Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 223-14 et L. 236-3 du code des sociétés ensemble l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X..., Y..., Z..., A... et B... (les cédants) ont cédé, le 30 avril 2001, à la société Le Carbonne Lorraine les actions du capital de la société Avo industries ; que la société Avo industries ayant fait l'objet d'un contrôle fiscal en janvier 2004 portant sur l'exercice 2000, la société Le Carbone a assigné les cédants au titre de la garantie d'actif et de passif ; que la société Le Carbonne a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société Atelier du Val d'Or ;
Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'action en garantie engagée par la société Le Carbonne (la société absorbée) pour défaut d'intérêt et de qualité à agir, la cour d'appel relève que la fusion-absorption s'étant faite par transferts des actifs et passif et par un échange de titres de sorte que l'importance du passif de la société Avo, objet de la garantie des vendeurs n'était pas indifférent à la société absorbée, laquelle est propriétaire d'une partie du capital de la société absorbante ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société absorbée avait perdu sa qualité d'actionnaire de la société Avo industries en conséquence de la transmission à la société absorbante par voie de fusion-absorption des actions auxquelles est attachée la garantie de passif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ;
Condamne la société Le Carbonne Lorraine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à MM. X..., Y..., Z..., A... et B... la somme globale de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour MM. X..., Y..., Z..., A... et B....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les appelants, tirée de l'irrecevabilité de l'action en garantie engagée par la SA CARBONE LORRAINE pour défaut d'intérêt et de qualité à agir ;
AUX MOTIFS QUE les garants se prévalent de ce que la Société CARBONE LORRAINE n'est plus propriétaire des actions de la Société AVO INDUSTRIES puisque, par acte sous seing privé du 30 juin 2003, cette société a été absorbée par la Société ATELIER DU VAL D'OR « AVO » ; considérant cependant que cette fusion-absorption par cette dernière, laquelle était filiale de la Société AVO INDUSTRIES qui détenait la quasi-totalité de son capital, s'est faite par transfert des actifs et passifs de la société absorbée et par un échange de titres avec augmentation de capital, de sorte que l'importance du passif de la Société AVO INDUSTRIES, objet de la garantie des vendeurs, n'est pas indifférent à la Société CARBONE LORRAINE qui est aujourd'hui propriétaire d'une part du capital de la société absorbante ; considérant, en outre, que la clause de garantie dont la Société CARBONE LORRAINE est bénéficiaire a pour objet de conférer à celle-ci « garanties quant aux éléments ayant servi à apprécier la valeur des titres cédés » (acte page 2, in fine), les garants s'engageant à garantir la bénéficiaire « contre toute augmentation du passif des sociétés cédées... par rapport à l'actif et au passif figurant à leur bilan au 31 décembre 2000 et qui viendrait à se révéler ultérieurement et ayant une cause antérieure » (clause 2. 1. 1 de l'acte) ; qu'ainsi cette société a intérêt à agir sur le fondement de cette garantie de valeur de son acquisition, quand bien même ne serait-elle plus actionnaire de la société dont elle avait acquis les parts sociales ; que la fin de non-recevoir ne peut donc être accueillie ;
1) ALORS, D'UNE PART, QUE la convention de passif souscrite par le cédant est attachée à la chose cédée et ne peut plus être invoquée par le cessionnaire après la revente ou l'apport à un tiers des titres cédés ; qu'en l'espèce, il était constant que la SA CARBONE LORRAINE n'était plus actionnaire de la Société AVO INDUSTRIES depuis le 30 juin 2003, pour avoir apporté à la Société ATELIER DU VAL D'OR l'intégralité des actions en composant le capital par voie de fusion-absorption ; qu'il en résultait qu'ayant perdu sa qualité d'actionnaire de la SA AVO INDUSTRIES, elle n'était plus, faute d'intérêt, recevable à agir en exécution de la garantie de passif attachée aux actions de celle-ci ; que dès lors, en décidant que la Société CARBONE LORRAINE avait intérêt à agir sur le fondement de la garantie de passif litigieuse, quand bien même elle n'était plus actionnaire de la société cédée, la Cour d'appel a violé les articles 31 du Code de procédure civile, L. 223-14 et L. 236-3 du Code des sociétés et des marchés financiers et 1134 du Code civil.
