Joint les pourvois n° U 08-13. 044 et n° Z 08-13. 049 qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Business Value Challenge (la société BVC) comportait deux groupes d'actionnaires, le premier, majoritaire, composé de la société Hi trois, de M. X... et de la société SVGM, et le second, minoritaire, comprenant M. Y... et la société Jules Dacron ; que le 9 juin 2005, la société Sodexho chèques et cartes de services (la société Sodexho) a informé le groupe majoritaire de son intention d'acquérir l'ensemble des titres constituant le capital social de la société BVC pour un certain prix ; que le 15 juin 2005, le groupe majoritaire et le groupe minoritaire ont conclu une convention de vente ou d'achat d'actions, dite buy or sell, aux termes de laquelle chacun avait la faculté de proposer à l'autre le rachat de ses actions de la société BVC, en indiquant le prix offert, le groupe sollicité ayant le choix soit de céder la totalité de ses actions, soit d'acquérir toutes les actions et obligations détenues par l'offreur au prix proposé par ce dernier ; que par contrat du 11 octobre 2005, les membres du groupe majoritaire se sont engagés à céder à la société Sodexho les mille actions composant le capital social de la société BVC puis, le 13 octobre 2005, ont notifié aux membres du groupe minoritaire l'offre d'achat de la totalité des actions de la société BVC qu'ils détenaient ; que toutefois ces derniers, en exécution de la convention du 15 juin 2005, ont fait connaître leur décision, non de vendre leurs actions mais de se porter acquéreur des six cent quatre vingt-cinq actions de la société BVC appartenant au groupe majoritaire, au prix notifié par celui-ci, faisant ainsi obstacle à l'exécution du contrat de cession des actions à la société Sodexho, conclu le 11 octobre 2005 ; qu'ultérieurement, toutes les actions de la société BVC détenues tant par le groupe majoritaire que par le groupe minoritaire ont été cédées à la société Accentiv'house ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° Z 08-13. 049, pris en ses première et deuxième branches :
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur ce moyen, pris en sa troisième branche, qui est recevable :
Vu l'article 1178 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Sodexho tendant à voir condamner solidairement la société Hi trois, M. X... et la société SVGM à lui payer, en réparation de son entier préjudice, la somme de 24 000 000 euros à titre de dommages-intérêts et lui allouer la seule somme de 500 000 euros en réparation d'une perte de chance, l'arrêt retient, d'un côté, que l'obligation de la société Hi trois, de M. X... et de la société SVGM de vendre la totalité du capital social de BVC a été contractée sous la condition suspensive qu'ils acquièrent préalablement les actions détenues par le groupe minoritaire et que par voie de conséquence, la convention entre la société Sodexho et les membres du groupe majoritaire ayant pour objet la vente de la totalité du capital social de BVC par ces derniers n'avait plus d'objet à partir du moment où le groupe minoritaire, exerçant l'option prévue par la convention buy or sell, a acquis la totalité des actions de la société BVC et, d'un autre, qu'en proposant au groupe minoritaire des conditions de rachat de ses actions disproportionnées avec leur valeur de réalisation, la société Hi trois, M. X... et la société SVGM n'ont pas loyalement exécuté leur obligation de livrer 100 % des titres à la société Sodexho ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faute qu'elle retenait à la charge de la société Hi trois, de M. X... et de la société SVGM avait empêché l'accomplissement de la condition assortissant l'obligation dont ils étaient débiteurs et que celle-ci aurait dû en conséquence être réputée accomplie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi n° U 08-13. 044 :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, confirmant le jugement, il a débouté la société Sodexho chèques et cartes de services de sa demande d'attribution judiciaire des mille actions composant le capital de la société Business Value Challenge, déclaré valable la cession de ces mille actions consentie le 28 décembre 2005 à la société Accentiv'house et ordonné la main-levée du séquestre portant sur six cent quatre vingt-cinq actions de la société Business Value Challenge, l'arrêt rendu le 6 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Hi trois, M. X... et la société SVGM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit avril deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP de CHAISEMARTIN et COURJON, avocat aux Conseils pour la société Hi trois, demanderesse au pourvoi n° U 08-13. 044
