragraphe 310, 6ème alinéa du règlement du Comité de la réglementation comptable (CRC) n° 99-02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques ajoute que les « actifs d'impôts différés ne sont portés à l'actif du bilan que si leur récupération est probable », le paragraphe 312 de ce règlement précisant que « les actifs d'impôts différés ne sont pris en compte que (…) s'il est probable que l'entreprise pourra les récupérer grâce à l'existence d'un bénéfice imposable attendu au cours de cette période ; il est présumé qu'un tel bénéfice n'existera pas lorsque l'entreprise a supporté des pertes récentes au cours des deux derniers exercices sauf à apporter des preuves contraires convaincantes, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus » ; considérant qu'il est constant que la société RHODIA a comptabilisé des actifs d'impôts différés pour 168 millions d'euros au 31 décembre 2001 et qu'elle ne les a intégralement dépréciés qu'au 31 décembre 2003 ; qu'il résulte des textes rappelés ci-avant qu'ayant dégagé des déficits au titre de ses comptes consolidés en France de 55 millions d'euros en 2001 et de 72 millions d'euros en 2002, elle était présumée ne pas pouvoir récupérer les actifs d'impôts différés grâce à l'existence d'un bénéfice imposable, à moins qu'il ne soit démontré que ces pertes résultaient de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou que des bénéfices exceptionnels étaient attendus ; que la société RHODIA et Monsieur X... prétendent à cet égard que les pertes de l'exercice 2001 résultaient de circonstances exceptionnelles, en ce que la société qui n'avait jusque là connu que des résultats bénéficiaires : a subi une hausse majeure du coût des matières premières, d'environ millions d'euros, exceptionnelle par son ampleur et son caractère ponctuel et au regard des données disponibles à l'époque, a mis en oeuvre un programme de restructuration d'une ampleur inédite, pour un montant total de 62 millions d'euros, a dû, pour étendre ses capacités de production sur le site de Chalempé, supporter l'arrêt temporaire de cette unité et recourir à un approvisionnement auprès de producteurs tiers pour un coût de 26 millions d'euros, a dû payer une condamnation de 35 millions d'euros au terme d'une procédure d'arbitrage qui l'opposait à deux anciens associés dans une entreprise en Chine ; que la société RHODIA précise que, sans ces événements, qui n'avaient pas vocation à se renouveler dans un avenir prévisible, le résultat de son intégration fiscale française au 31 décembre 2001 aurait été bénéficiaire de 33 millions d'euros ; que les requérants ajoutent que les prévisions fiscales de la société qui étaient fondées sur un retournement attendu de la conjoncture et des mesures d'optimisation fiscale et qui avaient été validées par ses commissaires aux comptes permettaient alors d'escompter un retour à l'équilibre pour 2003 et un résultat bénéficiaire pour les exercices 2004 (51, 5 millions d'euros), 2005 (103, 5 millions d'euros) et 2006 (181, 6 69 millions d'euros) caractérisant une probabilité suffisante de récupération des actifs d'impôts différés ; mais considérant que les circonstances invoquées, soit la variation des cours des matières premières, la nécessité de procéder à des restructurations et de maintenir des capacités de production performantes, voire de faire face à des procès se soldant par des condamnations relèvent des aléas inhérents à toute activité industrielle, en particulier dans le secteur de la chimie, et ne constituent pas, en elles-mêmes, des circonstances exceptionnelles qui ne seraient pas appelées à se renouveler dans un avenir prévisible à moins qu'il ne soit démontré qu'elles excédaient par leur ampleur ou leur consistance, celles habituellement constatées pour l'entreprise en cause ; que les requérants qui se bornent à cet égard à fournir une liste d'estimations chiffrées pour l'année 2001, sans indiquer le détail ni l'évaluation exacte des événements similaires survenus au cours des exercices précédents ne démontrent pas en quoi ces circonstances, en particulier les mesures de restructuration et le procès invoqués, dont le coût, rapproché de la dimension de l'entreprise, ne suffit pas à établir le caractère exceptionnel, excéderaient notablement, par leur nature et leur consistance, les efforts habituellement consentis par la société RHODIA ; que c'est donc à juste titre que la décision a refusé de tenir le déficit enregistré en 2001 comme procédant de circonstances exceptionnelles ; considérant, en outre, que les requérants qui font valoir qu'ils espéraient un redressement progressif de la situation de la société ne prétendent pas qu'ils escomptaient des bénéfices exceptionnels, au sens du paragraphe 312 précité, alors même qu'ils ne contestent pas qu'au 30 juin 2003, leurs