Sur l'irrecevabilité du pourvoi soulevée d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile en tant que dirigé contre Jean-Noël X... et Jean-Claude Y... :
Attendu que la société GSF Orion a formé le 28 mars 2007 un pourvoi en cassation contre un arrêt rendu le 1er février 2007 par la cour d'appel de Dijon dans une instance l'opposant à M. Z... et divers autres salariés dont Jean-Noël X... et Jean-Claude Y... ;
Attendu, cependant, que Jean-Noël X... et Jean-Claude Y..., pris en qualité de défendeurs au pourvoi, sont décédés respectivement les 16 novembre 2006 et 26 mai 2006 ;
D'où il suit que le pourvoi doit être déclaré irrecevable en ce qui les concerne ;
Mais sur le second moyen, pris en sa première branche, en tant que dirigé contre les autres défendeurs :
Vu les articles L. 323-11 et L. 323-30 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, ensemble l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté ;
Attendu que la Mutualité française de la Côte-d'Or, titulaire, au sein des services de la caisse régionale d'assurance maladie de Bourgogne et de Franche-Comté, d'un marché de nettoyage industriel qu'elle exécutait par l'intermédiaire de l'atelier protégé " Promut ", a perdu ce marché le 1er juin 2003 au profit de la société GSF Orion ; que la mutualité française de la Côte-d'Or ayant sollicité l'application des dispositions de l'annexe VII de la convention collective des entreprises de propreté pour les salariés handicapés affectés sur le chantier, la société GSF Orion s'y est opposée ; que M. Z... et vingt-trois autres salariés ont alors saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la rupture ;
Attendu que pour condamner la société GSF Orion à payer diverses sommes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse l'arrêt retient que l'employeur ne peut s'opposer au transfert de plein droit des contrats de travail des salariés handicapés en prétextant que leur statut de salariés placés par la Cotorep en milieu protégé ne leur permettrait pas de travailler pour le nouveau prestataire et constituerait ainsi un obstacle à la reprise de leur contrat de travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'affectation des travailleurs handicapés dans un atelier protégé, aujourd'hui dénommé entreprise adaptée, dépend d'une décision de la Cotorep, devenue depuis la Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées, et que le statut de ces structures et du personnel handicapé qu'elles emploient est incompatible avec l'application des dispositions de l'annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté organisant à l'égard d'autres employeurs, qui ne sont pas soumis aux mêmes dispositions, la reprise du personnel en cas de perte d'un marché, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen et sur la seconde branche du second moyen :
DECLARE irrecevable le pourvoi en tant que dirigé contre Jean-Noël X... et Jean-Claude Y... ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses autres dispositions concernant les autres salariés, l'arrêt rendu le 1er février 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute MM. Z... et autres de leurs demandes à l'encontre de la société GSF Orion ;
Les condamne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP LYON-CAEN, FABIANI et THIRIEZ, avocat aux Conseils pour la société GSF Orion
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société GSF ORION à payer à Monsieur Patrick Z... et vingt-trois autres salariés diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Aux motifs qu'en vertu de l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990, relatif à la garantie d'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, constituant l'annexe VII à la convention collective nationale des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, le nouveau prestataire garantit l'emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise ; qu'aux termes de l'alinéa 1er du II du même article, le maintien de l'emploi entraîne la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante ; que la société GSF ORlON soutient que les salariés affectés au chantier de la Mutualité de la Côte d'Or ne pouvaient pas bénéficier de la garantie d'emploi prévue par ce texte dès lors qu'ils avaient pour employeur cet organisme dont l'activité principale ne relève pas du champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de propreté ; que si la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés, il en est autrement lorsque les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; que s'agissant, en l'occurrence, d'une activité de nettoyage de locaux qui nécessite essentiellement le recours à de la maind'oeuvre, l'équipe des vingt salariés qui assuraient l'entretien des différents locaux de la Caisse régionale