Attendu, selon l'arrêt infirmatif attaqué (Versailles, 20 décembre 2007), que M. X...a souscrit le 20 novembre 2000 auprès de la société ING Securities Bank France devenue ING Belgium (société ING) un contrat collectif d'assurance sur la vie dénommé " Anjou Master Mind " portant le n° 932- AMM-99060 sur lequel il a investi un capital de 500 000 francs (76 224, 51 euros) ; qu'un certificat d'adhésion à ce contrat lui a ensuite été délivré le 12 décembre 2000 ; que mécontent des conditions dans lesquelles le mandat de gestion confié à l'organisme financier avait été exécuté, M. X...a assigné ce dernier en indemnisation de son préjudice ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, que dans les contrats d'assurance groupe, le souscripteur doit remettre à l'adhérent une notice d'information distincte des conditions générales ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que lors de sa demande d'adhésion au contrat d'assurance groupe sur la vie litigieux, le souscripteur lui a remis un exemplaire des conditions générales, " valant note d'information " ; qu'en estimant que la société ING s'était ainsi acquittée de son devoir d'information, la cour d'appel a violé l'article L. 132-5-1, alinéa 2, du code des assurances ;
Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt que M. X...a seulement fait valoir qu'il n'avait pas reçu un exemplaire des conditions générales sans contester qu'elles suffisaient à son information ; qu'il n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de cassation une position contraire ;
D'où il suit que le moyen est irrecevable ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X...fait encore grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen :
1° / que l'établissement financier a le devoir d'informer et d'éclairer son client profane sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que seule l'annexe IV du contrat décrivait les supports, étant précisé que pour les supports en parts d'OPCVM actions ou diversifiés, le gestionnaire pouvait les céder au cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers, l'adhérent n'ayant à aucun moment été mis en garde contre les risques de tels supports ; qu'en énonçant que la seule comparaison de la " gestion dynamique " avec les autres modes de gestion qualifiés de " prudents " ou " équilibrés ", attirait suffisamment l'attention de l'adhérent sur les risques encourus avec les supports en parts d'OPCVM actions ou diversifiés, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2° / qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'en raison du profil de placement hautement risqué " choisi " par lui, seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une plus large durée aurait pu permettre un " lissage " et éviter des pertes en capital ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si la société ING l'avait informé lors de son adhésion, de la nécessité de maintenir les investissements OPCVM sur une longue durée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3° / que dans ses conclusions d'appel, il avait fait valoir que non seulement le responsable de l'agence ING l'avait incité à choisir un support " dynamique " en lui indiquant qu'il serait préservé d'une baisse des marchés par la clause permettant au gestionnaire du contrat de se replier sur des OPCVM monétaires ou obligataires, mais qu'en outre son attention n'avait jamais été attirée, lors de son adhésion ni pendant la durée d'exécution du contrat sur la nécessité de conserver les supports OPCVM actions diversifiés sur une longue durée d'au moins 8 ans ; qu'en s'abstenant totalement répondre à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que M. X..., qui a fait choix d'une gestion dynamique, adaptée à un style d'épargne en termes de risques et de détention, ne pouvait ignorer à la lecture de ce document et du seul fait de la comparaison avec les autres types de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés les caractéristiques de ce type de placement ; qu'en effet, les modes de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés comportaient à l'évidence une répartition associant une part plus faible d'actions par rapport aux obligations, alors que la gestion dynamique se rapportait à une proportion majoritaire de son investissement en actions, indiscutablement plus performant mais en contrepartie plus volatile risqué ;
Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, répondant aux conclusions, a exactement déduit que le gestionnaire, qui avait fourni des précisions suffisantes, n'avait pas manqué à son devoir d'information ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. X...fait enfin grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen, que le gestionnaire d'un contrat d'assurance vie, comme tout mandataire, répond des fautes qu'il commet dans sa gestion ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que le contrat prévoyait la faculté pour le gestionnaire de céder tout ou partie des OPCVM actions ou diversifiés en fonction de la situation des marchés ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que sur la période considérée le marché était à la baisse ; qu'il résulte enfin des constatations de l'arrêt que les fonds investis en parts d'OPCVM actions ou diversifiés sont passés de 68, 6 % fin décembre 2000 à 99, 1 % de l'actif au 30 juin 2002 ; qu'en écartant la faute de gestion de la société ING, au seul motif que cet investissement correspond à des propositions conformes au type de placement choisi comportant entre 100 % et 50 % d'OPCVM, bien que la société ING ait accru considérablement les risques en période de baisse constante du marché boursier au lieu de se replier sur des valeurs sûres comme le contrat lui en donnait la faculté, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant les articles 1992 et 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient qu'il n'est pas contesté que sur la période considérée le marché était à la baisse ; que toutefois, en raison du profil du placement hautement risqué choisi par M. X..., par nature soumis aux fluctuations importantes de la bourse, il convient d'estimer que seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une durée plus longue aurait permis un lissage et pu éviter les conséquences immédiates qui s'en sont suivies en termes de perte de capital, qu'il ne saurait être, a posteriori, imputé à faute au gestionnaire de ne pas avoir prévu l'évolution défavorable persistante du marché en cédant la totalité des parts d'OPCVM alors que le contexte de fortes fluctuations pouvait lui laisser logiquement présager un revirement à court terme de la situation du marché à la hausse ;
Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu déduire que compte tenu du type de placement choisi par M. X..., la société ING n'avait pas commis de faute ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de M. X...et de la société ING Belgium ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux avril deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Eric X... de l'ensemble de ses demandes, tendant à l'indemnisation des pertes considérables subies sur un contrat d'assurance-vie à l'encontre de la Société ING SECURITIES BANK SA, désormais dénommée ING BELGIUM ;
AUX MOTIFS QU'il est établi qu'aux termes de la demande d'adhésion au contrat collectif d'assurance sur la vie à capital variable " Anjou Master Mind " qu'il a signée le 20 novembre 2000 (pièce 3), M. Eric X... reconnaît avoir reçu un exemplaire des conditions générales valant note d'information et du descriptif de l'unité de compte, qu'il est donc mal fondé à se prévaloir de ce que ces documents ne lui auraient pas été remis et d'autant qu'il se prévaut dans sa lettre de réclamation du 28 octobre 2003 de l'annexe IV document signé par les trois parties le 20 novembre 2000 ;
Que le descriptif de l'unité de compte correspondant à l'annexe IV prévoit, sous son article 1, intitulé « gestion diversifiée », qu'au cours de la période de renonciation, la prime versée sera investie en totalité sur des supports de type monétaire et qu'elle fera ensuite l'objet d'une gestion diversifiée en parts d'OPCVM (organismes de placement collectifs en valeurs mobilières) dans l'une des conditions suivantes, choisie par le souscripteur,
1. entre 100 % et 50 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion dynamique) * 2. entre 60 % et 20 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion équilibrée) * 3. entre 30 % et 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion prudente) 4. 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion obligataires / monétaire pure)
Etant entendu que le solde sera investi sur des OPCVM de type monétaire ou obligataire ;
Que l'* figurant aux deux premiers choix renvoyait au paragraphe suivant, le gestionnaire conservera toutefois la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions ou diversifiés dans tous les cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ;