2) ALORS, D'AUTRE PART, QU'en cas de fusion-absorption, il s'opère de la société apporteuse à la société bénéficiaire, laquelle est substituée à la première, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations dans la société absorbée ; qu'il en résulte que la société apporteuse, qui par l'effet de la fusion n'est plus actionnaire de la société absorbée, est irrecevable à agir en exécution de la garantie de passif attachée aux actions apportées ; qu'en l'espèce, comme le soutenaient les exposants dans leurs conclusions d'appel, la Société CARBONE LORRAINE était irrecevable à agir en exécution de la garantie souscrite à son profit lors de la cession des actions de la SA AVO INDUSTRIES, faute d'intérêt à agir, dès lors qu'au moment où elle avait mis en oeuvre cette garantie, elle n'était plus propriétaire des actions de celle-ci, pour les avoir apportées à la SA ATELIER DU VAL D'OR par acte du 30 juin 2003 portant fusion par voie d'absorption de la SA AVO INDUSTRIES par la SA ATELIER DU VAL D'OR ; qu'en décidant le contraire aux motifs, inopérants puisqu'elle n'était plus actionnaire de la SA AVO INDUSTRIES, que l'importance du passif de la société absorbée n'était pas indifférent à la Société CARBONE LORRAINE aujourd'hui propriétaire d'une part du capital de la société absorbante, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 du Code de procédure civile, L. 223-14 et L. 236-3 du Code des sociétés et des marchés financiers, et 1134 du Code civil ;
3) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les exposants concluaient également (cf. conclusions du 23 janvier 2008, p. 33) à l'irrecevabilité de l'action en garantie engagée par la SA CARBONE LORRAINE pour défaut de qualité à agir ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher si, par l'effet de la fusion par voie d'absorption de la SA AVO INDUSTRIES par la SA ATELIER DU VAL D'OR le 30 juin 2003, la Société CARBONE LORRAINE, qui n'était plus propriétaire des actions de la Société AVO INDUSTRIES transmises à la société absorbante, n'avait pas perdu toute qualité à agir en exécution de la garantie de passif attachée auxdites actions, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles 31 du Code de procédure civile, L. 223-14 et L. 236-3 du Code des sociétés et des marchés financiers et 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est ait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Messieurs X..., Y..., Z..., A... et B... devaient leur garantie à la Société CARBONE LORRAINE en exécution de la convention de garantie d'actif et de passif du 30 avril 2001 pour le redressement fiscal entrepris par l'administration à l'encontre de la SA AVO et de ses filiales ;
AUX MOTIFS QUE sur l'absence de respect de l'obligation d'information des garants : en se prévalant de ce que la Société CARBONE LORRAINE n'aurait pas respecté la procédure convenue, les garants prétendent tout à la fois « irrecevable » l'action en garantie, et non fondée les demandes de sa bénéficiaire en énonçant que « l'obligation d'information ne se situe pas au stade de la sanction mais au stade de la mise en oeuvre de la garantie constituant une condition de ladite garantie » ; que la clause 2. 7 relative à la mise en oeuvre de la garantie prévoit une procédure d'information qui distingue, en sa clause 2. 7. 1. 2. 2, les « réclamations adressée par l'administration » laquelle est ainsi rédigée : « a) Communication à la charge de la BENEFICIAIRE : En cas de réclamation du fait de la notification émanant de l'administration, la bénéficiaire devra communiquer aux garants par lettre recommandée avec accusé réception la photocopie de la notification ou de l'avis de vérification, ou de tout autre document justificatif (demande d'information etc.) dans les quinze jours de la réception de cette notification ou de cet avis par l'une ou l'autre des sociétés, en cas de contrôle URSSAF et dans les différents cas de contrôle fiscal, à moins qu'un délai de réponse inférieur soit imposé par l'Administration et les organismes précités, auquel cas la bénéficiaire préviendra les garants dans un délai non supérieur à la moitié du délai de réponse imposé. De même, en cas de notification de redressement ou de clôture de la vérification, la bénéficiaire préviendra les garants par lettre recommandée avec accusée de réception expédiée dans les mêmes délais que ci-dessus, étant précisé que cette lettre devra contenir photocopie de la notification de redressement ou de l'avis de clôture » ; que sont encore convenues les conditions dans lesquelles les garants interviendront à la procédure, la clause 2. 