d'assurance maladie de Bourgogne et Franche Comté, sous les directives d'un chef de production nettoyage et d'un chef d'équipe nettoyage, constituait ainsi une collectivité organisée de salariés qui étaient affectés spécialement et durablement à une activité commune de nettoyage de locaux, distincte des autres activités du C. A. T. exercées en atelier et non à l'extérieur ; que les clauses particulières du contrat imposaient l'exécution du marché dans le cadre d'un ensemble organisé de salariés dès lors que ceux-ci, qui devaient être au nombre de vingt et un, devaient être également placés sous la responsabilité permanente d'un agent, responsable de l'encadrement, que le titulaire du marché devait leur fournir tous les éléments nécessaires à l'exécution du marché, que les tenues et équipements du personnel, ainsi que tous les produits et matériels requis par la nature des différentes prestations de nettoyage, devaient être laissés en permanence sur le chantier de nettoyage de la Caisse régionale d'assurance maladie, dans des locaux mis à la disposition de cette équipe de nettoyage ; qu'en raison même de l'ampleur du marché qui exigeait le recours à une main-d'oeuvre importante, intégrée dans une équipe structurée et encadrée, il convient de considérer que ces salariés, qui disposaient par ailleurs de tous les moyens nécessaires à l'exécution de leur prestation constituaient un ensemble organisé, qui accomplissait, dans les locaux de la Caisse régionale d'assurance maladie, une prestation nettement différenciée de celles exercées dans les ateliers du C. A. T. ou au sein de la Mutualité de la Côte d'Or et qui poursuivait, dans le domaine concurrentiel des marchés de nettoyage de locaux, un objectif économique propre, similaire à celui des autres entreprises de propreté, mais totalement distinct de celui des autres secteurs d'activités du C. A. T. et de la Mutualité de la Côte d'Or ; qu'à l'instar de ce qui a été jugé par la sixième chambre de Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt du 24 janvier 2002 (aff. C-51 / 00) il convient de considérer que, pour ce type d'activité de nettoyage de locaux à usage de bureaux, qui repose essentiellement sur la main-d'oeuvre, les éléments corporels ou incorporels ne sont pas des critères déterminants pour évaluer l'existence d'une entité économique ; qu'il résulte de ce qui précède que l'activité de nettoyage des locaux de la Caisse régionale d'assurance maladie était exercée dans le cadre d'un centre d'activité autonome, qui entrait dans le champ d'application des dispositions de l'annexe VII à la convention collective nationale des entreprise de propreté qui assurent au personnel une garantie d'emploi et la continuité de leur contrat de travail en cas de changement de prestataire ; que, selon ces dispositions conventionnelles, lorsqu'un nouveau titulaire du marché est chargé d'effectuer des travaux de nettoyage dans les mêmes locaux, les salariés qui appartiennent aux filières d'emplois visées à l'article 2, J, A, et dont les contrats de travail répondent aux conditions figurant à l'article 2, J, B, bénéficient ainsi du maintien de l'emploi et passent au service du nouveau prestataire, ; qu'ainsi la reprise de plein droit des contrats de travail intervient sans le consentement du nouveau prestataire, lorsque sont remplies les conditions suivantes : " Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi de 100 p. 100 du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes : A-Appartenir expressément :- soit à la filière d'emplois " ouvriers " de la classification nationale des emplois et passer sur le marché concerné 30 p. 100 de son temps de travail total effectué pour le compte de l'entreprise sortante ;- soit à la classe IV des agents de maîtrise et techniciens et être affecté exclusivement sur le marché concerné. B-Être titulaire : a) Soit d'un contrat à durée indéterminée et,- justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché public ;- ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat. Cette condition ne s'applique pas aux salariés en congé maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence. b) Soit d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a) » ; Attendu qu'à l'exception du personnel d'encadrement qui relève de la classe IV, les salariés affectés au marche de nettoyage de la Caisse régionale d'assurance maladie de Bourgogne et Franche Comté exerçaient une activité de nettoyage correspondant au 1er échelon de la filière d'emplois " agent de service " (ultérieurement dénommée filière d'emplois " ouvriers ") qui s'applique, selon l'article A de l'annexe précitée, aux salariés qui effectuent cette tâche dans les conditions suivantes : " assure des prestations à partir d'instructions précises, sous le contrôle