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement la société HI TROIS avec la société SVGM et Monsieur X... à payer à la société SODEXHO CCS la somme de 500. 000 à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE les intimés font grief au jugement entrepris d'avoir retenu leur responsabilité contractuelle en se fondant sur la sous-évaluation délibérée (soit 3. 010, 09), dans la notification du 13 octobre 2005, à la moitié du prix fixé dans le contrat du 11 octobre 2005 (6. 400 complément inclus) ; que l'article V de la convention BUY OR SELL prévoit que les cessions entre les groupes d'actionnaires ne seront assorties d'aucune garantie de passif ni d'aucune garantie d'actif net, que toutefois le prix offert pourra être révisé dans deux cas, notamment celui de revente dans les deux ans ; qu'il est stipulé que si le groupe d'actionnaires cessionnaires vient à revendre tout ou partie de sa participation dans la société, ceci dans les vingt-quatre mois du closing, il s'engage expressément à reverser au groupe cédant, 50 % du complément de prix si la vente intervient dès les 12 premiers mois ou 25 % du complément de prix si elle intervient au cours de la seconde période de douze mois, que le complément de prix est calculé par action, par différence entre le prix de l'action cédée et celui de l'action achetée le jour du closing, que ce complément de prix est dû sur le nombre d'actions composant toute la participation acquise par la mise en oeuvre de la convention de BUY OR SELL, quelque soit par ailleurs le nombre d'actions revendues ; que les intimés soutiennent que par le jeu de cette clause de variation du prix, le prix offert de 3. 010, 09 se trouvait mécaniquement augmenté de 50 % ce qui portait l'offre à 4. 515 soit 82 % du prix proposé par la société SODEXHO, que le rachat d'actions dans le cadre de la convention BUY OR SELL s'effectuant sans garantie de passif ni d'actif net, le groupe majoritaire devait supporter le poids financier lié à la garantie de la quote-part des actions acquises auprès du groupe Y... ; que les parties produisent des attestations contradictoires : les intimés produisent une déclaration de Monsieur Y..., consignée par Maître Z..., huissier de justice, le 26 décembre 2006, dont il résulte que la notification du 13 octobre 2005 était accompagnée d'une lettre d'explications du conseil du groupe majoritaire indiquant la teneur des accords du 11 octobre 2005, tandis que la société SODEXHO CCS verse aux débats les attestations de Monsieur A... et de Monsieur DE B... dont il résulte que la société SODEXHO n'a découvert que postérieurement les conditions de la notification de leur offre de rachat par les membres du groupe majoritaire au groupe minoritaire ; considérant toutefois que par une lettre en date du 10 octobre 2005, la société SODEXHO CCS a écrit à Messieurs C..., X... et D... : « Nous vous confirmons bien volontiers notre accord pour que Monsieur Y... et la société JULES DACRON participent à l'opération telle que décrite au contrat d'acquisition et à la convention de garantie d'actif et de passif signée ce jour entre notre société d'une part et les autres parties mentionnées à ce contrat d'autre part. La participation de Monsieur Y... et de la société JULES DACRON à ce contrat sera proportionnelle à leur quote-part du capital de BVC soit 31, 5 % » ; qu'aux termes de cette lettre, la société SODEXHO CCS donnait donc son accord pour que soit proposé à Monsieur Y... et à la société JULES DACRON le rachat de leurs actions de la société BVC à des conditions équivalentes à celles stipulées par le contrat de cession ; que le Tribunal a pu exactement considérer qu'en proposant au groupe minoritaire des conditions de rachat disproportionnées avec leur valeur de réalisation, les société HI TROIS et SVGM et Monsieur X... n'ont pas loyalement exécuté leur obligation de livrer 100 % des titres à la société SODEXHO CCS ; que la société SODEXHO ne peut valablement reprocher aux premiers juges d'avoir indemnisé de ce chef la seul perte de chance d'acquérir la totalité des actions de la société BVC, au regard de l'aléa pesant sur cette acquisition, conformément aux motifs susvisés ; qu'au vu des éléments de la cause exactement débattus en cause d'appel, les premiers juges ont exactement évalué le préjudice subi par la société SODEXHO ;
