LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Axa Corporate solutions assurance du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la SAS Tunzini, la commune de Bordeaux, la société Dalkia international, la société Trox France, la Société d'exploitation d'équipements techniques et commerciaux (SETCO) ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 17 septembre 2007), que la commune de Bordeaux a transféré à la Société d'économie mixte bordelaise des équipements publics d'exposition et de congrès (la SBEPEC) la gestion patrimoniale et immobilière des bâtiments et des installations du Parc des Expositions et lui a consenti le 28 décembre 1989 un bail emphytéotique d'une durée de vingt-cinq ans ; qu'autorisée à exercer les droits du propriétaire sur l'ensemble des installations, y compris la réalisation des aménagements et extensions des équipements qui se révéleraient nécessaires, la SBEPEC, agissant en qualité de maître de l'ouvrage, a, le 13 mars 1990, conclu une convention d'assistance et de conseil avec la Société bordelaise d'architecture (la SBA), et le 18 mars 1990, chargé un groupement d'entreprises ayant pour mandataire commun la société Tunzini Nessi, assurée par la société Axa Corporate solutions assurance (société Axa) de la mission de réaliser la climatisation des bâtiments pour le prix de 28 899 938,02 francs (4.405.767,15 ) ; qu'un second groupement d'entreprises, ayant également pour mandataire commun la société Tunzini Nessi, a reçu mission de réaliser une centrale d'énergie aux fins d'assurer la production de l'énergie calorifique et frigorifique nécessaire à la climatisation des bâtiments ; que cette centrale a été construite sous la maîtrise d'ouvrage de la société Montenay, laquelle avait conclu le 20 juin 1990 un contrat de concession avec la SBEPEC ; que la réception est intervenue le 7 février 1991 ; que des travaux destinés à augmenter la puissance de la centrale d'énergie en vue d'améliorer son fonctionnement, exécutés en 1994 par la société Tunzini Nessi, n'ayant pas donné satisfaction, une expertise a été ordonnée en référé le 31 juillet 1995 ; qu'après dépôt du rapport le 9 décembre 1998, la SBEPEC a assigné en réparation et indemnisation la société Tunzini Nessi, devenue la société Vinci Energie (société Vinci) et la commune de Bordeaux ; que la société Vinci a appelé en garantie, notamment la SBA, et la société Axa ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, constaté que l'installation de climatisation réalisée comprenait une centrale d'énergie aux fins d'assurer la production de l'énergie calorifique et frigorifique nécessaire à la climatisation des bâtiments du parc des expositions et la climatisation intérieure de ces bâtiments par la mise en place des équipements nécessaires (alimentation électrique, eau glacée, système de programmation, caissons de ventilation, diffuseurs d'air, etc), la cour d'appel, qui a exactement retenu que ce système, par sa conception, son ampleur et l'emprunt de ses éléments à la construction immobilière, constituait un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, a, sans être tenue de procéder à une recherche relative au caractère indissociable de cette installation avec les bâtiments que ses constatations rendaient inopérante, légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés :
Attendu qu'ayant constaté qu'il résultait de la convention de concession que les installations réalisées et financées par la société Montenay avaient le caractère de biens de retour, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante relative à la date d'expiration de cette concession, a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant que la SBEPEC devait être regardée comme immédiatement propriétaire de ces installations et avait donc qualité pour solliciter le paiement des sommes correspondant au coût de l'augmentation de la puissance de la centrale d'énergie sur le fondement de l'article 1792 du code civil ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident :
Vu l'article 1134, alinéa 3 du code civil ;