prévisions de déficit à périmètre de consolidation constant atteignaient 161 millions d'euros et que d'ailleurs, de fait, la société a réalisé une perte de 361 millions d'euros au 31 décembre 2003 ; qu'il suit de là que le maintien des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 n'était pas approprié de sorte que l'information communiquée sur les comptes semestriels au 30 juin 2003 n'était ni précise, ni complète, ni sincère, ce que tant la société RHODIA que son dirigeant, Monsieur X..., savaient ou auraient dû savoir, peu important à cet égard l'opinion exprimée par les commissaires aux comptes, au reste plutôt réservée sur cette option, qu'ayant eu pour effet de présenter une image fallacieuse de la situation de la société RHODIA, cette communication a nécessairement faussé le fonctionnement du marché et nui aux intérêts des investisseurs ; que c'est donc à bon droit que la décision a considéré le grief établi (…) ;
Sur les sanctions ; que selon l'article L. 621-15 III, c, du Code monétaire et financier, en sa rédaction alors applicable, la sanction pécuniaire, dont le montant ne peut être supérieur à 1. 500. 000 euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés, doit être fixée en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'en fixant à 750. 000 euros et à euros le montant des sanctions respectivement infligées à la société RHODIA et à Monsieur X..., la commission des sanctions a en l'absence de profit démontré, procédé à une juste appréciation de la gravité de chacun des manquements en cause lesquels ont nui aux intérêts des investisseurs en leur présentant une image de la situation fallacieuse de la situation RHODIA, dont les titres inscrits au compartiment A de l'Eurolist d'Euronext, figurent parmi les grandes valeurs du marché français ;
1°- ALORS QU'une sanction assimilable à une punition ne saurait résulter d'une incrimination reposant sur une appréciation subjective, aléatoire et imprévisible ; qu'en condamnant Monsieur X..., PDG de la société RHODIA pour avoir donné sur la société une information qu'elle a jugée fausse car contraire à l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable quand ce texte ménage la possibilité de porter à l'actif du bilan d'une société des actifs d'impôts différés malgré l'existence de pertes subies au cours des deux derniers exercices, en présence de preuves contraires convaincantes et qu'une telle notion qui repose sur la conviction de celui qui l'analyse renvoie à une appréciation subjective, aléatoire et imprévisible, la Cour d'appel a méconnu le principe de légalité des délits et des peines consacré aux articles L. 111-3 du Code pénal, 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen et 7 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
2°- ALORS QU'en toute hypothèse, le dirigeant d'une entreprise ne saurait être tenu de connaître le caractère faux et trompeur d'une donnée comptable lorsqu'elle est approuvée par deux commissaires aux comptes ; qu'en affirmant que Monsieur X... aurait dû savoir qu'il fallait déprécier les actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 bien qu'une telle solution n'ait été imposée qu'en l'absence de preuves convaincantes de la possibilité pour l'entreprise de les récupérer grâce à un bénéfice imposable et que deux commissaires aux comptes, contre lesquels l'AMF a au demeurant écarté tout grief, avaient jugé que de telles preuves existaient, la Cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
3°- ALORS QU'en toute hypothèse, l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable ménage la possibilité de prendre en compte les actifs d'impôts différés même lorsque l'entreprise a supporté des pertes au cours des deux derniers exercices lorsqu'il existe des preuves convaincantes de la probabilité d'un bénéfice imposable, par exemple si ces pertes résultent de circonstances exceptionnelles qui ne devraient pas se renouveler dans un avenir prévisible ou si des bénéfices exceptionnels sont attendus ; que Monsieur X..., dirigeant de la Société RHODIA, faisait valoir que, depuis sa création, cette société avait été bénéficiaire et que les pertes subies en 2001 et 2002, dont la Cour d'appel constate qu'elles s'élevaient respectivement à 55 millions d'euros et 72 millions d'euros, étaient dues non seulement à une hausse majeure du coût des matières premières exceptionnelle par son ampleur mais surtout à un programme de restructuration d'un coût de 253 millions d'euros, la fermeture temporaire d'une unité de production et une condamnation à 35 millions d'euros lors d'un litige ; qu'en décidant néanmoins, pour en déduire que l'absence de dépréciation des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 était inappropriée, que le caractère exceptionnel de ces événements n'était pas caractérisé, bien que de tels événements n'aient, par leur nature et par leur ampleur au regard du résultat de la société, pas vocation à se reproduire dans un avenir prévisible, la Cour d'appel a violé l'article précité, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