de sa hiérarchie " et " effectue des travaux d'entretien courant, consistant en un enchaînement de tâches simples et répétitives, d'exécution facile, reproductibles après simple démonstration. Le matériel électrique est d'utilisation simple. " ; qu'il s'avère ainsi que, par sa nature et ses conditions d'exercice, la tâche confiée aux travailleurs handicapés et à leur encadrement répondait aux conditions prévues par l'article 2, A, de l'annexe VII ; que les contrats de travail et les bulletins de salaire des salariés affectés au marché de nettoyage des locaux de la Caisse régionale d'assurance maladie de Bourgogne et Franche-Comté révèlent également que ceux-ci remplissaient les conditions d'ancienneté et de présence prévues par l'article 2, l, B, A ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté qu'il a été satisfait par les entreprises concernées aux formalités et délais instaurés par l'annexe VII précitée pour que s'opère le transfert de plein droit des contrats de travail ; qu'il s'avère ainsi que les travailleurs handicapés affectés au chantier de la Caisse régionale d'assurance maladie devaient bénéficier de la garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel lors du changement de prestataire, dès lors que l'annexe VII ne subordonne le transfert de plein droit des contrats de travail à aucune autre condition que celles qui ont été énoncées ci-dessus ; qu'en particulier, l'employeur ne peut s'opposer au transfert de plein droit des contrats de travail au motif que leur statut de salariés placés par la COTOREP en milieu protégé ne leur permettrait pas de travailler pour le nouveau prestataire et constituerait ainsi un obstacle à la reprise de leur contrat de travail ; que, sauf à faire application d'une condition tenant à l'aptitude des salariés handicapés à travailler en milieu de travail ordinaire qui n'est pas prévue par l'article 2 précité, le nouveau prestataire de service ne dispose pas du droit de sélectionner les salariés qu'il reprend en écartant les travailleurs handicapés qui remplissent les conditions prévues par ce texte, et ce d'autant qu'en l'absence de toute consultation préalable de la COTEREP sur ce point, le motif invoqué, tiré leur impossibilité de travailler en milieu ordinaire, n'est pas avéré mais seulement présumé ; qu'il appartient au nouveau prestataire de résoudre les difficultés posées par l'arrivée dans l'entreprise de ces salariés par la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 323-9-1 du Code du travail, qui lui font obligation de prendre les mesures appropriées pour permettre à ces salariés de conserver l'emploi correspondant à leur qualification et dont la violation est, selon le même texte, constitutive d'une discrimination au sens de l'article L. 122-45-4 du même Code ; qu'à supposer même que ces travailleurs handicapés soient jugés par la COTOREP incapables de travailler en milieu ordinaire, au sens de l'article L. 323-30 du Code du travail, cette situation ne serait pas de nature à faire obstacle au transfert de plein droit de leur contrat de travail ; qu'en effet, dans l'hypothèse où, à la suite d'une décision de la COTOREP rendue dans les conditions prévues par l'article L. 323-30, alinéa 2, ou d'une déclaration d'inaptitude par la médecine du travail, le nouvel employeur serait placé dans l'impossibilité de les affecter à une activité de nettoyage de locaux ou de les reclasser à un autre emploi approprié à leur état de santé ou leur handicap, il lui appartiendrait alors d'user de ses prérogatives pour mettre fin à la relation contractuelle par l'engagement d'une procédure de licenciement pour cause réelle, dans le respect des dispositions légales applicables à ce type de rupture ; qu'étant considérés, au regard des dispositions de l'article L. 323-32 du Code du travail, comme des salariés pour tout ce qui concerne l'application des dispositions législatives, réglementaires et contractuelles en vigueur, les travailleurs handicapés doivent en conséquence, bénéficier du transfert de plein droit de leur contrat de travail dans les mêmes conditions que les autres salariés ; qu'en refusant de reprendre à son service ces salariés, en dépit du transfert de plein droit de leur contrat de travail, la société GSF ORlON a manqué à son obligation de maintenir la relation contractuelle et provoqué la rupture de leur contrat de travail ; que cette rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'elle est consécutive à un manquement fautif du nouveau prestataire et qu'elle est intervenue sans engagement d'une procédure de licenciement ; qu'il en résulte que les salariés ont droit au paiement des indemnités de rupture dues au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, contrairement à ce qui a été jugé par le conseil de prud'hommes, il