LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 avril 2007), que M. X... a été engagé par la société Comptoir général maritime varois (CGMV) qui exerce son activité dans la manutention portuaire, à compter du 18 novembre 1992, selon divers contrats à durée déterminée d'usage en qualité d'ouvrier docker occasionnel au sein du port de Brégaillon, conformément aux dispositions de la convention collective de la manutention portuaire ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir condamner la société CGMV à lui verser un rappel d'indemnités de précarité ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser une somme au titre des primes de précarité, alors, selon le moyen :
1°/ que dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que l'office du juge est seulement de rechercher, si pour l'emploi concerné il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ; que tel est le cas en présence de stipulations conventionnelles prévoyant qu'il est d'usage constant de recourir au contrat de travail à durée déterminée pour un emploi considéré ; qu'en son article 9 b relatif aux « emplois à caractère occasionnel », la convention collective de la manutention portuaire prévoit que « l'activité de manutention portuaire, telle que définie à l'article 1er relatif au champ d'application, constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant au sens de l'article L. 122-1-1 3° du code du travail de recourir au contrat à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois » et que « les emplois pour lesquels des contrats à durée déterminée correspondant à ce cas de recours, pourront être conclus, sont ceux relevant de la filière « exploitation portuaire» telle que définie par la présente convention collective » dont les dockers occasionnels font partie ; que cette même disposition ajoute que «le chef d'entreprise devra informer le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel du nombre de salariés sous contrat à durée déterminée en faisant ressortir le nombre de dockers occasionnels », confirmant ainsi qu'il est d'usage constant de recourir au contrat à durée déterminée pour ce type d'emploi qui constitue selon la convention collective « une main d'oeuvre d'appoint à laquelle il n'est fait appel qu'en cas d'insuffisance du nombre des dockers professionnels » ; qu'en affirmant que l'existence d'un usage constant de recourir au contrat à durée déterminée pour l'engagement de dockers occasionnels ne pouvait se déduire de ces dispositions conventionnelles, à défaut pour l'employeur de rapporter la preuve du caractère par nature temporaire de l'activité exercée et de l'emploi occupé, la cour d'appel a violé ensemble l'article L. 122-1-1 3° du code du travail et les articles 2 et 9 de la convention collective nationale de la manutention portuaire ;
2°/ que l'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée suppose d'établir que l'emploi considéré est généralement et de manière constante, pourvu, au sein du secteur d'activité, par des contrats à durée déterminée ; que pour écarter l'existence d'un usage constant de recourir au contrat à durée déterminée pour l'emploi de docker occasionnel reconnu par la convention collective applicable, la cour d'appel s'est fondée sur la seule présence au sein de la société CGMV de quatre dockers engagés en contrat à durée indéterminée, dont elle n'a même pas vérifié qu'ils occupaient le même emploi de docker « occasionnel » que celui occupé par M. X... ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à exclure l'existence d'un usage constant de recruter les dockers « occasionnels » au sein du secteur d'activité de la manutention portuaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1-1 3° du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, après avoir rappelé que selon la convention collective de la manutention portuaire applicable à l'espèce, l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant au sens de l'article L. 122-1.1 3° du code du travail de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois, a constaté que l'employeur n'apportait pas la preuve qui lui incombait du caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par le salarié, caractère qui ne pouvait être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'elle en a exactement déduit que les contrats à durée déterminée pour tenir l'emploi d'ouvrier docker occupé par M. X... ne relevaient pas des dispositions de l'article L. 122-3.4 du code du travail de sorte que la prime de précarité restait due ; que par ce seul motif, elle a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Comptoir général maritime varois aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf octobre deux mille huit.