4°- ALORS QU'en toute hypothèse, Monsieur X... soutenait dans ses conclusions que le programme de restructuration engagé avait eu un impact de 253 millions d'euros sur le résultat avant impôt de la société RHODIA (déclaration de recours p. 15 § 7) ; qu'en relevant néanmoins que Monsieur X... prétendait que la société avait mis en oeuvre un programme de restructuration pour un montant de 62 millions d'euros, la Cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
5°- ALORS QU'en toute hypothèse, l'article 312 du règlement n° 99-02 du Comité de la réglementation comptable ménage la possibilité de prendre en compte les actifs d'impôts différés lorsqu'il existe des preuves convaincantes de la probabilité d'un bénéfice imposable permettant de les récupérer, le texte n'étant pas limitatif quant à la nature de ces preuves ; que Monsieur X... soutenait que l'absence de dépréciation des actifs d'impôts différés au 30 juin 2003 était par ailleurs justifiée par un retour à un bénéfice fiscal, dès l'exercice 2003 et surtout à partir de 2004, qui procédait d'un retournement attendu de la conjoncture et du rapatriement dans le périmètre de l'intégration fiscale en France d'une partie des bénéfices réalisés à l'étranger ; qu'en se fondant néanmoins, pour écarter de telles preuves, d'une part, sur la constatation, inopérante car faite a posteriori, de ce que la société avait finalement réalisé des pertes au 31 décembre 2003, d'autre part, sur la constatation, inopérante elle aussi, de ce que le résultat comptable à périmètre de consolidation constant était prévisionnellement déficitaire au 31 décembre 2003 bien que seule importât la possibilité de récupérer les impôts différés et partant les prévisions de résultats imposables à venir, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 312 précité, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de Monsieur X... à l'encontre de la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 24 mai 2007, le condamnant à une sanction de 500. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE il résulte des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier, combinés aux articles 1er et 3 du règlement n° 98-07 de la COB demeurés applicables jusqu'à leur abrogation par le règlement général de l'AMF homologué par arrêté du 12 novembre 2004, qu'une sanction pécuniaire pouvait être prononcée à l'encontre de toute personne ayant porté atteinte à la bonne information du public par la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse ; que l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, homologué par arrêté du 12 novembre 2004, dispose désormais que « toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses » ; (…) que toutefois, c'est à juste titre que Monsieur X... souligne que le principe d'application immédiate de la loi plus douce commande de vérifier si, conformément à l'article 632-1 du règlement général, moins sévère sur ce point, le dirigeant savait ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes, imprécises ou trompeuses, étant précisé à cet égard que le dirigeant d'une société, par ses fonctions même, est supposé maîtriser la communication de l'entreprise ; qu'il suit de là que, lorsqu'une telle information est communiquée, il doit en principe en répondre à moins que des circonstances particulières dont il lui appartient de démontrer la réalité ne l'aient privé de l'exercice, total ou partiel de ces fonctions, justifiant qu'il en ait légitimement ignoré le caractère fallacieux (…) ;
Sur le manquement concernant l'endettement du groupe, que la décision reproche enfin à la société RHODIA et à Monsieur X...la communication d'une information inexacte, imprécise ou trompeuse à propos de la dette nette totale de RHODIA, pour n'avoir pas fait état en 2001, 2002 et 2003 d'engagements hors bilan significatifs tant dans les communiqués de la société que dans les documents de référence ; considérant qu'il est constant que la société RHODIA a eu recours à des opérations financières et comptables licites, permettant de réduire l'endettement financier, tout en entraînant corrélativement une augmentation des engagements inscrits hors bilan soit :
- la titrisation de créances, technique de mobilisation de créances par le biais d'une entité ad hoc qui finance l'acquisition de ces créances en émettant des titres sur le marché des capitaux, ce qui a pour effet de générer de la trésorerie, cependant que seul le risque final de non recouvrement des créances cédées est inscrit hors bilan,