Attendu que pour débouter la société Vinci de sa demande de dommages et intérêts contre la société Axa, l'arrêt retient que l'attitude de cette dernière ne constitue pas une atteinte au principe de cohérence et n'est pas révélatrice d'une faute, dès lors qu'il n'est pas répréhensible pour un assureur de contester en justice les conditions de mise en oeuvre d'une des garanties offertes à l'assuré en s'en remettant à l'appréciation des juridictions sur la qualification de désordres, et alors par ailleurs que la fixation des primes conditionnant la prise en charge de ces derniers a nécessairement recueilli au préalable l'adhésion de l'assuré ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la société Axa s'était prévalue de la nature décennale des désordres pour exiger de son assurée le versement de primes majorées, puis avait contesté devant les juges du fond la garantie correspondante pour lui voir substituer la garantie "défaut de performance" moins onéreuse pour elle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi principal qui ne serait pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Vinci énergie de sa demande de dommages-intérêts formée contre la société Axa Corporate solutions, l'arrêt rendu le 17 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société Axa Corporate solutions assurance aux dépens du pourvoi principal et la société Vinci énergie aux dépens du pourvoi incident ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile :
Sur le pourvoi principal :
Rejette la demande de la société Axa Corporate solutions assurance ; la condamne à payer la somme de 2 300 euros à la Société bordelaise d'architecture, la somme de 2 500 euros à la Société bordelaise équipements publics exposition et congrès, la somme de 2 500 euros à la société Vinci énergie ;
Sur le pourvoi incident :
Condamne la société Vinci énergie à payer la somme de 740 euros à la Société bordelaise d'architecture, la somme de 1 500 euros à la Société bordelaise équipements publics exposition et congrès ;
Rejette la demande de la société Vinci énergie ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Axa Corporate solutions assurance.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE à garantir la société GTIE THERMIQUE, venant aux droits de la société TUNZINI, des condamnations prononcées contre elle au profit de la société SBEPEC, au titre de la garantie décennale stipulée au contrat liant AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE à la société TUNZINI,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'expert, Monsieur X..., a relevé que le dysfonctionnement de la climatisation, caractérisé par l'impossibilité d'atteindre la température de 25° s pécifiée au programme, et même celle de 27° maximum prévue au marché de trava ux, et par la constatation qu'une température de 29° avait été en registrée lors de la tenue du salon VINEXPO de 1995, alors que la tenue de ce salon avait été à l'origine de la décision de climatiser les bâtiments, était dû à deux causes : d'une part, la mise en oeuvre d'une puissance frigorifique insuffisante pour la préparation de l'eau glacée et pour les caissons de ventilation, non augmentée malgré la réfection réalisée postérieurement au salon VINEXPO 1993, d'autre part, la mise en oeuvre d'un débit de renouvellement d'air insuffisant aux caissons de ventilation et d'une diffusion d'air non adaptée à l'usage ; qu'ainsi, les désordres proviennent à la fois d'une insuffisance de puissance de la centrale d'énergie réalisée sous la maîtrise d'ouvrage de la société MONTENAY, et d'une inadaptation du principe de diffusion d'air aux bâtiments, en raison d'une insuffisance des débits d'air et de l'inadéquation du type de diffuseurs choisis, qui en particulier n'ont pas permis d'assurer la ventilation de la zone centrale des bâtiments ; que si ces désordres ne rendent pas le bâtiment lui-même impropre à sa destination, dans la mesure où des salons peuvent continuer de s'y tenir nonobstant l'inconfort résultant de la défaillance du système à l‘origine d'une chaleur excessive dans les halls d'exposition durant l'été, en revanche, comme le souligne l'expert, le système de climatisation lui-même, en ce qu'il ne permet pas d'obtenir la température de 27° au maximum prévue au marché de travaux, a fortiori celle de 25° spécifiée au programme, est impropre à l'usage auquel il est destiné ; que ce système de climatisation, élément d'équipement d'un immeuble dont il a pour fonction de modifier la température, relève par son ampleur et l'importance du bâtiment pour les besoins duquel il a été conçu, de la construction immobilière dont il emprunte les éléments, de manière à constituer un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil, de telle sorte que les dysfonctionnements constatés mettent en jeu, au-delà de la simple insuffisance de performance, la responsabilité décennale de son constructeur en application des dispositions du texte précité ; que c'est par suite à bon droit que le tribunal a considéré que les désordres relevaient de la garantie instituée par les articles 