Que M. Eric X..., qui a fait choix d'une gestion dynamique, adaptée à un style d'épargne en termes de risques et de détention, ne pouvait ignorer à la lecture de ce document et du seul fait de la comparaison avec les autres types de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés les caractéristiques de ce type de placement ;
Qu'en effet, les modes de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés comportaient à l'évidence une répartition associant une part plus faible d'actions par rapport aux obligations, alors que la gestion dynamique se rapportait à une proportion majoritaire de son investissement en actions, indiscutablement plus performant mais en contrepartie plus volatile risqué ; qu'il ne saurait en conséquence faire grief à l'appelante d'avoir failli à son obligation d'information ;
Qu'en tant que gestionnaire des actifs de M. Eric X..., l'appelante était tenue d'une obligation de moyens, que sa défaillance éventuelle dans l'exécution de cette obligation doit être appréciée au regard de la mission qui lui avait été confiée compte tenu du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que la baisse, non contestée, des montants des actifs en compte souscrits pour M. Eric X... sur la période du 31 décembre 2000 au 30 juin 2002, ne saurait à elle seule caractériser une faute de gestion, compte tenu du risque élevé du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que le souscripteur reproche à l'appelante de ne pas avoir placé en OPCVM la somme de 22. 849, 55 euros, soit 31, 4 % de l'actif jusqu'au 31 décembre 2000, soit pendant le mois qui a suivi la souscription de son contrat et lui fait grief d'avoir laissé se reproduire cette situation de liquidités non placées systématiquement à plusieurs reprises, que ces faits ne sont pas contestés par l'appelante, qu'ils constituent une négligence fautive de gestion ;
Qu'il lui fait grief d'avoir manqué de réactivité en ne réorientant pas ses investissements alors qu'elle avait la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions diversifiées dans le cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ; qu'il est établi que les fonds ont été investis en parts d'OPCVM sont passés de 68, 6 % fin décembre 2000 à 99, 1 % de l'actif au 30 juin 2002, que cet investissement correspond à des proportions conformes au type de placement choisi comportant entre 100 % et 50 % d'OPCVM ;
Qu'il n'est pas contesté que sur la période considérée le marché était à la baisse que toutefois, en raison du profil du placement hautement risqué choisi par M. Eric X..., par nature soumis aux fluctuations importantes de la bourse, il convient d'estimer que seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une durée plus longue aurait permis un lissage et pu éviter les conséquences immédiates qui s'en sont suivies en termes de perte de capital, qu'il ne saurait être, a posteriori, imputé à faute au gestionnaire de ne pas avoir prévu l'évolution défavorable persistante du marché en cédant la totalité des parts d'OPCVM alors que le contexte de fortes fluctuations pouvait lui laisser logiquement au contraire présager un revirement à court terme de la situation du marché à la hausse ;
Et que M. Eric X... ne justifie pas que l'absence de placement systématique de liquidités en OPCVM soit à l'origine de la perte du capital dont il se prévaut ; que dans ces conditions, il doit être débouté de ses prétentions ;
ALORS QUE dans les contrats d'assurance groupe, le souscripteur doit remettre à l'adhérent une notice d'information distincte des conditions générales ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que lors de la demande d'adhésion de Monsieur X... au contrat d'assurance groupe sur la vie litigieux le souscripteur lui a remis un exemplaire des conditions générales, « valant note d'information » ; qu'en estimant que la société ING BELGIUM s'était ainsi acquittée de son devoir d'information, la Cour d'appel a violé l'article L. 132-5-1 alinéa 2 du Code des assurances.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Eric X... de l'ensemble de ses demandes, tendant à l'indemnisation des pertes considérables subies sur un contrat d'assurance-vie à l'encontre de la Société ING SECURITIES BANK SA, désormais dénommée ING BELGIUM ;