1) ALORS QU'en cause d'appel, la société HI TROIS, la société SVGM et Monsieur X... ont produit une déclaration de Monsieur Y..., consignée par Maître Z..., huissier de justice le 26 décembre 2006 ; que dans cette déclaration, Monsieur Y..., membre du groupe minoritaire, indiquait que la notification qui lui avait été faite le 13 octobre 2005 était accompagnée d'une lettre d'explication détaillée adressée par le conseil du groupe majoritaire, Maître Laurent E..., à son propre conseil, Maître Eric F... ; qu'il précisait que deux options lui avaient été proposées par le groupe majoritaire, dont l'une était de céder ses actions au « repreneur » (la société SODEXHO CCS), aux mêmes conditions que celles négociées par le groupe majoritaire ; qu'en se bornant à considérer que les parties produisaient des attestations contradictoires, sans résoudre cette contradiction, et se prononcer sur la valeur probante et la portée de la déclaration de Monsieur Y..., la Cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 4 du Code civil ;
2) ALORS QUE le droit à un procès équitable implique, à la charge du « Tribunal », l'obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence ; que dès lors en l'espèce, en se bornant à énoncer que les parties produisaient des attestations contradictoires pour retenir la responsabilité des membres du groupe majoritaire, sans procéder à un examen effectif de la déclaration de Monsieur Y..., membre du groupe minoritaire, dont il résultait que ce groupe minoritaire s'était vu proposer par le groupe majoritaire des conditions de cession identiques à celles stipulées dans le contrat conclu avec la société SODEXHO CCS, la Cour d'appel a violé l'article 6. 1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ;
3) ALORS et à titre subsidiaire QU'il résulte du courrier du 10 octobre 2005 de la société SODEXHO CCS, sur lequel la Cour d'appel s'est fondée, que c'est le groupe majoritaire lui-même qui a sollicité l'accord de cette société pour que soit proposé au groupe minoritaire le rachat de leurs actions, aux mêmes conditions que celles stipulées dans le contrat de cession ; qu'en se bornant pourtant à considérer que les parties produisaient des attestations contradictoires, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la déclaration de Monsieur Y..., membre du groupe minoritaire, n'établissait pas que le 13 octobre 2005 le groupe majoritaire avait bien proposé au groupe minoritaire des conditions de cession identiques à celles stipulées dans le contrat conclu avec la société SODEXHO CCS, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du Code civil ;
4) ALORS et à titre encore plus subsidiaire QU'en se bornant à affirmer que les parties produisaient des attestations contradictoires, sans préciser en quoi les attestations de Messieurs A... et DE B... contredisaient la déclaration de Monsieur Y..., en ce qu'elle indiquait que le groupe minoritaire s'était vu proposer des conditions de cession identiques à celles stipulées dans le contrat conclu avec la société SODEXHO CCS, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 de Code de procédure civile, violant ainsi le dit article ;
5) ALORS QUE seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en l'espèce, dans sa déclaration recueillie par Maître Z..., Monsieur Y... a indiqué avoir eu des entretiens avec les représentants de la société SODEXHO CCS les 18 et 21 novembre 2005 mais qu'aucun accord n'avait pu être trouvé, compte tenu des conditions qui lui étaient proposées, et que sur ce point, la déclaration de Monsieur Y... était confirmée par les attestations de Messieurs A... et DE B... ; que dès lors, en considérant que les sociétés HI TROIS et SVGM ainsi que Monsieur X... avaient fait perdre à la société SODEXHO CCS une chance d'acquérir la totalité des actions de la société BVC, en ne proposant pas au groupe minoritaire les mêmes conditions de cession que celles stipulées dans le contrat conclu le 11 octobre 2005 avec la société SODEXHO CCS, sans rechercher si la décision de Monsieur Y... et du groupe minoritaire ne tenait pas uniquement au refus des conditions de cession qui lui avaient été proposées par des représentants de cette société lors des entretiens des 18 et 21 novembre 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du Code civil.