7. 1. 2. 2, c), y, étant ainsi rédigée : « En cas de mise en cause des sociétés pour des faits relevant tant de la procédure de gestion des garants que de la période de gestion du bénéficiaire, la défense sera menée conjointement par la bénéficiaire et les garants » ; qu'il n'est expressément prévu aucune sanction en cas de manquement de la bénéficiaire à son obligation d'information, le seul cas dans lequel les garants se trouvent libérés de leur engagement de garantie étant celui prévu à la même clause, mais à l'alinéa c) i, applicable « en cas de mise en cause de la société pour des faits relevant de la période de gestion des garants », qui donne le choix aux garants d'organiser seuls la défense de la société, et indique que dans cette situation « il est expressément convenu que la bénéficiaire ou les sociétés conservent la faculté de décider seule de la stratégie de défense, mais dans ce cas, les garants seront libérés de leur engagement de garantie » ; qu'en l'espèce, cette clause n'a pas vocation à s'appliquer, la vérification fiscale à l'origine du redressement ayant porté sur les années 2000, 2001 et 2003, donc pour une période qui correspond pour une part à la gestion des garants et pour une autre part à celle de la société CARBONE LORRAINE ; qu'il en résulte que l'information des garants n'est pas une condition de recevabilité de l'action contrairement à ce qu'ils soutiennent mais constitue un engagement de la Société CARBONE LORRAINE, les parties ayant entendu organiser l'information des garants pour leur permettre de faire valoir en temps utile leurs observations et arguments au cas où un événement ou une réclamation est susceptible de mettre en oeuvre leur garantie afin de pouvoir en discuter les éléments et réduire, autant que possible, l'étendue de leur obligation ; qu'en l'espèce, il est constant que le 10 juillet 2003, l'administration fiscale a procédé à des visites domiciliaires chez Messieurs X... et Y..., ainsi qu'au siège de la société AVO INDUSTRIES après y avoir été autorisée par une ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de BRESSUIRE du 9 juillet 2003 ; que le 3 novembre 2003, elle a été l'objet d'une vérification de comptabilité qui s'est poursuivie jusqu'en décembre ; qu'enfin, le 22 décembre 2003, la Société AVO a reçu notification de redressements du montant de certains impôts, droits et taxes ; que s'il n'est pas contestable que la procédure d'information des garants conventionnellement prévue n'a pas été respectée, il n'en demeure pas moins que Messieurs X... et Y... n'ont pu ignorer la procédure fiscale engagée, puisqu'ils ont fait l'objet de la visite domiciliaire et que leur a donc été notifiée l'ordonnance autorisant celle-ci, commune à la Société AVO INDUSTRIES et à la Société ATELIERS DU VAL D'OR AVO ; qu'en outre, Monsieur Y... était à l'époque directeur général de la société AVO, de sorte qu'il a suivi à ce titre la vérification de comptabilité qui a suivie ces visites ; que l'inexécution des obligations de la société CARBONE LORRAINE avant la notification de redressement n'a entraîner aucun préjudice aux garants qui n'indiquent pas sur quel moyen ils avaient une chance sérieuse d'obtenir la censure par la Cour de cassation de l'ordonnance ayant autorisé les visites domiciliaires à l'origine de cette vérification de comptabilité ; que ce n'est que par les notifications des redressements du 22 décembre 2003 que l'administration a formé une réclamation susceptible d'obliger les garants envers la société CARBONE LORRAINE ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 6 janvier 2004, ils ont alors été informés de ce que la Société AVO