LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 octobre 2007), que M. X... a été embauché le 31 mars 1976 en qualité de cariste par la société Sobest Paca qui a été reprise par la société Elidis Provence distribution laquelle a cédé son fonds de commerce à la société Azur Drink's à effet du 1er avril 2001 ; qu'après un arrêt de travail du salarié, le médecin du travail a conclu le 18 septembre 2002 à l'issue de la première visite de reprise : "inaptitude au poste de cariste et inapte au port de charges. Apte à un poste administratif" ; que le 19 septembre 2002, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable "à la reconsidération de votre contrat de travail", prévu le 7 octobre 2002 ; que le 4 octobre 2002, à l'issue de la deuxième visite de reprise le médecin du travail a conclu à "l'inaptitude définitive au port de charges - Apte à un poste en position assise de type administratif" ; que le 9 octobre 2002, le salarié a été licencié pour inaptitude ;
Sur le premier moyen portant sur le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse par la cour d'appel et sur le deuxième moyen portant sur la prime de panier, la prime de treizième mois et les congés payés afférents :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Azur Drink's brasserie Mauro fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... une somme à titre d'heures de récupération et une somme au titre de congés payés afférents alors, selon le moyen, que :
1°/ aux termes de l'avenant n°1 à l'ARTT du 11 janvier 2000, qui a adapté l'annualisation des salaires au caractère saisonnier de l'activité de l'entreprise, «lorsqu'un salarié n'aura travaillé principalement que pendant les mois hors saisons et que la moyenne de ses horaires sera inférieure à 151,67 heures, il devra la différence de rémunération entre l'horaire théorique de 151,67 heures par mois et celui effectué. Celui-ci sera retenu sur son solde de tout compte» ; que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre de la retenue pratiquée par l'employeur en application de l'avenant du 11 janvier 2000, la cour d'appel a affirmé que le licenciement abusif de M. X... est à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de compenser les heures restant dues à son employeur, et qu'ainsi, la somme retenue à ce titre devait lui être remboursée ; qu'en statuant par ce motif inopérant, bien qu'il lui appartenait de vérifier si, ainsi que le soutenait l'employeur dans ses écritures, le salarié avait été absent pour maladie durant les mois de forte activité saisonnière, de telle sorte qu'il devait à son employeur la différence de rémunération entre l'horaire théorique, et celui réellement effectué, exactement retenue sur son solde de tout compte, peu important le caractère abusif ou non de son licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'avenant n° 1 à l'ARTT du 11 janvier 2000 et de l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu' aux termes de l'alinéa 2 de l'avenant n° 1 à l'ARTT du 11 janvier 2000, «si un salarié est absent pendant les mois de forte activité saisonnière et qu'il rentre après saison pour travailler pendant des mois où la moyenne horaire est plus basse, il devra à l'entreprise l'équivalent de la moyenne des horaires au dessus de 151,67 heures non effectuées, et ne pourra pratiquer la récupération à du concurrence de ce stock d'heures saisonnières manquantes» ; que le salarié ne peut pas compenser les heures saisonnières manquantes définitivement perdues ; qu'en jugeant que le licenciement abusif du salarié l'avait empêché de compenser les heures saisonnières qui restaient dues à son employeur, la cour d'appel a violé l'avenant n° 1 à l'ARTT du 11 janvier 2000 et l'article 1134 du code civil ;
3°/ en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir de l'arrêt entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir de l'arrêt, en ce qu'il a considéré que le licenciement du salarié était abusif entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt qui a estimé que le licenciement abusif du salarié était à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de compenser les heures restant dues à son employeur, ce dont il résultait que la somme retenue à ce titre, devait lui être remboursée ;
Mais attendu que la cour d'appel a retenu que le licenciement abusif de M. X... l'avait privé de la possibilité d'effectuer les heures de travail de récupération dans les conditions prévues par l'avenant n° 1 à l'ARTT du 23 décembre 1999 adaptant l'annualisation des salaires au caractère saisonnier de l'activité de l'entreprise ; qu'elle a exactement décidé que l'avenant n° 1 à l'ARTT n'avait pas vocation à s'appliquer en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Azur Drink's brasserie Mauro aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Azur Drink's brasserie Mauro ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par Mme Collomp, président et Mme Mazars, conseiller doyen en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile en l'audience publique du quatre février deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Azur Drink's brasserie Mauro.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société AZUR DRINK'S à payer à Monsieur X... les sommes de 16.