Moyen produit par la SCP RICHARD, avocat aux Conseils pour la société Sodexho chèques et cartes de services, demanderesse au pourvoi n° Z 08-13. 049
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société SODEHXO CHEQUES ET CARTES DE SERVICES de sa demande tendant à voir condamner solidairement la Société HI TROIS, la Société SVGM et Monsieur Alain X... à lui payer, en réparation de son entier préjudice, la somme de 24. 000. 000 d'euros à titre de dommages-intérêts et de lui avoir alloué la seule somme de 500. 000 euros en réparation d'une perte de chances ;
AUX MOTIFS QUE le débat opposant les parties ne tend plus à l'attribution judiciaire des 1000 actions de la Société BVC, la SociétéS ODEXHO CCS concluant que l'acquisition de la Société BVC telle qu'organisée par la convention du 11 octobre 2005 est devenue impossible, mais porte sur l'obligation de délivrance de ces 1000 actions par les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur Alain X... et sur la réparation du préjudice réclamée par la Société SODEXHO CCS ; que le contrat du 11 octobre 2005 précise en son préambule : " A l'issue d'une revue comptable et juridique du Groupe BVC qui s'est déroulée entre le 8 et le 22 juillet 2005, l'acquéreur a confirmé son intention d'acquérir le Groupe BVC. Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l'acquéreur par ses conseils et remis par l'acquéreur aux cédants le jour de 16 signature des présentes. Dans ces circonstances, les Cédants ont convenu de céder à l'acquéreur et l'acquéreur a accepté d'acquérir auprès des cédants 1. 000 actions d'une valeur nominale de 250 chacune représentant 100 % du capital, des droits de vote et des droits aux bénéfices sociaux de la Société (les actions) dans les conditions définies au présent contrat... " ; qu'aux termes de son article 2 intitulé " Cession " : 2. 1 Aux conditions prévues au présent contrat, les cédants s'engagent, irrévocablement, à céder les actions au cessionnaire qui s'engage irrévocablement à les acquérir aux conditions ci-après, 2. 2 Au jour de la réalisation de la cession, les actions seront libres de tout gage, nantissement, sûreté ou engagement quelconque et seront cédées coupon détaché... " ; que l'article 4 de cette convention, intitulé " conditions préalables et engagements de meilleurs efforts ", stipule : " Chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4. 1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard. Dans le cas où l'une de ces conditions ne serait pas réalisée le 22 novembre 2005, l'acquéreur sera délié de toute obligation vis à vis des cédants. Ces conditions étant stipulées au profit exclusif de l'acquéreur, ce dernier aura la faculté de dispenser les cédants et / ou les sociétés du Groupe de la satisfaction de l'une ou de l'autre, de plusieurs ou de 1'ensemble d'entre elles.
4. 1 Conditions préalables 4. 1. 1 Acquisition des actions détenues par Monsieur Y...
Les cédants s'engagent à acquérir, préalablement à la réalisation de la cession, l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur Jean-Paul Y... et la Société civile JULES DACRON, y compris les 26 actions acquises par Monsieur Jean-Paul Y... auprès de la Société HI TROIS en exercice de la promesse consentie par cette dernière le 29 juillet 2002 et l'action détenue par chacun de Monsieur Jean-Paul Y... et de la Société civile JULES DACRON au capital de Stimula 2 " ; que l'article 9 prévoit que la réalisation de la cession interviendra au plus tard le 22 novembre 2005, " sous réserve de la réalisation des conditions stipulées à l'article 4 du présent contrat " ; que l'article 4. 4. 1 prévoit comme condition préalable à la cession de 1. 