INDUSTRIES faisait l'objet d'un contrôle fiscal avant (de) que par une nouvelle lettre de ce type du 7 janvier leur soit adressée copie de la notification de redressement ; que si cette information n'est intervenue que le 16e jour après la notification, le dépassement du délai convenu de quinze jour n'a en rien nui aux garants qui n'allèguent aucun fait précis de nature à caractériser une gêne dans la défense de leurs intérêts ; qu'au contraire, les garants ont dès le 16 janvier 2004 indiqué à la Société CARBONE LORRAINE qu'ils entendaient voir contester les redressements ; qu'il ressort de la lettre du 28 janvier 2004 adressé par Maître C..., conseil des garants, à la Société AVO que, dès le 14 janvier 2004, une réunion s'est tenue à l'initiative de celle-ci avec lui pour examiner les redressements notifiés et la stratégie de défense adoptée : que celui-ci a écrit à cette société prendre acte de ce qu'elle « ne souhaite prendre aucune initiative sans l'accord préalable de mes clients et de leur conseil » et que ses clients ont proposé leur assistance ; que c'est ainsi que les lettres de recours qui ont été adressées à l'administration le 22 janvier 2004 l'ont été après avoir recueilli l'avis du conseil des garants ; qu'il est établi que par la suite celui-ci sera associé aux démarches accomplies et que les projets de réponse à la notification lui seront soumis ; que d'ailleurs, les garants admettent dans leurs conclusions que le montant des redressements a été très largement réduit sur le recours exercé par les sociétés concernées ; qu'il apparaît donc que loin d'écarter les garants de la défense de la société, ceux-ci y ont été associés d'une manière réelle et utile ; Considérant que les garants ne sont donc pas fondés à dénier leur garantie ;
1) ALORS, D'UNE PART, QUE dans son article 2. 7 intitulé « mise en oeuvre de la garantie » la convention de garantie instaurait une procédure d'information faisant obligation à la bénéficiaire, en cas de réclamation du fait de la notification émanant de l'administration, de communiquer aux garants, par lettre recommandée avec accusé de réception, la photocopie de l'avis de notification ou de l'avis de vérification, ou de tout autre justificatif (demande d'information etc.), dans les 15 jours de la réception de cette notification ou de cet avis, dans les différents cas de contrôle fiscal ; qu'il résultait de ces stipulations claires et précises que l'information des garants était une condition de mise en oeuvre de la garantie de passif ; que dès lors, en déclarant qu'elles n'étaient pas une condition de recevabilité de l'action en garantie de passif, la Cour d'appel a dénaturé ces stipulations et violé l'article 1134 du Code civil ;
2) ALORS, D'AUTRE PART, QUE le bénéficiaire d'une convention de garantie de passif qui ne respecte pas la clause prévoyant comme condition de sa mise en oeuvre l'information du garant dans un délai contractuellement fixé, perd le bénéficie de cette garantie ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté (cf. arrêt p. 5, al. 3 et 4) que la Société CARBONE LORRAINE n'avait pas respecté la procédure d'information des garants conventionnellement mise à sa charge pour la mise en oeuvre de la garantie de passif, en se bornant à informer ceux-ci, par lettres des 6 et 7 janvier 2004, de ce que la Société AVO INDUSTRIES avait fait l'objet d'un contrôle fiscal, sans les avoir aviser, comme ils y étaient tenus, dans le délai contractuel de quinze jours à compter de la notification ou de l'avis de vérification, de ce que la Société AVO INDUSTRIES avait fait l'objet, le 10 juillet 2003, d'une visite domiciliaire de l'administration fiscale et le 3 novembre 2003, d'une vérification de comptabilité s'étant poursuivie jusqu'en décembre ; qu'il en résultait que la Société CARBONE LORRAINE, qui n'avait pas respecté les conditions de mise en oeuvre de la garantie de passif contractuelle, ne pouvait, en conséquence, se prévaloir de cette garantie ; qu'en décidant cependant que les exposants n'étaient pas fondés à dénier leur garantie, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 du Code civil.
