LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par :
- K... Marc,
contre l'arrêt de la cour d'appel de GRENOBLE, chambre correctionnelle, en date du 26 juin 2007, qui, pour abus de biens sociaux et recel, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 200 000 euros d'amende, cinq ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille et a prononcé sur les intérêts civils ;
Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 321-1 du code pénal, 6, 7, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc K... coupable du délit de recel d'abus de biens sociaux, l'a condamné à une peine de 2 années d'emprisonnement dont un an avec sursis, à une amende de 200 000 euros, à une interdiction des droits civils, civiques et de famille pendant cinq ans, a reçu la constitution de partie civile de la société Corio-Alpes et l'a condamné à lui payer la somme de 266 861 euros à titre de dommages et intérêts ;
" aux motifs que la société MSM a adressé à la SA du centre commercial Grand'Place plusieurs factures :- une facture en date du 12 juillet 1994 de 1 000 000 francs hors taxes pour " Facturation de nos honoraires forfaitaires suivant nos conventions dans l'opération " cession centre commercial Grand'Place à Grenoble " pour assistance administrative, organisation financière et technique auprès des administrations et des services de la ville de Grenoble, interventions diverses pour le suivi du dossier en vue de sa réalisation, qui porte la mention " Bon à payer " signée
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X... ; que la somme toutes taxes comprises de 1 186 000 francs a été payée par chèque tiré le 23 août 1994 sur le compte de l'étude notariale d'Yves Y... ;- trois factures de 160 202, 36 francs hors taxes (190 000 francs toutes taxes comprises) correspondant à trois " acomptes sur nos frais d'études et de prospection pour l'extension du centre Grand'Place " en date des 25 avril, 28 avril et 31 juillet 1995 ; qu'une lettre envoyée le 10 février 1995 par MSM à la SA Grand'Place explique que cette facturation à venir correspond à des missions d'ordre technique, initialement confiées par la SA du centre commercial Grand'Place à la société Lugdunum Expansion dans une convention, qui ont été reprises par la société MSM, la SA du centre commercial Grand'Place n'ayant pu tenir les engagements de paiement qu'elle avait pris ;- une facture en date de juillet 1997 de 269. 320 francs toutes taxes comprises ; que Marc K..., président directeur général de la société MSM a déclaré : " Au mois d'août 1994, il m'a été indiqué par Me Y..., notaire de l'opération, qu'une somme de 1 000 000 francs hors taxes serait versée à MSM par la SA Grand'Place à charge pour MSM de régler les deux factures ABC de 500 000 francs hors taxes et 111 200 francs hors taxes, ce que j'ai fait. " ; que la société MSM a effectivement réglé à la société ABC Monaco :- une facture en date du 2 août 1994 de 111 200 francs hors taxes (131 883, 20 francs toutes taxes comprises) pour des " frais de déplacement de notre ingénieur de Monaco à Grenoble... afin de pouvoir recueillir les données essentielles du rapport de faisabilité ",- une facture en date du 3 août 1994 de 500 000 francs hors taxes (593 000 francs toutes taxes comprises) correspondant à " Etudes Techniques centre commercial Grand'Place (état des lieux, possibilités d'extension, calcul des CDEC résiduelles) " ; qu'il est à noter que Jean-Louis Z... et Rudy A..., de 1990 à 1992, avaient été administrateurs de cette société ABC Monaco, immatriculée à Monaco, dont la direction avait été reprise en 1992 par M... et qui n'employait que trois salariés (un ingénieur, un chef de chantier et une secrétaire comptable) ; que Marc K... a déclaré qu'il avait établi la facture du 12 juillet 1994 d'un million de francs " sur ordre " du notaire Yves Y..., supposant que ce dernier tenait des instructions en ce sens de Jean-Louis Z... et de
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X... car lui-même n'avait fixé qu'à une somme de 500 000 francs le montant de sa rémunération pour son intervention auprès de la société Banque cantonale de Genève ; qu'il a indiqué, dans la réponse qu'il a faite, le 5 février 1999, au nouveau PDG de la SA Grand'Place qui sollicitait, à la demande du contrôleur des impôts, des précisions sur l'objet de cette facture de 1 186 000 francs : " la facture correspondait pour une part, à nos honoraires de négociation avec les banques pour faire établir un crédit-bail permettant à