000 actions soit 100 % du capital social de BVC à la Société SODEXHO par les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur X... que ces derniers aient acquis les actions détenues par Monsieur Jean-Paul Y... et la Société JULES DACRON, que cette condition doit se réaliser avant le 22 novembre 2005 ; que l'obligation des cessionnaires de vendre à totalité du capital social de BVC est contractée sous la condition suspensive qu'ils acquièrent préalablement les actions détenues par le groupe Y..., puisque les cessionnaires au moment de la convention du 11 octobre 2005 ne détiennent encore que 68, 5 % des actions de BVC et qu'aucune clause ne prévoit que la cession puisse porter seulement sur les 685 actions du groupe majoritaire ; que par voie de conséquence la convention entre la Société SODEXHO CCS et les membres du groupe majoritaire, ayant pour objet la vente de la totalité du capital social de BVC par ces derniers, n'avait plus d'objet à partir du moment où l'option B, prévue par la convention buy or sell, a été exercée le 28 octobre 2005 par le groupe minoritaire, ce dernier acquérant alors la totalité des actions de la Société BVC ; que la condition suspensive ne s'étant pas réalisée dans le délai prévu à l'article 4, (soit le 22 novembre 2005 au plus tard) et la Société SODEXHO CCS n'ayant pas renoncé dans ce délai au bénéfice de la condition stipulée à son profit d'acquérir 100 % des actions de la Société BVC, la convention du 11 octobre 2005 est devenue caduque, ainsi que l'a retenu le tribunal ; qu'il est donc vain de la part de la Société SODEXHO CCS de tirer argument de ce que " le contrat du 11 octobre 2005 ne stipule aucune condition suspensive aux termes de laquelle l'engagement de livrer les actions souscrit par les membres du groupe majoritaire cesserait de produire effet dans l'hypothèse où Monsieur Jean Y... et la Société JULES DACRON décideraient d'exercer l'option B dont ils bénéficiaient en exécution de la convention buy or sell du 15 juin 2005 " ; qu'il n'est pas contesté que le 30 novembre 2005, la Société SODEXHO CCS a proposé au groupe majoritaire un avenant à la convention du 11 octobre 2005 prorogeant sa durée du 22 novembre 2005 au 3 mars 2006, avenant que les membres du groupe majoritaire n'ont pas signé ; que par courrier du 16 décembre 2005, la Société SODEXHO CCS a indiqué renoncer au bénéfice de la condition préalable prévue à l'article 4. 4. 1, c'est-à-dire à l'acquisition par les membres du groupe majoritaire des actions détenues par Monsieur Y... et la Société JULES DACRON et elle a alors fait valoir que par suite de cette renonciation, la cession du 11 octobre 2005 était devenue opérante à concurrence des 685 actions de la Société BVC détenues par le groupe majoritaire, et ce en contradiction avec l'intention commune des parties telle qu'elle résulte de la convention du 11 octobre 2005 dans la mesure où cette dernière ne prévoit que la cession par le groupe majoritaire de la totalité des 1000 actions du capital social de BVC ; que la Cour relève que dans ses conclusions de première instance, la Société SODEXHO CCS, faisant état de la renonciation contenue dans la lettre du 16 décembre 2005, a elle-même à deux reprises qualifié la condition stipulée à l'article 4. 1. 1 du contrat du 11 octobre 2005 de suspensive ; que pour soutenir son argumentation selon laquelle la convention du 11 octobre 2005 ne comportait aucun aléa quant à la réalisation de la cession, la Société SODEXHO CCE conclut que la convention buy or sell n'a pas été signée par elle, que le contrat du 11 octobre 2005 n'en fait pas mention et qu'elle ne lui est pas opposable ; qu'elle conclut également que les membres du groupe majoritaire ont toujours manifesté leur conviction que Monsieur Jean-Paul Y... et la Société JULES DACRON, s'ils recevaient une offre d'acquisition en exécution de la convention de buy or sell, satisferaient à cette offre en cédant leurs titres et que c'est forte de cette certitude de voir les membres du groupe majoritaire disposer de 100 % des actions de la Société BVC que la Société SODEHXO CCS a négocié pendant de longs mois et conclu avec ces derniers le contrat du 11 octobre 2005 ; que, cependant, si l'article VIII de la convention buy or sell prévoit une clause de confidentialité aux termes de