1792 et suivants du Code civil » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société GTIE THERMIQUE et son assureur, la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS, soutiennent que les désordres ne relèvent pas de la garantie décennale, compte tenu de la fréquence et la durée limitées des salons VINEXPO (tous les deux ans) ; que cependant, si les désordres ne rendent pas le bâtiment impropre à son usage, l'ouvrage de climatisation est, quant à lui, manifestement impropre à sa destination, même pour d'autres salons que celui de VINEXPO, pour lequel il avait été décidé d'entreprendre des travaux en 1989, dans la mesure où une température de 29° à 30° n'est pas admissible pour un bâtiment climatisé ;que les désordres relèvent ainsi de l'application de l'article 1792 du Code civil et de la responsabilité de plein droit décennale du constructeur » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la présomption de responsabilité édictée par l'article 1792 du Code civil concerne exclusivement les ouvrages immobiliers résultant d'un travail de construction ; que les désordres affectant un élément d'équipement ne sont susceptibles d'entraîner la responsabilité décennale du constructeur que si l'élément d'équipement constitue lui-même un ouvrage ; qu'en l'espèce, pour qualifier d'ouvrage l'installation de climatisation conçue par la société TUNZINI (VINCI ENERGIES) et juger que la responsabilité de cette dernière était engagée à l'égard de la société SBEPEC à raison des vices affectant cette installation sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, la Cour d'appel se borne à affirmer que l'installation de climatisation « relevait de la construction immobilière dont elle emprunte les éléments » ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser quelles étaient la nature et la consistance des travaux d'installation de la climatisation, et a fortiori sans constater que celles-ci répondaient à la définition d'un ouvrage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil.
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'aux termes de l'article 1792-2 du Code civil, la présomption de responsabilité établie par l'article 1792 du même Code s'étend aux dommages affectant la solidité d'éléments d'équipement d'un ouvrage ou rendant ces derniers impropres à leur destination, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos et de couvert, et sont ainsi assimilables à un ouvrage ; qu'un élément d'équipement ne fait indissociablement corps avec l'ouvrage que si sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage ; qu'en l'espèce, pour juger que la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE était tenue de garantir la société VINCI ENERGIES (TUNZINI) des condamnations prononcées contre cette dernière au profit de la société SBEPEC, à raison de désordres affectant l'installation de climatisation du Parc des Expositions de la ville Bordeaux conçue par l'assurée, sur le fondement de la garantie décennale stipulée au contrat d'assurance, la Cour d'appel s'est bornée à relever que cet élément d'équipement « relève par son ampleur et l'importance du bâtiment pour les besoins duquel il a été conçu, de la construction immobilière dont il emprunte les éléments, de manière à constituer un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil » ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'installation de climatisation était indissociable du bâtiment dans lequel elle avait été mise en place, en ce qu'elle n'aurait pu être démontée sans détérioration ou perte de matière de ce bâtiment, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-2 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR infirmant le jugement entrepris sur ce point, déclaré recevable la demande de la société SBEPEC à l'encontre de la société VINCI ENERGIES au titre des travaux d'augmentation de la puissance de la centrale d'énergie et D'AVOIR en conséquence condamné la société VINCI ENERGIES, sous garantie de la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE, à payer à la société SBEPEC la somme de 5.534.432,80 HT, en ce compris le montant des sommes correspondant aux travaux d'augmentation de la puissance de la centrale d'énergie,