AUX MOTIFS QU'il est établi qu'aux termes de la demande d'adhésion au contrat collectif d'assurance sur la vie à capital variable « Anjou Master Mind » qu'il a signée le 20 novembre 2000 (pièce 3), M. Eric X... reconnaît avoir reçu un exemplaire des conditions générales valant note d'information et du descriptif de l'unité de compte, qu'il est donc mal fondé à se prévaloir de ce que ces documents ne lui auraient pas été remis et d'autant qu'il se prévaut dans sa lettre de réclamation du 28 octobre 2003 de l'annexe IV document signé par les trois parties le 20 novembre 2000 ;
Que le descriptif de l'unité de compte correspondant à l'annexe IV prévoit, sous son article 1, intitulé « gestion diversifiée », qu'au cours de la période de renonciation, la prime versée sera investie en totalité sur des supports de type monétaire et qu'elle fera ensuite l'objet d'une gestion diversifiée en parts d'OPCVM (organismes de placement collectifs en valeurs mobilières) dans l'une des conditions suivantes, choisie par le souscripteur,
1. entre 100 % et 50 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion dynamique) * 2. entre 60 % et 20 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion équilibrée) * 3. entre 30 % et 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion prudente) 4. 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion obligataires / monétaire pure)
Etant entendu que le solde sera investi sur des OPCVM de type monétaire ou obligataire ;
Que l'* figurant aux deux premiers choix renvoyait au paragraphe suivant, le gestionnaire conservera toutefois la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions ou diversifiés dans tous les cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ;
Que M. Eric X..., qui a fait choix d'une gestion dynamique, adaptée à un style d'épargne en termes de risques et de détention, ne pouvait ignorer à la lecture de ce document et du seul fait de la comparaison avec les autres types de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés les caractéristiques de ce type de placement ;
Qu'en effet, les modes de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés comportaient à l'évidence une répartition associant une part plus faible d'actions par rapport aux obligations, alors que la gestion dynamique se rapportait à une proportion majoritaire de son investissement en actions, indiscutablement plus performant mais en contrepartie plus volatile risqué ; qu'il ne saurait en conséquence faire grief à l'appelante d'avoir failli à son obligation d'information ;
Qu'en tant que gestionnaire des actifs de M. Eric X..., l'appelante était tenue d'une obligation de moyens, que sa défaillance éventuelle dans l'exécution de cette obligation doit être appréciée au regard de la mission qui lui avait été confiée compte tenu du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que la baisse, non contestée, des montants des actifs en compte souscrits pour M. Eric X... sur la période du 31 décembre 2000 au 30 juin 2002, ne saurait à elle seule caractériser une faute de gestion, compte tenu du risque élevé du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que le souscripteur reproche à l'appelante de ne pas avoir placé en OPCVM la somme de 22. 849, 55 euros, soit 31, 4 % de l'actif jusqu'au 31 décembre 2000, soit pendant le mois qui a suivi la souscription de son contrat et lui fait grief d'avoir laissé se reproduire cette situation de liquidités non placées systématiquement à plusieurs reprises, que ces faits ne sont pas contestés par l'appelante, qu'ils constituent une négligence fautive de gestion ;
Qu'il lui fait grief d'avoir manqué de réactivité en ne réorientant pas ses investissements alors qu'elle avait la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions diversifiées dans le cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ; qu'il est établi que les fonds ont été investis en parts d'OPCVM sont passés de 68, 6 % fin décembre 2000 à 99, 1 % de l'actif au 30 juin 2002, que cet investissement correspond à des proportions conformes au type de placement choisi comportant entre 100 % et 50 % d'OPCVM ;
Qu'il n'est pas contesté que sur la période considérée le marché était à la baisse que toutefois, en raison du profil du placement hautement risqué choisi par M. Eric X..., par nature soumis aux fluctuations importantes de la bourse, il convient d'estimer que seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une durée plus longue aurait permis un lissage et pu éviter les conséquences immédiates qui s'en sont suivies en termes de perte de capital, qu'il ne saurait être, a posteriori, imputé à faute au gestionnaire de ne pas avoir prévu l'évolution défavorable persistante du marché en cédant la totalité des parts d'OPCVM alors que le contexte de fortes fluctuations pouvait lui laisser logiquement au contraire présager un revirement à court terme de la situation du marché à la hausse ;