importe peu qu'après le refus de la société GSF ORlON de reprendre leur contrat, les salariés soient demeurés au service de la Mutualité de la Côte d'Or, dès lors que le nouveau prestataire n'est pas fondé à se prévaloir de l'engagement de l'entreprise sortante à l'égard des salariés non repris pour se soustraire aux conséquences indemnitaires résultant de la violation de son obligation de garantir l'emploi de ces salariés ; qu'il convient d'allouer aux salariés les sommes dont ils réclament le paiement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement dès lors que le quantum des indemnités réclamées n'est pas contesté, observation étant faite qu'en raison de leur ancienneté insuffisante, Mmes Isabelle A... et Fabienne B... ne bénéficient pas d'une indemnité de licenciement ;
Alors, de première part, que la Cour d'appel ne pouvait affirmer que l'activité de nettoyage litigieuse était exercée par les salariés handicapés dans le cadre d'un centre autonome d'activité en se bornant à constater l'existence d'un ensemble organisé accomplissant une activité distincte, sans rechercher si une telle activité s'exerçait à tout le moins dans le cadre d'une autonomie juridique ou administrative ; qu'en s'abstenant de procéder à une telle recherche, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 132-5 du Code du travail ;
Alors, de deuxième part, qu'en déduisant du nombre de salariés affectés au marché de nettoyage, de l'existence d'un personnel d'encadrement, et de la mise à disposition du matériel nécessaire par le bénéficiaire des prestations, l'existence d'un ensemble organisé, caractéristique selon elle d'un centre d'activité autonome, alors que ce nombre se justifiait par le faible rendement des salariés handicapés, que le personnel d'encadrement n'avait pas souhaité être transféré, et que le matériel appartenait à la société bénéficiaire de la prestation ainsi réalisée, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, violant les dispositions de l'article L. 132-5 du Code du travail ;
Alors, de troisième part, que le seul exercice d'une activité différente de l'activité principale de l'employeur ne saurait à lui seul caractériser l'existence d'un centre d'activité autonome ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que l'annexe VII de la Convention collective de la propreté avait vocation à s'appliquer au groupe de salariés ayant exercé une activité de nettoyage dans les locaux du bénéficiaire, « que pour ce type de nettoyage de locaux (…), qui repose essentiellement sur la main d'oeuvre, les éléments corporels ou incorporels ne sont pas des critères déterminants », la Cour d'appel a violé une nouvelle fois les dispositions de l'article L. 132-5 du Code du travail, ensemble l'annexe VII de la Convention collective de la propreté.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société GSF ORION à payer à Monsieur Patrick Z... et vingt-trois autres salariés diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Aux motifs tels qu'ils ont été repris dans le premier moyen,
Alors, d'une part, qu'il résulte des dispositions des articles L. 323-11 et L. 323-30 du Code du travail que la COTOREP est compétente pour déterminer l'orientation professionnelle et l'établissement d'accueil du travailleur handicapé, et qu'elle se prononce par décision motivée, en tenant compte de la capacité de travail et des possibilités réelles d'intégration, sur l'embauche ou l'admission dans les ateliers protégés ou les centres d'aides par le travail et peut prendre une décision provisoire valable pour une période d'essai ; qu'un accord de la COTOREP étant nécessaire avant toute nouvelle embauche, les contrats de travail des salariés handicapés avec un atelier protégé ne sauraient faire l'objet d'un transfert automatique en cas de reprise d'un marché de nettoyage ; que partant, en affirmant que la société GSF ORION ne pouvait s'opposer au transfert de plein droits des contrats de travail des salariés handicapés, la Cour d'appel a violé les articles L. 323-11 et suivants, ensemble l'annexe VII de la convention collective de la propreté ;
Alors, d'autre part, à titre subsidiaire, que la Cour d'appel ne pouvait valablement condamner la société GSF ORION à réparer un préjudice inexistant consécutif à un licenciement fictif ; qu'en affirmant qu'en refusant de reprendre à son service ces salariés, en dépit du transfert de plein droit de leur contrat de travail, la société GSF ORION avait provoqué la rupture de leur contrat de travail, ladite rupture s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, « peu important qu'après ce refus les salariés soient demeurés au service de la Mutualité », la Cour d'appel a violé les articles L. 122-14-4 du Code du travail, ensemble l'article L. 121-1 du même Code.