- la location simple d'actifs, de préférence à des contrats de crédit-bail, qui permet de n'inscrire en charge que le montant des redevances versées, les redevances restant à payer étant inscrites hors bilan ;
que dans ces conditions, c'est à juste titre que la décision retient qu'une bonne et loyale information du marché requérait que les différents composants de la dette totale, laquelle inclut les éléments hors bilan, fussent portés à la connaissance du public dans des conditions permettant d'apprécier, dans sa continuité, la situation financière et patrimoniale de la société ; qu'aucun des communiqués publiés par la société en 2001, 2002 et 2003, (…) ne fait état de la dette nette totale incluant les engagements hors bilan, le premier communiqué suffisamment précis à cet égard étant celui du 13 février 2004 qui mentionne : « la dette nette s'établit à 2567 millions d'euros à fin 2003 contre 2133 millions d'euros à fin 2002. La dette nette totale incluant des éléments hors bilan, reste quasi stable à 3240 millions d'euros fin 2003 (+ 31 millions d'euros par rapport à 2002) ; que de même, les rapports annuels s'ils mentionnent l'endettement financier net à la clôture (…) ne chiffrent pas la dette globale ; que les requérants ne peuvent utilement soutenir que cette donnée pouvait être reconstituée à partir des informations figurant en annexe, d'une part, parce que ces informations, relatives notamment aux titrisations de créances et aux locations, étant dispersées, ne sont pas aussi aisément accessibles, d'autre part parce que, ainsi que le souligne l'AMF dans ses observations, elles ne permettent qu'une reconstitution approximative des engagements hors bilan (…) ; que cependant ces engagements hors bilan étaient une composante significative de la dette globale de RHODIA ainsi qu'il résulte du tableau suivant : (…) que cette carence dans la communication de la société ne pouvait être compensée par des présentations trimestrielles destinées à des analystes et journalistes spécialisés, auraient-elles été mises en ligne sur son site internet, lesquelles en tout état de cause ne sont invoquées qu'à partir de 2002, et ce, d'autant que l'AMF objecte, sans être contredite, que les données figurant dans la présentation des comptes au 31 décembre 2002 dont se prévaut la société RHODIA ne permettent pas de retrouver le chiffre de 1076 millions d'euros avancé par la requérante elle même ; que de même il n'importe pour la caractérisation du manquement que la société RHODIA n'ait jamais dissimulé que les chiffres qu'elle communiquait ne concernaient que l'endettement net dès lors que, ainsi que le retient la décision avec pertinence les investisseurs, dont les intérêts ont ainsi été lésés n'ont eu qu'une vision incomplète de la situation financière et patrimoniale de la société, ce que tant cette dernière que son dirigeant savaient ou auraient dû savoir ; que c'est donc à juste titre que la décision retient qu'au cours de cette période, la société RHODIA et Monsieur X... ont enfreint les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
1°- ALORS QUE une sanction assimilable à une punition ne peut résulter que d'une incrimination prévisible et résultant de la violation de dispositions précises ; qu'en condamnant Monsieur X..., PDG de la société RHODIA, pour s'être borné à communiquer sur l'endettement net de cette société sans faire état de la dette nette totale incluant les engagements hors bilan, sans constater qu'un texte ou une recommandation de la COB ou de l'AMF prescrivait une telle communication ou que la COB avait formulé une quelconque mise en garde sur les communiqués publiés par la société jusqu'alors qui ne mentionnaient pas non plus les engagements hors bilan, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de légalité des délits et des peines consacré aux articles L. 111-3 du Code pénal, 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen et 7 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, ensemble l'article 632-1 du règlement général de l'AMF ;
2°- ALORS QUE le dirigeant d'une entreprise ne saurait être tenu de connaître le caractère faux et trompeur d'une information quand ce caractère résulte de l'absence d'une mention qui n'est exigée par aucune norme ou recommandation ; qu'en affirmant que Monsieur X... aurait dû savoir qu'il convenait de communiquer sur la dette globale de la société comprenant les engagements hors bilan sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle connaissance n'était pas exclue en l'absence de texte l'exigeant ou de mise en garde de la COB ou de l'AMF et dans la mesure où la référence à l'endettement net constituait une pratique habituelle qui trouvait sa justification économique, la Cour d'appel privé sa décision de base légale au regard de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF.