Et que M. Eric X... ne justifie pas que l'absence de placement systématique de liquidités en OPCVM soit à l'origine de la perte du capital dont il se prévaut ; que dans ces conditions, il doit être débouté de ses prétentions ;
1° / ALORS QUE l'établissement financier a le devoir d'informer et d'éclairer son client profane sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que seule l'annexe IV du contrat décrivait les supports, étant précisé que pour les supports en parts d'OPCVM actions ou diversifiés, le gestionnaire pouvait les céder au cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers, l'adhérent n'ayant à aucun moment été mis en garde contre les risques de tels supports ; qu'en énonçant que la seule comparaison de la « gestion dynamique » avec les autres modes de gestion qualifiés de « prudents » ou « équilibrés », attirait suffisamment l'attention de l'adhérent sur les risques encourus avec les supports en parts d'OPCVM actions ou diversifiés, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
2° / ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'en raison du profil de placement hautement risqué « choisi » par Monsieur X..., seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une plus large durée aurait pu permettre un « lissage » et éviter des pertes en capital ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si la société ING BELGIUM avait informé Monsieur X... lors de son adhésion, de la nécessité de maintenir les investissements OPCVM sur une longue durée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3° / ALORS QUE dans ses conclusions d'appel M. X... avait fait valoir que non seulement le responsable de l'agence ING l'avait incité à choisir un support « dynamique » en lui indiquant qu'il serait préservé d'une baisse des marchés par la clause permettant au gestionnaire du contrat de se replier sur des OPCVM monétaires ou obligataires, mais qu'en outre son attention n'avait jamais été attirée, lors de son adhésion ni pendant la durée d'exécution du contrat sur la nécessité de conserver les supports OPCVM actions diversifiés sur une longue durée d'au moins 8 ans ; qu'en s'abstenant totalement répondre à ces conclusions péremptoires, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Eric X... de l'ensemble de ses demandes, tendant à l'indemnisation des pertes considérables subies sur un contrat d'assurance-vie à l'encontre de la Société ING SECURITIES BANK SA, désormais dénommée ING BELGIUM ;
AUX MOTIFS QU'il est établi qu'aux termes de la demande d'adhésion au contrat collectif d'assurance sur la vie à capital variable « Anjou Master Mind » qu'il a signée le 20 novembre 2000 (pièce 3), M. Eric X... reconnaît avoir reçu un exemplaire des conditions générales valant note d'information et du descriptif de l'unité de compte, qu'il est donc mal fondé à se prévaloir de ce que ces documents ne lui auraient pas été remis et d'autant qu'il se prévaut dans sa lettre de réclamation du 28 octobre 2003 de l'annexe IV document signé par les trois parties le 20 novembre 2000 ;
Que le descriptif de l'unité de compte correspondant à l'annexe IV prévoit, sous son article 1, intitulé « gestion diversifiée », qu'au cours de la période de renonciation, la prime versée sera investie en totalité sur des supports de type monétaire et qu'elle fera ensuite l'objet d'une gestion diversifiée en parts d'OPCVM (organismes de placement collectifs en valeurs mobilières) dans l'une des conditions suivantes, choisie par le souscripteur,
1. entre 100 % et 50 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion dynamique) * 2. entre 60 % et 20 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion équilibrée) * 3. entre 30 % et 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion prudente) 4. 0 % en parts d'OPCVM actions ou diversifiés (gestion obligataires / monétaire pure)
Etant entendu que le solde sera investi sur des OPCVM de type monétaire ou obligataire ;
Que l'* figurant aux deux premiers choix renvoyait au paragraphe suivant, le gestionnaire conservera toutefois la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions ou diversifiés dans tous les cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ;