AUX MOTIFS QUE « le tribunal a déclaré la société SPEBEC irrecevable à agir pour ce chef de dommage, au motif que la centrale d'énergie avait été réalisée sous la maîtrise d'ouvrage de la société MONTENAY, aux droits de laquelle se trouve désormais la société DALKIA ; qu'il est certain que les parties ont conclu le 20 juin 1990 une convention aux termes de laquelle la SPEBEC a concédé à la société MONTENAY la centrale d'énergie ; que, toutefois, l'article 2-5 du chapitre de ladite convention prévoit que les installations réalisées et financées par la société MONTENAY ont le caractère de biens de retour ; or, que la particularité des biens de retour consiste en ce que, alors même qu'ils ont été acquis par le concessionnaire en cours d'exploitation, ils appartiennent ab initio à la collectivité publique, représentée en l'espèce par la SPEBEC agissant comme mandataire de la COMMUNE DE BORDEAUX dans le cadre de la gestion des installations de BORDEAUX LAC ; qu'ainsi, dès lors qu'il est convenu qu'à l'issue du contrat de concession, le bien affecté au service public revient obligatoirement à la collectivité publique, le délégataire ne peut être regardé comme propriétaire et le bien est immédiatement incorporé au domaine public ; qu'il s'ensuit que nonobstant la concession intervenue, la SPEBEC est propriétaire de la centrale d'énergie et qu'elle a donc qualité pour solliciter la condamnation de la société VINCI ENERGIES, venant aux droits de la société GIE THERMIQUE à lui payer la somme correspondant au coût de l'augmentation de la puissance de cette centrale, sur le fondement de l'article 1792 du Code civil ; que le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point » ;
ALORS QUE les biens de retour, acquis ou financés par le concessionnaire d'un service public, ne deviennent rétroactivement la propriété de la collectivité publique concédante qu'à l'issue du contrat de concession ; qu'en l'espèce, pour déclarer recevable l'action en indemnisation de la société SBEPEC à raison des désordres affectant la centrale d'énergie, la Cour a retenu que la société SBEPEC devait être considérée comme propriétaire de la centrale d'énergie que la société MONTENAY, titulaire d'une concession pour la construction et l'exploitation de celle-ci, avait fait construire en qualité de maître d'ouvrage, au motif que la centrale d'énergie, qualifiée de bien de retour dans le contrat de concession conclu le 20 juin 1990 entre la société SBEPEC, mandataire de la commune de Bordeaux, et la société MONTENAY (DALKIA), devait être considérée comme appartenant ab initio à la collectivité publique ; qu'en statuant ainsi, cependant que ce bien demeurait la propriété du concessionnaire jusqu'à la fin du contrat de concession, la Cour d'appel, qui aurait dû rechercher la date d'expiration de la concession, a privé sa décision de base légale au regard des articles 544 et 1134 du Code civil, 31 et 32 du nouveau Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE de son appel en garantie contre la SOCIETE BORDELAISE D'ARCHITECTURE,
AUX MOTIFS PROPRES QU' « ainsi que l'a justement observé le tribunal, quand bien même M. Y..., architecte, serait intervenu en qualité d'associé de la société SBA dont il était membre, alors qu'il avait signé en son nom personnel le contrat d'assistance et de conseil conclu avec la SPEBEC le 13 mars 1990, l'examen de la mission qui lui avait été confié conduit à constater qu'elle ne comportait pas la conception des ouvrages de climatisation et qu'elle portait principalement sur toute la phase d'appels d'offres et sur le suivi architectural du projet ; qu'étant rappelé que les dommages survenus sont exclusivement imputables à une faute de conception, la responsabilité de la société SBA ne saurait être retenue dans le cadre de l'appel en garantie formé par la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la SBA soutient que le contrat d'assistance et de conseil conclu par la SBEPEC le 13 mars 1990 l'a été avec M. Y..., architecte, en son nom personnel et non avec la société BORDELAISE D'ARCHITECTURE dont il était associé ; que si ce contrat a été signé par M. Y... en son nom personnel, la qualité en laquelle il est intervenu pour l'opération de climatisation reste imprécise au vu : - des courriers adressés par le SBEPEC à la société TUNZINII les 15 mars 1990 et 3 avril 1990, indiquant que l'ordre de commencer les travaux sera donné par la société SBA, - de l'ordre de commencer les travaux donné le 22 octobre 1990 par M. Y..., ordre comportant l'apposition du cachet SBA, - de la demande de renseignements faite par SBA le 7 novembre 1990 sur le descriptif des travaux, - des divers courriers adressés par la société TUNZINI à SBA sur lesquels SBA n'a émis aucune protestation, - de l'assignation en référé délivrée par la SEPEC aux fins d'expertise mentionnant la SBA en qualité de maître d'oeuvre de l'opération ; que toutefois, même en considérant que la mission confiée à M. Y... par contrat le 13 mars 1990 a été exécutée par la société dont M. Y... était associé, la responsabilité de cette société ne pourrait être engagée pour des désordres que l'expert attribue à une erreur de conception, alors que la mission de l'architecte ne comprenait pas la conception, mais seulement l'élaboration du dossier d'appels d'offres, l'étude comparative de ces offres, la mise au point des contrats et un contrôle de conformité de l'exécution par rapport au contrat » ;