laquelle les groupes d'actionnaires s'engageaient à garder à la convention un caractère strictement confidentiel, il n'en demeure pas moins que dans ses conclusions déposées devant les premiers juges pour l'audience du 23 juin 2006 et développées oralement à cette audience, la Société SODEXHO CCS a expressément reconnu " qu'il est exact que par courrier confidentiel d'avocat à avocat en date du 8 juillet 2005, le conseil du groupe majoritaire a adressé copie de ladite convention de Buy or Sell au conseil de la Société SODEXHO CCS ", élément retenu par le tribunal ; qu'en conséquence, le mécanisme de la convention buy or sell du 15 juin 2005 et les conséquences pouvant en résulter, connus des parties, pouvaient âtre intégrés dans la conclusion du contrat du 11 octobre 2005 même s'il n'y était pas expressément fait référence ; que dans sa lettre du 9 juin 2005, la Société SODEXHO CCS écrivait : " Nous avons compris qu'il vous fallait au préalable clarifier votre actionnariat. Une fois cela fait nous sommes à votre disposition pour engager les négociations en vue de déterminer les différentes modalités d'un rapprochement et ce, y compris le devenir et la situation personnelle de Monsieur Alain X... " ; que par lettre du 13 juillet 2005, la Société HI TROIS, Monsieur Alain X... et la Société SVGM répondaient : " Nous avons bien reçu votre offre du 9 juin dernier relative à la cession massive des actions et obligations de la Société BVC. Comme vous le savez, nous détenons 68, 50 % seulement de 13 VC et nous sommes par ailleurs engagés dans une procédure nous permettent éventuellement d'acquérir les 31, 50 % restant. Sous réserve que cette opération aboutisse, nous sommes effectivement disposés à consentir à la cession massive de 100 % du capital de BVC. " ; que le Tribunal a pertinemment relevé que le préambule du contrat du 11 octobre 2005 précisait que la Société SODEXHO avait réalisé une revue juridique et comptable du groupe BVC entre le 8 et le 22 juillet 2005, avec la précision que " Les documents examinés dans le cadre de cette revue ont été recensés dans un courrier adressé à l'acquéreur par ses conseils et remis par. 1'acquéreur aux cédants le jour de la signature des présentes " ; qu'au surplus, il convient de relever, si l'on admettait que la convention buy or sell n'était pas connue de la Société SODEXHO et si en conséquence le risque que le groupe majoritaire ne détienne plus aucune action était inconnu d'elle, il eût été logique, par cohérence avec l'analyse qu'elle développera dans sa lettre du 16 décembre 2005, que la Société SODEXHO, pour le cas où la condition suspensive d'acquisition par le groupe majoritaire des actions du groupe minoritaire ne serait pas réalisée, s'assure au moins de l'acquisition des 685 actions du groupe majoritaire, ce qu'elle revendiquera ultérieurement dans sa lettre du 16 décembre 2005 en ces termes : ".... Dès lors notre promesse de vente portant sur les actions que vous détenez actuellement au capital BVC... devient opérante à concurrence de la quote part que vous détenez au capital de BVC, à savoir 350 actions BVC par HI TROIS, 245 actions BVC par Monsieur Alain X..., 90 actions BVC par SVGM. La levée de la condition préalable 4. 1. 1 rend cette cession effective au 11 octobre 2005 " ; que pourtant, le contrat du 11 octobre 2005 ne contient aucune clause prévoyant que la cession puisse porter seulement sur les 685. actions du groupe majoritaire ; que l'objet du contrat du 11 octobre 2005 était exclusivement la cession de la totalité des actions composant le capital social de la Société BVC ; qu'il supposait l'exécution de la convention buy or sell, portée à la connaissance du conseil de la Société SODEXHO CCS dès le début des pourparlers, qui sera mise en oeuvre le 13 octobre 2005 et dont l'issue dépendait du groupe Y..., tiers au contrat du 11 octobre 2005 ; que la Société SODEXHO ne pouvait pas ignorer l'aléa pesant sur l'acquisition des actions du groupe minoritaire
Y...
