LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- Y... Korkmaz,
- X... Amar,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'ANGERS, chambre correctionnelle, en date du 29 novembre 2007, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, les a condamnés, chacun, à dix-huit mois d'emprisonnement, dont six mois avec sursis, dix ans d'exclusion des marchés publics, a ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration des impôts, partie civile ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I-Sur le pourvoi formé par Korkmaz Y... :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
II-Sur le pourvoi formé par Amar X... :
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation proposé pour Amar X..., pris de la violation des articles 1741, 1743, 1750 du code général des impôts, L. 227 du livre des procédures fiscales, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Amar X... coupable de soustraction frauduleuse à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés, de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'impôt sur les revenus, et d'omission de passer ou de faire passer des écritures au livre journal ou au livre d'inventaire, et a prononcé sur la répression et l'action civile ;
" aux motifs que la société à responsabilité limitée B-AK a été créée le 4 juillet 2000, son capital était réparti entre trois associés de la façon suivante :-250 parts à Amar X..., gérant de droit depuis la création jusqu'au 31 octobre 2001,-550 parts à Y... Korkmaz dit « koko »,-250 parts à Z... Erol ; que, le 31 octobre 2001, cette société a été cédée à des nommés C... et A... a alors succédé à Amar X... dans les fonctions de gérant à compter du 1er novembre 2001 ; que la SARL B-AK a fait l'objet d'une procédure collective ayant donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 18 février 2003 ayant prononcé sa liquidation judiciaire ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle et après avis conforme de la commission des infractions fiscales, le directeur des services fiscaux de la Sarthe a adressé au procureur de la République du Mans un courrier, en date du 23 janvier 2004, afin de déposer plainte à l'encontre des gérants Amar X... et Metin A... ; qu'il était précisé que tant les obligations fiscales, à savoir le dépôt mensuel de la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée et le dépôt d'une déclaration de résultat afin de déterminer le montant de l'impôt sur les sociétés pour chaque exercice, que les obligations comptables, à savoir la tenue d'une comptabilité régulière comportant notamment un livre d'inventaire et un livre journal accompagné des pièces justificatives, n'avaient pas été respectées ; qu'il était en effet relevé que malgré des mises en demeure aucune déclaration mensuelle de TVA n'avait été effectuée durant la période allant du 1er septembre 2001 au 30 juin 2002 et qu'il en était de même pour les déclarations de résultat concernant les exercices clos les 31 décembre 2000 et 2001 ; que, s'agissant des périodes allant du 21 juillet au 31 décembre 2000, puis du 1er janvier au 31 août 2001, il était indiqué qu'Amar X... avait souscrit, d'une part, une déclaration récapitulative de TVA minorée (étant en outre observé que le régime simplifié ne lui était pas applicable), d'autre part, des déclarations mensuelles également minorées ; que, compte tenu des éléments apparus lors du contrôle il a été procédé à un rétablissement du chiffre d'affaire imposable aboutissant à un montant total de TVA fraudée s'élevant à 267 594 euros (1 755 300 francs) ; de même, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, le montant de la fraude était chiffré à la somme de 265 821 euros (soit 1 743 672 francs) ; qu'au cours de l'enquête réalisée par les services de police, X... Amar déclarait qu'en réalité Y... Korkmaz avait été à l'origine de la société et qu'il la dirigeait, lui-même n'ayant qu'un rôle secondaire ; la réalité d'une activité de gérant de fait du nommé Y... Korkmaz a été d'une part, confirmée par Annick B... qui avait travaillé de septembre 2000 à janvier 2001 comme secrétaire comptable et, d'autre part, reconnue par l'intéressé lui-même qui a admis qu'il avait autant de pouvoir que son associé dans la gestion de ladite société ; qu'Annick B... a précisé qu'elle n'avait pas pu remplir correctement sa mission et qu'en particulier elle avait constaté que l'on ne lui avait pas remis les éléments nécessaires tant pour la tenue d'une comptabilité que pour renseigner les déclarations de TVA ; elle a déclaré qu'elle n'était donc pas du tout surprise de la plainte de l'administration fiscale ; que Caroline D..., conseillère en