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X... de réaliser la transaction d'achat du centre Grand'Place et pour l'autre part, (50 %) au règlement de la société ABC chargée par
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X... et Jean-Louis Z... des études de marketing, d'emplacements commerciaux, etc.. préalables à leur achat du centre... La somme de 1 000 000 francs hors taxes (50 % MSM, 50 % ABC payés par MSM) a été calculée par
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X... et Jean-Louis Z... et payée par le canal de Me Y..., votre notaire... MSM a ensuite payé la société ABC sur leur instruction. " ; que, devant le juge d'instruction, il a déclaré que c'était Jean-Louis Z... et non plus Yves Y..., qui lui avait proposé de rémunérer la société MSM pour 1 million de francs HT à charge pour elle de payer 500 000 francs à ABC Monaco ; que, lorsqu'il a été questionné le 19 janvier 2001, par le magistrat instructeur sur le montant de ses honoraires en l'absence de " trace d'un réel travail effectué par la société ABC Monaco " et du fait que, selon ses propres déclarations, il n'avait lui-même fait que donner à Jean-Louis Z... le nom du secrétaire-général de la mairie de Grenoble, Marc K... a répondu : " J'ai quand même présenté un dossier complet à deux banques, le Crédit lyonnais et le Crédit national ; que sur l'importance de l'opération envisagée, estime avoir été sous payé ; qu'en ce qui concerne le Crédit lyonnais, le dossier que j'avais présenté était sur le point d'aboutir, M. B..., directeur des crédits dans cette banque, m'avait téléphoné que le dossier était accepté ; que toutefois, sur une intervention d'Alain C... qui ne voulait pas vendre Grand'Place à
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X... mais à Marceau Investissements, le Crédit lyonnais a enfin de compte refusé le dossier, c'était une décision de M. D... sur une demande personnelle de feu M. E..., m'a-t-on dit, les gens du Crédit lyonnais étaient tellement ulcérés, qu'ils ont eux-mêmes transmis le dossier au Crédit national, mais à cette époque, M. F..., premier ministre, a " débarqué " M. D... du Crédit lyonnais, mais l'a placé au Crédit national, donc nouveau refus " ; que, dans ses écritures d'appel, Marc K... affirme que la société MSM a été chargée par Jean-Louis Z... de " faire l'intermédiaire, c'est-à-dire de rapprocher les intéressés des décideurs à la Régie municipale et des élus, de concourir à la négociation, puis à la rédaction de la promesse de vente, de faire l'intermédiaire avec le notaire et de trouver le financement " ; qu'il ajoute qu'il a été " présent " à chacune de ces étapes et qu'il n'y a pas lieu de " chercher autre chose ni surtout de rapport ou autre pièce attestant davantage de travail de MSM puisque vendeur, acheteur, et intermédiaire confirment qu'il a eu effectivement ce rôle d'intermédiaire tel que facturé à savoir l'assistance administrative et l'organisation financière et technique ", mais qu'aucun document probant n'a été retrouvé ni produit pour attester de l'effectivité de l'intervention de la société MSM ; que déjà, dans le rapport de vérification de la comptabilité de la SA du centre commercial Grand'Place, il avait été relevé qu'" aucun rapport, audit courrier ", ne venait justifier les prestations facturées ; qu'ainsi, la prétendue participation à la rédaction de la promesse de vente dont il fait état dans ses conclusions d'appel n'est établie par aucun élément du dossier qui révèle en revanche, que deux notaires sont intervenus à l'acte ; que Jean-Louis Z... a déclaré que Marc K... n'était pas intervenu dans les contacts entre Hervé G... et la société Banque cantonale de Genève ; qu'en ce qui concerne les trois factures de 190 000 francs toutes taxes comprises, Marc K... a d'abord soutenu qu'elles concernaient l'étude de la " centrale froid de Grand'Place " et du matériel nécessaire pour son renouvellement ainsi que la mise en place d'un crédit auprès de la société Crédit lyonnais pour l'achat d'un compresseur ; qu'il a indiqué : " sur ces honoraires, j'ai reversé la moitié à la société Sabi, sur production de factures de Sabi, car j'avais passé un accord verbal avec Jean-Louis Z... depuis plusieurs années qui prévoyait la rétrocession à Sabi de 50 % des honoraires obtenus par MSM grâce à Sabi en qualité d'apporteur d'affaire " ; que Marc K... a prétendu que la facture de 269 320 francs toutes taxes comprises correspond aux honoraires dus par la SA du centre commercial Grand'Place à la société MSM " pour la vente de la centrale froid à la SEM Compagnie de chauffage intercommunale de l'agglomération grenobloise ; qu'il a indiqué avoir reversé la moitié de cette somme à la société SABI ; que Jean-Louis Z... a déclaré : " À l'exception du travail effectué par MSM pour la vente des groupes froids et de sa participation à l'approche du dossier initial d'acquisition du Centre, l'essentiel du montant cumulé des factures MSM payées par Grand'Place ne correspond pas à des prestations réelles de la part de Marc K... " ; que