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 2.642 à titre d'indemnité de préavis et de 264,20 au titre des congés payés afférents, et à rembourser aux ASSEDIC les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE « les dispositions relatives à l'incapacité du salarié, aux modalités de licenciement du salarié inapte et à l'obligation de reclassement de ce salarié, sont des dispositions d'ordre public auxquels ni l'employeur, ni même le salarié ne peuvent valablement déroger ; qu'il appartenait donc à l'employeur de procéder à une recherche de reclassement et de faire des propositions au salarié en ce sens ; que l'employeur entre les deux visites a, le 19 septembre 2002, convoqué le salarié à un entretien préalable à « la reconsidération de votre contrat de travail" avec les mentions relatives à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement ; que cet entretien qui s'est déroulé le 7 octobre, et donc après la seconde visite, a d'ailleurs été en définitive considéré par elle comme valant entretien préalable au licenciement puisqu'il n'y en a pas eu d'autre ; que donc non seulement l'irrégularité de procédure invoquée par le salarié est avérée, mais ce raccourci opéré par l'employeur ne peut permettre de considérer qu'il a procédé à une véritable recherche de reclassement, même s'il a adressé le 9 octobre un courrier au salarié décrivant les postes administratifs dans l'entreprise, et précisant que l'assistante de direction recherchait si un poste administratif correspondait à un besoin avec une formation pour l'adaptation ; que le licenciement est en conséquence abusif ; que M. X... qui perçoit une pension d'invalidité de 10.412,57 et n'a pas encore atteint l'âge de la retraite puisqu'il est né en 1956 ne justifie que partiellement de l'étendue du préjudice qu'il invoque, qu'il lui sera alloué, sur le fondement de l..article L. 122-14-4 du Code du travail, une somme de 16.000 , étant rappelé qu'il ne peut avoir cumul entre cette somme et une somme allouée au titre de l'irrégularité de procédure ; que l'absence de recherche de reclassement est à l'origine de l'impossibilité pour le salarié de pouvoir effectuer son préavis qu'il sera également fait droit à la demande sur ce point ; que l'employeur sera condamné à rembourser à l'ASSEDIC, dans les conditions de l'article L122-14-4 du Code du travail, les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L.122-24-4 du Code du travail, le licenciement d'un salarié pour inaptitude définitive à son poste de travail et impossibilité de reclassement est justifié ; que l'impossibilité de reclassement du salarié est caractérisée, lorsque l'employeur justifie avoir recherché s'il existait des postes disponibles dans l'entreprise, conformes aux prescriptions du médecin du travail, et avoir proposé au salarié un emploi correspondant à l'avis médical, au besoin par la mise en oeuvre de mesures d'adaptation ou de formation ; que la Cour d'appel, qui a relevé que par courrier en date du 9 octobre 2002, l'employeur avait adressé au salarié, lequel avait été déclaré par le médecin du travail inapte définitivement à son poste de travail, mais apte à un poste en position assise de type administratif, la liste des postes administratifs dans l'entreprise qui n'étaient pas disponibles, et avait précisé que l'assistante de direction avait recherché si un poste administratif adapté à Monsieur X... avec une formation adéquate, ne pouvait pas être créée, aurait du déduire de ses propres constatations, que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, de telle sorte que le licenciement du salarié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, reposait sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L.122-24-4 du Code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en cas de refus par le salarié des postes de reclassement proposés, il appartient à l'employeur de tirer les conséquences de ce refus, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant au licenciement de l'intéressé au motif de l'impossibilité de reclassement ; que la Cour d'appel a affirmé que le licenciement de Mr X... était abusif, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le salarié n'avait pas refusé le poste de reclassement proposé par l'employeur, qui avait pris le soin, devant l'absence de vacance de postes administratifs dans l'entreprise, d'envisager la création d'un poste spécialement adapté aux capacités de Mr X..., avec la mise en place d'une formation spécifique, de telle sorte que son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement était justifié ; qu'en s'abstenant de procéder à cette vérification, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.122-24-4 du Code du travail ;
ALORS, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE si le salarié est en droit de refuser le poste de reclassement proposé par l'employeur qui emporte modification de son contrat de travail, ce refus ne doit pas être abusif ; qu'est abusif le refus du salarié, sans motif légitime, d'un poste approprié à ses capacités et conforme aux prescriptions du médecin du travail ; que la Cour d'appel a estimé que le licenciement du salarié ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, sans vérifier si l'intéressé avait, ou non, un motif légitime de refuser le poste proposé, lors même que l'employeur soulignait dans ses écritures, que tel que l'avait attesté le conseilleur du salarié, ce dernier avait refusé la création d'un nouveau poste compatible avec son état de santé avec dispense d'une formation spécifique, aux motifs que « travailler ne l'intéressait plus » ; que dès lors, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.122-24-4 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société AZUR DRINK'S à payer à Monsieur X... les sommes de 1.949,10 à titre d'indemnités de panier, 2.642 à titre de prime de 13ème mois et la somme de 264,20 au titre de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « sur les demandes au titre du treizième mois et de primes de panier : les bulletins de salaire de Monsieur X... montrent que les primes réclamées avaient un caractère de fixité et de régularité qui en faisait des avantages acquis qui s'imposaient à son nouvel employeur ; que dès lors, il sera également fait droit à ces demandes » ;