ALORS QUE l'architecte, en sa qualité de professionnel, est tenu d'accomplir sa mission dans le respect des règles de l'art et de la réglementation applicable ; qu'il est débiteur à l'égard de son client d'une obligation de conseil sur la qualité et la conformité aux spécifications contractuelles de la construction ; qu'en l'espèce, la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE faisait valoir que le contrat d'architecte conclu le 13 mars 1990 par la société SBEPEC avec Monsieur Y..., associé de la SOCIETE BORDELAISE D'ARCHITECTURE, incluait « l'étude comparative des offres techniques et financières remises pas les concurrents » à l'appel d'offres pour la réalisation de l'installation de la climatisation du Parc des Expositions de la ville de BORDEAUX, ainsi que la « mise au point de l'offre retenue » et le « contrôle de la conformité de l'exécution des travaux aux prescriptions des pièces contractuelles, en matière de qualité, de délais et de coûts » ; qu'elle soutenait en outre que Monsieur Y... était intervenu à plusieurs reprises auprès des constructeurs lors de la mise en oeuvre du projet d'installation de climatisation, et qu'à cette occasion, il n'avait émis aucune réserve sur les caractéristiques techniques du dossier de construction, en particulier sur la qualité et la conformité au projet des bouches de soufflage fournies par la société HESCO (conclusions d'appel de la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE déposées et signifiées le 19 avril 2007, page 14) ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter l'appel en garantie de l'exposante à l'encontre de la SOCIETE BORDELAISE D'ARCHITECTURE, que la mission de Monsieur Y... concernait principalement la phase d'appel d'offres et le suivi architectural des travaux et ne comprenait pas la conception de la climatisation, sans rechercher si Monsieur Y... n'avait pas commis une faute en n'émettant aucune réserve sur les caractéristiques techniques du projet, et leur conformité aux spécifications contractuelles, susceptible d'engager sa responsabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1382 du Code civil.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Vinci énergie.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la VINCI ENERGIES de sa demande de dommages-intérêts formée contre la société AXA CORPORATE SOLUTIONS,
Aux motifs que les désordres étant de nature décennale, la garantie du contrat d'assurances est acquise de ce chef à la VINCI ENERGIES ; que l'attitude de la compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS qui consiste à s'être prévalue de la nature décennale des désordres pour exiger de son assurée le versement de primes majorées, puis à contester devant le tribunal et la cour d'appel la garantie correspondante pour lui voir substituer la garantie "défaut de performance" moins onéreuse pour elle, ne constitue pas une atteinte au principe de cohérence et n'est pas révélatrice d'une faute, dès lors qu'il n'est pas répréhensible pour un assureur de contester en justice les conditions de mise en oeuvre d'une des garanties offertes à l'assuré, en s'en remettant à l'appréciation des juridictions sur la qualification des désordres, et alors par ailleurs que la fixation des primes conditionnant la prise en charge de ces derniers a nécessairement recueilli au préalable le consentement de l'assuré (arrêt, p. 16, § 1 – 2),
Alors, d'une part, qu'en retenant que n'était pas fautive ni constitutive d'une atteinte au principe de cohérence l'attitude de la société AXA CORPORATE SOLUTIONS envers la société VINCI ENERGIES, après avoir relevé que l'assureur s'était dans un premier temps prévalu de la nature décennale des désordres pour exiger de son assurée le versement de primes majorées, avant de contester devant le tribunal et la cour d'appel la garantie correspondante pour lui voir substituer une garantie moins onéreuse pour elle, ce dont il résultait que la société AXA CORPORATE SOLUTIONS avait adopté un comportement laissant légitimement croire à son assurée qu'elle prenait acte de la nature décennale du sinistre, avant de contester en justice la nature décennale des désordres au détriment de son assurée, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil, ensemble du principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui, qu'elle a violés ;