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X... a déclaré que l'intervention de la société MSM avait été justifiée par l'existence d'importants problèmes techniques rencontrés dans le centre commercial, mais que, questionné par le magistrat instructeur sur les trois factures de 190. 000 francs toutes taxes comprises chacune, Marc K... a déclaré : " Je vous rappelle que j'ai connu Jean-Louis Z... par l'intermédiaire de M. H... qui était le dirigeant de Lugdunum Expansion dans les années 89 / 90. J'ai su par Jean-Louis Z... que Lugdunum était en affaire avec Grand Place, et comme Grand Place n'avait pu payer intégralement la facture de 7 400 000 représentée par Lugdunum, Jean-Louis Z... m'a demandé de refacturer à Grand'Place le complément, comme d'habitude, ou presque, MSM a reversé la moitié à Sabi " ; que, comme il lui était demandé si ces factures correspondaient à un travail effectif de la société MSM, Marc K... a répondu : " Je dois bien reconnaître que non. " ; qu'il a reconnu que l'étude sur la centrale froid de Grand'Place a été réalisée en 1996, donc postérieurement à cette facturation ; que, s'agissant de la facture de 269 320 francs toutes taxes comprises, elle est partiellement justifiée puisque son montant a été fixé par Marc K... en fonction des rétrocessions qu'il avait acceptées de consentir et qu'elle n'a pas rémunéré, pour cette part, des prestations qui auraient été réalisées au profit de la SA du centre commercial Grand'Place ; que cette dernière en a donc supporté la charge indûment correspondante ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que
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X... et Jean-Louis Z... ont fait un usage abusif des biens de la SA du centre commercial Grand'Place en acceptant que celle-ci règle à la société MSM des factures, non justifiées en ce qui concerne celle de 1 186 000 francs, et les trois de 190 000 francs, en partie seulement justifiée en ce qui concerne la dernière facture incriminée de 269 320 francs, et ce aux fins personnelles déjà exposées ci-dessus ; que Marc K..., en sa qualité de P. D. G. de la SA. MSM, a reçu le paiement de ces factures qu'il avait établies et dont il connaissait l'absence totale ou partielle de contrepartie ; qu'ayant su, ainsi, que les fonds versés pour leur règlement par la SA du centre commercial Grand'Place provenaient d'un délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de cette société, il s'est rendu coupable du délit de recel ; qu'il demande à la cour de constater la prescription de l'action publique en ce qui concerne le recel se rapportant au règlement de la facture de 1 000 000 francs hors taxes intervenu le 23 août 1994, en faisant valoir que par chèque du 31 août 1994, la société MSM a rétrocédé la moitié de cet honoraire, soit 593 000 francs toutes taxes comprises à la société ABC Monaco et que les deux écritures relatives à ces opérations " sont apparues au bilan de MSM arrêté au 31 décembre 1994 ", mais que le délai prescriptif du recel commis par Marc K... a commencé à courir à compter du jour de la présentation, en vue de leur approbation par l'assemblée générale des actionnaires, des comptes, non pas de la société MSM, mais de la SA du centre commercial Grand'Place au préjudice de laquelle a été commise l'infraction d'origine de ce recel ; que les comptes annuels de cette dernière société, dans lesquels figure l'écriture relative au règlement de cette facture constitutif d'un abus de biens sociaux, sont ceux de l'exercice comptable clos le 31 décembre 1994 qui ont fait l'objet, ainsi qu'il a été indiqué précédemment, d'une présentation à l'assemblée générale qui s'est tenue le 27 décembre 1995 ; que la prescription de l'action publique n'était point acquise lorsque, le 10 juin 1998, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Lyon a prescrit une enquête préliminaire sur les faits de " de facturation de complaisance " impliquant notamment la société MSM et qui lui avaient été dénoncés par la direction nationale des enquêtes fiscales ;