et donc l'incertitude sur l'opération de cession de la totalité du capital ; qu'elle ne peut pas valablement soutenir qu'il n'existait aucun aléa affectant l'obligation de cession de la totalité du capital social souscrite par le groupe majoritaire et que cette obligation de cession ne revêtait pas de caractère conditionnel au sens de l'article 1168 du Code civil ; que les sociétés HI TROIS, SVGM et Monsieur X... ont seulement souscrit une obligation de moyens à l'égard de la Société SODEXHO CCS ; que si les parties à la convention du 11 octobre 2005 étaient animées de la certitude que le groupe Y... ne pourrait pas financer l'option B et si elles ont contracté sans envisager une issue différente que celle d'une acceptation par Monsieur Y... et la Société JULES DACRON de céder leurs titres, elles l'ont fait en connaissance de cause, à leurs risques et périls ; que les intimés font grief au jugement entrepris d'avoir retenu leur responsabilité. contractuelle en se fondant sur la sous-évaluation délibérée (soit 3. 010, 09), dans la notification du 13 octobre 2005, à la moitié du prix fixé dans le contrat du Il octobre 2005 (6, 400 complément de prix inclus) ; que l'article V de la convention buy or sell prévoit que les cessions entre les deux groupes d'actionnaires ne seront assorties d'aucune garantie de passif ni d'aucune garantie d'actif net, que toutefois le prix offert pourrait être révisé dans deux cas, notamment celui de revente dans les deux ans ; qu'il est stipulé que si le groupe d'actionnaires cessionnaires vient à revendre tout ou partie de sa participation dans la société, ceci dans les vingt-quatre mois du closing, il s'engage expressément à reverser au groupe cédant, 50 % du complément de prix si la vente intervient dès les 12 premiers mois ou 25 % du complément de prix si elle intervient au cours de la seconde période de douze mois, que le complément de prix est calculé par action, par différence entre le prix de l'action cédée et celui de l'action achetée le jour du closing, que ce complément de prix est dû sur le nombre d'actions composant toute la participation acquise par la mise en oeuvre de la convention de buy or sell, quelque soit par ailleurs le nombre d'actions revendues ; que les intimés soutiennent que par le jeu de cette clause de variation du prix, le prix offert de 3. 010, 09 se trouvait mécaniquement augmenté de 50 %, ce qui portait l'offre à 4. 515 soit 82 % du prix proposé par la Société SODEXHO, que le rachat d'actions dans le cadre de la convention buy or sell s'effectuant sans garantie de passif ni d'actif net, le groupe majoritaire devait supporter le poids financier lié à la garantie de la quote-part des actions acquises auprès du groupe Y... ; que les parties produisent des attestations contradictoires : les intimés produisent une déclaration de Monsieur, Y..., consignée par Maître Z..., huissier de justice, le 26 décembre 2006, dont il résulte que la notification du 13 octobre 2005 était accompagnée d'une lettre d'explications du conseil du groupe majoritaire indiquant la teneur des accords du 11 octobre 2005, tandis que la Société SODEXHO CCS verse aux débats les attestations de Monsieur A... et de Monsieur DE B..., dont il résulte que la Société SODEXHO n'a découvert que postérieurement les conditions de la notification de leur offre de rachat par les membres du groupe majoritaire au groupe minoritaire ; que toutefois, par une lettre en date du 11 octobre 2005, la Société SODEXHO CCS a écrit à Messieurs C..., X... et D... « Nous vous confirmons bien volontiers notre accord pour que Monsieur Y... et la Société JULES DACRON participent à l'opération telle que décrite au contrat d'acquisition et à la convention de garantie d'actif et de passif signée ce jour entre notre société d'une part et les autres parties mentionnées à ce contrat d'autre part. La participation de Monsieur H...et de la Société JULES DACRON à ce contrat sera proportionnelle à leur quote-part du capital de BVC soit 31, 5 » ; qu'aux termes de cette lettre, la Société SODEXHO CCS donnait donc son accord pour que soit proposé à Monsieur Y... et à la Société JULES DACRON le rachat de leurs actions de la Société13VC à des conditions équivalentes à celles stipulées par le contrat de cession ; que le Tribunal a pu exactement considérer qu'en proposant au groupe minoritaire des conditions de rachat disproportionnées avec leur valeur de réalisation, les sociétés HI TROIS et SVGM et Monsieur X... n'ont pas loyalement exécuté leur obligation de livrer 100 % des titres à la Société SODEXHO CCS ; que la Société SODEXHO ne peut pas valablement reprocher aux premiers juges d'avoir indemnisé de ce chef la seule perte de chance d'acquérir la totalité des actions de la Société BVC, au regard de l'aléa pesant sur cette acquisition, conformément aux motifs sus-visés ; qu'au vu des éléments de la cause, à nouveau débattus en cause d'appel, les premiers juges ont exactement évalué le préjudice subi par la Société SODEXHO ;