Que M. Eric X..., qui a fait choix d'une gestion dynamique, adaptée à un style d'épargne en termes de risques et de détention, ne pouvait ignorer à la lecture de ce document et du seul fait de la comparaison avec les autres types de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés les caractéristiques de ce type de placement ;
Qu'en effet, les modes de gestion qualifiés de prudents ou équilibrés comportaient à l'évidence une répartition associant une part plus faible d'actions par rapport aux obligations, alors que la gestion dynamique se rapportait à une proportion majoritaire de son investissement en actions, indiscutablement plus performant mais en contrepartie plus volatile risqué ; qu'il ne saurait en conséquence faire grief à l'appelante d'avoir failli à son obligation d'information ;
Qu'en tant que gestionnaire des actifs de M. Eric X..., l'appelante était tenue d'une obligation de moyens, que sa défaillance éventuelle dans l'exécution de cette obligation doit être appréciée au regard de la mission qui lui avait été confiée compte tenu du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que la baisse, non contestée, des montants des actifs en compte souscrits pour M. Eric X... sur la période du 31 décembre 2000 au 30 juin 2002, ne saurait à elle seule caractériser une faute de gestion, compte tenu du risque élevé du profil de placement choisi par le souscripteur ;
Que le souscripteur reproche à l'appelante de ne pas avoir placé en OPCVM la somme de 22. 849, 55 euros, soit 31, 4 % de l'actif jusqu'au 31 décembre 2000, soit pendant le mois qui a suivi la souscription de son contrat et lui fait grief d'avoir laissé se reproduire cette situation de liquidités non placées systématiquement à plusieurs reprises, que ces faits ne sont pas contestés par l'appelante, qu'ils constituent une négligence fautive de gestion ;
Qu'il lui fait grief d'avoir manqué de réactivité en ne réorientant pas ses investissements alors qu'elle avait la possibilité de céder la totalité des parts d'OPCVM actions diversifiées dans le cas où cela lui semblerait nécessaire, compte tenu de la situation des marchés financiers ; qu'il est établi que les fonds ont été investis en parts d'OPCVM sont passés de 68, 6 % fin décembre 2000 à 99, 1 % de l'actif au 30 juin 2002, que cet investissement correspond à des proportions conformes au type de placement choisi comportant entre 100 % et 50 % d'OPCVM ;
Qu'il n'est pas contesté que sur la période considérée le marché était à la baisse que toutefois, en raison du profil du placement hautement risqué choisi par M. Eric X..., par nature soumis aux fluctuations importantes de la bourse, il convient d'estimer que seul un maintien de ces investissements en OPCVM sur une durée plus longue aurait permis un lissage et pu éviter les conséquences immédiates qui s'en sont suivies en termes de perte de capital, qu'il ne saurait être, a posteriori, imputé à faute au gestionnaire de ne pas avoir prévu l'évolution défavorable persistante du marché en cédant la totalité des parts d'OPCVM alors que le contexte de fortes fluctuations pouvait lui laisser logiquement au contraire présager un revirement à court terme de la situation du marché à la hausse ;
Et que M. Eric X... ne justifie pas que l'absence de placement systématique de liquidités en OPCVM soit à l'origine de la perte du capital dont il se prévaut ; que dans ces conditions, il doit être débouté de ses prétentions ;
ALORS QUE le gestionnaire d'un contrat d'assurance vie, comme tout mandataire, répond des fautes qu'il commet dans sa gestion ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que le contrat prévoyait la faculté pour le gestionnaire de céder tout ou partie des OPCVM actions ou diversifiés en fonction de la situation des marchés (arrêt p. 5 al. 6) ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que sur la période considérée le marché était à la baisse (arrêt p. 6 al. 6) ; qu'il résulte enfin des constatations de l'arrêt que les fonds investis en parts d'OPCVM actions ou diversifiés sont passés de 68, 6 % fin décembre 2000 à 99, 1 % de l'actif au 30 juin 2002 (arrêt p. 6 al. 5) ; qu'en écartant la faute de gestion de la société ING, au seul motif que cet investissement correspond à des propositions conformes au type de placement choisi comportant entre 100 % et 50 % d'OPCVM, bien que la société ING ait accru considérablement les risques en période de baisse constante du marché boursier au lieu de se replier sur des valeurs sures comme le contrat lui en donnait la faculté, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant les articles 1992 et 1147 du Code civil.