gestion salariée du cabinet RIGF, a précisé qu'elle n'était intervenue qu'à partir du mois de mai 2001, qu'elle avait dû reprendre toute la comptabilité depuis le début de l'activité et qu'elle s'était rapidement rendue compte de ce qu'il manquait de nombreux éléments comptables ; qu'elle a ajouté qu'elle avait fait savoir en vain aux intéressés que cette situation ne lui permettait pas de clôturer les comptes ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir qu'il est parfaitement établi que les prévenus ont sciemment cherché à éluder leurs obligations fiscales ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qui concerne les déclarations de culpabilité des prévenus ; que, compte tenu de la gravité des faits, de leur incidence sur les activités économiques du secteur du bâtiment et eu égard aux antécédents judiciaires respectifs des prévenus il convient de réformer sur la peine et de condamner X... Amar à la peine de 18 mois d'emprisonnement dont six mois seront assortis d'un sursis ;
" 1) alors qu'est gérant de fait celui qui en toute liberté et indépendance exerce une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et en lieu et place du représentant légal ; qu'ayant constaté que Korkmaz Y... avait exercé la gestion de fait de la société B-AK, qu'il avait dirigée ainsi librement et exclusivement en lieu et place du prévenu, gérant de droit, en retenant ce dernier dans les liens de la prévention à raison des obligations déclaratives qui s'imposaient à son coprévenu seulement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des textes susvisés ;
" 2) alors qu'en matière de fraude fiscale, il appartient au ministère public et à l'administration fiscale de rapporter la preuve que le dirigeant a personnellement commis l'infraction reprochée ; qu'à défaut de constatation en ce sens, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;
" 3) alors, en tout état de cause, qu'il revient aux parties poursuivantes de rapporter la preuve du caractère intentionnel du délit ; qu'en ne caractérisant pas le caractère intentionnel de la fraude imputée au prévenu, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision " ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'Amar X... est poursuivi, en sa qualité de gérant de droit de la société B-AK, pour l'avoir frauduleusement soustraite à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée, d'une part, en s'abstenant de déposer les déclarations annuelle des résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2000 et mensuelle du chiffre d'affaires taxable réalisé au cours du mois de septembre 2001, d'autre part, en déposant, pour la période du 21 juillet 2000 au 31 août 2001, des déclarations mensuelles et récapitulatives dissimulant partie de ce chiffre ; qu'il lui est encore reproché d'avoir omis de passer ou faire passer des écritures au livre journal et au livre d'inventaire ;
Attendu que, pour le déclarer coupable de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, l'arrêt, après avoir relevé que le prévenu avait déposé une déclaration récapitulative minorant le chiffre d'affaires réalisé, de surcroît inapplicable pour une société assujettie au régime normal d'imposition à la TVA, et des déclarations mensuelles dissimulant partie des encaissements taxables, prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent la participation personnelle d'Amar X... aux faits poursuivis, et dès lors qu'en l'absence de toute délégation de pouvoirs, le gérant légal ou statutaire d'une société, qui ne saurait se prévaloir de la responsabilité conjointe du gérant de fait, doit être tenu pour responsable des obligations comptables et fiscales de l'entreprise, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le demandeur coupable, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Mais, sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux avocats, pris de la violation des articles 111-3 du code pénal, 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts ;
Vu l'article 111-3 du code pénal ;
Attendu que nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ;
Attendu qu'après avoir déclaré Korkmaz Y... et Amar X... coupables de fraude fiscale et d'omission d'écritures en comptabilité, l'arrêt attaqué les condamne notamment à dix ans d'exclusion des marchés publics ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi une peine complémentaire non prévue par les articles 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts réprimant les délits reprochés, la cour d'appel a méconnu les texte et principe ci-dessus rappelés ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Angers, en date du 29 novembre 2007, en ses seules dispositions ayant condamné Korkmaz Y... et Amar X... à dix ans d'exclusion des marchés publics, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Angers et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Rognon conseiller rapporteur, Mmes Desgrange conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