1°) ALORS QUE le contrat du 11 octobre 2005 stipulait que « les cédants s'engagent, irrévocablement, à céder les actions au cessionnaire qui s'engage irrévocablement à les acquérir aux conditions ci-après » (article 2. 1), que, « au jour de la réalisation de la cession, les actions seront libres de tout gage, nantissement, sûreté ou engagement quelconque » (article 2. 2), que « chacune des parties s'engage pour ce qui la concerne à faire le nécessaire aux fins de réalisation des conditions préalables prévues à l'article 4. 1 ci-après, le 22 novembre 2005 au plus tard » (article 4), que parmi ces conditions préalables, « les cédants s'engagent à acquérir préalablement à la réalisation de la cession l'ensemble des actions des sociétés du groupe détenues par Monsieur Jean-Paul Y... et la société civile Jules DACRON » (article 4. 1. 1) et que « les garants », c'est-à-dire les vendeurs, « seront propriétaires des actions au jour de la réalisation de la cession ; les garants auront alors la qualité et la capacité nécessaires pour transférer la pleine propriété des actions leur appartenant » (article 7. 2) ; qu'il était ainsi fait obligation à la Société HI TROIS, à la Société SVGM et à Monsieur X..., vendeurs, d'acquérir préalablement les actions appartenant à Monsieur Y... et à la Société Jules DACRON, afin de pouvoir céder à la Société SODEHXO CCS l'ensemble des actions composant le capital de la Société BVC ; qu'il n'était en revanche en aucune manière stipulé que cette obligation aurait été constitutive d'une condition suspensive ; qu'en affirmant néanmoins qu'il résultait des dispositions contractuelles que « l'obligation des cessionnaires de vendre la totalité du capital social de BVC est contractée sous la conditions suspensive qu'ils acquièrent préalablement les actions détenues par le groupe Y... » (arrêt p. 13 in fine), pour en déduire que cette condition ne s'étant pas réalisée, le contrat était devenu caduque (arrêt p. 14 § 1), la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du contrat du 11 octobre 2005, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, le contrat du 11 octobre 2005 stipulait (article 13. 2) que « le présent contrat et ses annexes remplacent tous les éléments de négociation ou accords antérieurs, écrits ou oraux, entre les parties en ce qui concerne son objet » ; qu'en décidant néanmoins que la Société SODEHXO CCS faisait vainement valoir que le contrat du 11 octobre 2005 ne stipulait aucune condition suspensive, aux termes de laquelle l'engagement de livrer les actions souscrit par les membres du groupe majoritaire cesserait de produire effet dans l'hypothèse où Monsieur Jean-Paul Y... et la Société JULES DACRON décideraient d'exercer l'option B dont ils bénéficiaient en exécution de la convention de « buy or sell » du 15 juin 2005, dès lors que par une lettre du 9 juin 2005, la Société SODEHXO CCS écrivait qu'elle avait compris que les cédants devaient au préalable clarifier leur actionnariat et que par lettre du 13 juillet 2005, la Société HI TROIS indiquait qu'elle était disposée à consentir la cession massive de 100 % du capital de la Société BVC, sous réserve d'acquérir les actions appartenant au groupe minoritaire, la Cour d'appel a refusé d'appliquer la stipulation selon laquelle le contrat et ses annexes remplaçaient tous les éléments de négociations ou accords antérieurs, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
3°) ALORS QUE, très subsidiairement, la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; qu'en décidant néanmoins que la condition suspensive constituée par l'acquisition préalable, par la Société HI TROIS, la Société SVGM et Monsieur Alain X..., des actions appartenant à Monsieur Jean-Paul Y... et à la Société JULES DACRON, ne s'étant pas réalisée, le contrat était devenu caduque, après avoir pourtant constaté que la Société HI TROIS, la Société SVGM et Monsieur X... avaient fait obstacle à la réalisation de cette condition, en offrant à Monsieur Y... et à la Société JULES DACRON d'acquérir leurs actions à « des conditions de rachat disproportionnées avec leur valeur de réalisation », de sorte qu'ils n'avaient pas « loyalement exécuté leur obligation de livrer 100 % des titres à la Société SODEHXO CCS », ce dont il résultait qu'ils avaient fait obstacle à la réalisation de la condition qui, de ce fait, devait être réputée accomplie, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1178 du Code civil.