ALORS QUE pour condamner la société AZUR DRINK'S à payer au salarié certaines sommes à titre de rappel de prime panier et de prime de treizième mois, la Cour d'appel a retenu qu'il ressortait des bulletins de salaire que les primes réclamées avaient un caractère de fixité et de régularité qui en faisait des avantages acquis qui s'imposaient à son nouvel employeur ; qu'en se prononçant ainsi, bien qu'il ressortait des bulletins de salaires que ces primes n'avaient été versées que de manière occasionnelle par l'ancien employeur, ce qui excluait leur transfert auprès du nouvel employeur, la Cour d'appel a dénaturé les bulletins de salaire du salarié, et violé l'article 1134 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société AZUR DRINK'S à payer à Monsieur X... les sommes de 365, 62 à titre d'heures de récupération et de 35,86 au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « le salarié soutient que dans la mesure où il a travaillé l'été précédent son licenciement et que ces heures de travail ne lui ont pas été payées, il ne pouvait y avoir lieu à récupération et que donc la somme de 358,62 indûment retenue doit lui être remboursée; que l'intimée réplique que l'avenant n° 1 à l'ARTT du 23 décembre 1999, daté du 11 janvier 2000 et régulièrement enregistré, avenant adaptant l'annualisation des salaires au caractère saisonnier de l'activité de l'entreprise prévoyait que : "Lorsqu'un salarié n'aura travaillé principalement que pendant les mois hors saisons et que la moyenne de ses horaires sera inférieure à 151,67 heures, il devra la différence de rémunération entre l'horaire théorique de 151,67 heures par mois et celui effectué. Celui-ci sera retenu sur son solde de tout compte" ; que M. X... qui n'a pas travaillé l'été précédant non pas du fait de l'employeur, mais en raison d'une maladie non professionnelle, ne peut donc voir sa demande accueillie sur ce point ; que même si l'analyse de l'employeur apparaît fondée, il n'en est pas moins certain que le licenciement abusif de M. X... est à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de compenser les heures restant dues à son employeur ; que dès lors la somme retenue à ce titre doit lui être remboursée » ;
ALORS QU'aux termes de l'avenant n°1 à l'ARTT du 11 janvier 2000, qui a adapté l'annualisation des salaires au caractère saisonnier de l'activité de l'entreprise, « lorsqu'un salarié n'aura travaillé principalement que pendant les mois hors saisons et que la moyenne de ses horaires sera inférieure à 151,67 heures, il devra la différence de rémunération entre l'horaire théorique de 151,67 heures par mois et celui effectué. Celui-ci sera retenu sur son solde de tout compte » ; que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre de la retenue pratiquée par l'employeur en application de l'avenant du janvier 2000, la Cour d'appel a affirmé que le licenciement abusif de Monsieur X... est à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de compenser les heures restant dues à son employeur, et qu'ainsi, la somme retenue à ce titre devait lui être remboursée ; qu'en statuant par ce motif inopérant, bien qu'il lui appartenait de vérifier si, ainsi que le soutenait l'employeur dans ses écritures, le salarié avait été absent pour maladie durant les mois de forte activité saisonnière, de telle sorte qu'il devait à son employeur la différence de rémunération entre l'horaire théorique, et celui réellement effectué, exactement retenue sur son solde de tout compte, peu important le caractère abusif ou non de son licenciement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'avenant n°1 à l'ARTT du 11 janvier 2000 et de l'article 1134 du Code civil ;
ET ALORS QU'aux termes de l'alinéa 2 de l'avenant n°1 à l'ARTT du 11 janvier 2000, « si un salarié est absent pendant les mois de forte activité saisonnière et qu'il rentre après saison pour travailler pendant des mois où la moyenne horaire est plus basse, il devra à l'entreprise l'équivalent de la moyenne des horaires au dessus de 151,67 heures non effectuées, et ne pourra pratiquer la récupération à du concurrence de ce stock d'heures saisonnières manquantes » ; que le salarié ne peut pas compenser les heures saisonnières manquantes définitivement perdues ; qu'en jugeant que le licenciement abusif du salarié l'avait empêché de compenser les heures saisonnières qui restaient dues à son employeur, la Cour d'appel a violé l'avenant n°1 à l'ARTT du 11 janvier 2000 et l'article 1134 du Code civil ;
ET ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en application de l'article 625 du Code procédure civile, la cassation à intervenir de l'arrêt entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision cassée ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir de l'arrêt, en ce qu'il a considéré que le licenciement du salarié était abusif entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt qui a estimé que le licenciement abusif du salarié était à l'origine de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de compenser les heures restant dues à son employeur, ce dont il résultait que la somme retenue à ce titre, devait lui être remboursée.