Alors, d'autre part, que tant devant les premiers juges qu'en cause d'appel, la société AXA CORPORATE SOLUTIONS, loin de s'en remettre à la décision des juges sur la qualification des désordres, contestait expressément la nature décennale de ceux-ci, ainsi que cela résulte des termes clairs et précis de ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 19 avril 2007, spé. p. 3 et s., et p. 25) et du jugement (spéc. p. 7, § 1) ; qu'en énonçant, pour écarter toute atteinte au principe de cohérence ou faute de l'assureur, que la société AXA CORPORATE SOLUTIONS s'en était remise à l'appréciation des juridictions sur la qualification des désordres, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
Alors enfin qu'en statuant comme elle l'a fait, au motif inopérant que la fixation des primes conditionnant la prise en charge des désordres avait nécessairement recueilli au préalable le consentement de l'assurée, sans rechercher comme elle y était invitée si cette majoration du montant des primes d'assurance au titre de la garantie décennale, opérée à l'initiative de l'assureur, et par laquelle celui-ci prenait acte de la nature décennale des désordres, avant de contester ultérieurement cette nature décennale au détriment de son assurée, ne traduisait pas un manquement de l'assureur au devoir de cohérence et à l'obligation d'exécuter de bonne foi des conventions, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil, ensemble du principe d'interdiction de se contredire au détriment d'autrui
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de la société SBEPEC à l'encontre de la société VINCI ENERGIES au titre des travaux d'augmentation de la puissance de la centrale d'énergie, et d'avoir en conséquence condamné la société VINCI ENERGIES à payer à la société SBEPEC la somme de 5 534 432,80 euros HT, comprenant le montant des travaux d'augmentation de la puissance de cette centrale,
Aux motifs que Le tribunal a déclaré la société SBEPEC irrecevable à agir pour ce chef de dommage, au motif que la centrale d'énergie avait été réalisée sous la maîtrise d'ouvrage de la société MONTENAY, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Dalkia ; qu'il est certain que les parties ont conclu le 20 juin 1990 une convention aux termes de laquelle la SBEPEC a concédé à la société MONTENAY la centrale d'énergie ; que toutefois l'article 2-5 du chapitre I de ladite convention prévoit que les installations réalisées et financées par la société MONTENAY ont le caractère de biens de retour ; que la particularité des biens de retour consiste en ce que, alors même qu'ils ont été acquis par le concessionnaire en cours d'exploitation, ils appartiennent ab initio à la collectivité publique, représentée en l'espèce par la SBEPEC agissant comme mandataire de la commune de BORDEAUX dans le cadre de la gestion des installations de BORDEAUX LAC ; qu'ainsi, dès lors qu'il est convenu qu'à l'issue du contrat de concession, le bien affecté au service public revient obligatoirement à la collectivité publique, le délégataire ne peut être regardé comme propriétaire et le bien est immédiatement incorporé au domaine public ; qu'il s'ensuit que nonobstant la concession intervenue, la SBEPEC est propriétaire de la centrale d'énergie et qu'elle a donc qualité pour solliciter la condamnation de la société VINCI ENERGIES, aux droits de la société GTIE THERMIQUE, à lui payer la somme correspondant au coût de l'augmentation de la puissance de cette centrale sur le fondement de l'article 1792 du Code civil,
Alors que les biens de retour, acquis ou financés par le concessionnaire d'un service public, ne deviennent rétroactivement la propriété de la collectivité publique concédante qu'à l'issue du contrat de concession ; qu'en déclarant recevable l'action en indemnisation de la SBEPEC à raison des désordres affectant la centrale d'énergie, au motif que cette centrale, qualifiée de bien de retour dans le contrat de concession du 20 juin 1990, devait être considérée comme appartenant ab initio à la collectivité publique, sans rechercher la date d'expiration de contrat de concession à compter de laquelle, seulement, ce bien devenait la propriété du concessionnaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 544 et 1134 du Code civil, ensemble des articles 31 et 32 du Code de procédure civile.
