Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a souverainement retenu, sans modifier l'objet du litige, qu'il n'était pas démontré que la propriété de Mme X... n'était plus enclavée et en a déduit que la servitude de passage n'était pas éteinte ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Y... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP GASCHIGNARD, avocat aux Conseils pour Mme Y...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande formée par les consorts Y... tendant à voir constater l'extinction de la servitude de passage établie sur leur fonds au profit de celui appartenant à Madame Hélène X...,
AUX MOTIFS QUE Monsieur et Madame Y... ont fait l'acquisition en 1968 de l'immeuble actuellement propriété de Madame Anne-Marie Y... situé à Theuville-les-Maillots par acte notarié des 18 et 20 mai, lequel mentionne que la propriété acquise souffre des servitudes qui peuvent grever l'immeuble vendu et que dans l'acte de vente du 22 novembre 1928, il était indiqué que l'immeuble « présentement vendu devra souffrir à perpétuité en faveur du lot voisin et sans indemnité d'un passage sur son terrain devant la maison de jour et de nuit, à pied, à cheval et en voiture pour accéder à la rue par l'entrée qui existe actuellement » ; que Madame Nadine A... épouse C... est devenue propriétaire de l'immeuble cadastré n° 321, 322, 622 et 620 suivant acte de donation-partage dressé le 11 mars et 15 avril 1995 reprenant les servitudes contenues à l'acte du 22 novembre 1928 ; que Madame X... est propriétaire de l'immeuble acquis le 31 mai 2000 immédiatement contigu aux fonds de Madame Y... et A...- C... et constituant le fonds dominant de cette servitude ; que Mademoiselle Y... et Madame A... épouse C... estiment que cette servitude a été créée pour répondre à la situation d'enclave de la propriété aujourd'hui de Madame X... et que cette situation d'enclave ayant disparu par la création d'un chemin desservant la propriété X... la servitude ne peut plus être réclamée par celle-ci ; que la mention de l'existence de la servitude de passage a été retrouvée dans un acte d'adjudication du 29 janvier 1845 et un partage de succession du 21 février 1864 ; que cette servitude de passage grevant les parcelles appartenant aux consorts Y...- A...- C... telle que définie dans ces conventions s'entend en une servitude de passage accordée pour l'utilité de l'immeuble dominant, et qu'elle a été définie comme une servitude réelle et non pas comme un droit personnel s'attachant au propriétaire de l'époque ; que d'ailleurs lors de l'acte de 1968 précité, la servitude de passage mentionnée comme reprise de l'acte de vente antérieur du 22 novembre 1928 est une « servitude perpétuelle, existante pour l'utilité de l'immeuble » ; que si la mention d'enclave de cet immeuble ne figure pas dans les actes versés aux débats, il apparaît cependant que la restriction apportée au droit de propriété dans ces actes résulte de la situation particulière de ces immeubles, le propriétaire de l'immeuble situé en fond de terrain ayant l'obligation de passer par les deux immeubles situés plus près de la route pour en sortir, ce qui constitue la situation d'enclave justifiant la création d'une servitude de passage ; que les appelantes soutiennent alors que la servitude n'a plus lieu d'être exercée par Madame X... puisque la situation d'enclave de son immeuble a disparu ; qu'elles versent, pour convaincre la cour, le procès-verbal de constat dressé à la demande de Monsieur Guy Y... le 18 novembre 2002 par Maître Z..., huissier de justice à Fécamp, qui a constaté dans la rue des saules une entrée de propriété avec une grille donnant sur la rue ; que cependant, il apparaît que l'huissier de justice n'a pas constaté personnellement que cette allée conduisait à l'immeuble de Madame X..., et le constat produit ne démontre donc pas que la propriété de Madame X... n'est plus enclavée,
ALORS, D'UNE PART, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Madame X... reconnaissait expressément dans ses conclusions d'appel du 24 octobre 2006 « la disparition de l'état d'enclave de cette propriété par l'acquisition d'une parcelle de terrain à usage de chemin » (p. 10, § 5) ainsi que « l'acquisition d'un chemin d'accès pour gros véhicules au nord de sa propriété » (p. 13, § 8) ; qu'en retenant que les consorts Y...- A... ne démontraient pas que la propriété de Madame X... n'était plus enclavée, quand cette dernière reconnaissait expressément dans ses conclusions la cessation de l'état d'enclave de sa propriété par l'acquisition d'un chemin lui donnant accès à la voie publique, la cour d'appel, qui a constaté que la servitude grevant le fonds Y... au profit du fonds X... était justifiée par l'état d'enclave de celui-ci, a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant que les consorts Y...
A... ne démontraient pas que la propriété de Madame X... n'était plus enclavée, sans s'expliquer sur le jugement du tribunal de grande instance du Havre du septembre 2003, régulièrement versé aux débats par les consorts Y..., relatif à un litige ayant opposé Madame X... à sa venderesse Madame B..., et constatant l'acquisition par Madame X... « d'une bande de terrain destinée à lui procurer un nouvel accès direct à la route » (p. 6, § 4), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