" alors que, d'une part, le délit de recel est un délit autonome, soumis à un régime distinct de celui de l'infraction qui lui sert de support, y compris en ce qui concerne la prescription ; qu'en retardant le point de départ du délai de prescription du délit de recel d'abus de biens sociaux reproché à Marc K... à la date à laquelle les comptes sociaux de la société du centre commercial de Grand Place ont été présentés et auraient permis de constater le délit d'abus de biens sociaux dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, la cour d'appel a fait application du régime de prescription propre à l'infraction d'abus de biens sociaux, violant ainsi les articles visés au moyen ;
" alors que, d'autre part, le délit de recel est caractérisé dès lors qu'il est constaté que le receleur connaissait la provenance délictueuse de la chose durant la période pendant laquelle le recel s'est poursuivi ; que le demandeur faisait valoir que la société MSM avait facturé des honoraires à Grand Place et que la circonstance que Grand Place ait demandé à MSM d'en rétrocéder 50 % à la société ABC Monaco n'est pas de nature à priver les honoraires facturés par MSM à Grand Place de leur contrepartie pour un travail effectif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans connaissance qu'il pouvait avoir de la fictivité des prestations de la société ABC Monaco durant la période pendant laquelle il avait détenu les fonds qui lui avaient été remis, a privé sa décision de base légale ;
" alors que, de troisième part, le juge répressif n'est pas le juge du contrat ; qu'après avoir admis, s'agissant de la facture de 269 320 francs, qu'elle correspondait, fût-ce partiellement, à des prestations que la société MSM avait effectuées pour le compte de la société du centre commercial de Grand Place, la cour d'appel ne pouvait exercer un contrôle, relevant d'une simple responsabilité contractuelle, sur le montant pouvant correspondre à ce qui aurait dû être facturé par la société MSM ; qu'en déduisant du caractère prétendument partiellement infondé des factures émises par la société MSM, le délit de recel d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen ;
" alors que, de quatrième part, le demandeur faisait également valoir que la société du centre commercial de Grand Place, aux droits de laquelle se trouve la société Corio-Alpes avait admis, s'agissant des trois factures de 190 000 francs (570 000 francs soit 86 896 euros), la réalité des prestations réalisées par Marc K... et n'avait à ce titre réclamé l'indemnisation de son préjudice qu'à hauteur de 45 000 euros ; qu'en retenant que les trois factures de 190 000 francs n'étaient ni justifiées ni causées, la cour d'appel, qui retient que Marc K... s'était rendu coupable de recel d'abus de biens sociaux, a privé sa décision de base légale " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc K... coupable du délit d'abus de biens sociaux, l'a condamné à une peine de deux années d'emprisonnement dont un an avec sursis, à une amende de 200 000 euros et à une interdiction des droits civils, civiques et de famille pendant cinq ans ;
" aux motifs qu'il convient de rappeler que, diplômé de l'Ecole des Mines de Paris et spécialiste de thermique, Marc K... avait une activité d'ingénieur commercial et de négociateur pour les gros systèmes de production de chaleur et de froid ; qu'il était président directeur général de la SA MSM qui avait pour objet essentiellement le négoce et la mise en place de produits de lutte contre la pollution, l'étude et l'assistance commerciale et technique dans les domaines industriels et immobiliers, l'ingénierie financière et l'agence commerciale ; que Jean-Louis Z... est devenu administrateur de cette société le 15 juin 1994 ; que la société MSM n'avait qu'une salariée, Mme I..., employée comme secrétaire ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 1995 au 30 juin 1998 qui a permis au vérificateur de constater qu'aucune valeur probante ne pouvait être accordée à la comptabilité du fait d'irrégularités tenant à l'encaissement sur les comptes personnels de Marc K... et sur des comptes de tiers de sommes fallacieusement enregistrées dans la comptabilité comme des payements à l'entreprise D. 2000, à la comptabilisation de factures de ventes non envoyées ou non acceptées par les clients et à la comptabilisation d'avoirs internes non envoyés aux clients annulant des facturations parfois enregistrées sur des exercices antérieurs ; qu'à l'époque des faits Marc K... était dirigeant salarié de la société MSM et percevait un salaire de l'ordre de 50 à 60 000 francs par mois ; qu'en 1997, il a voulu scinder ses activités de conseil aux entreprises, d'" ouvreur de portes ", pour utiliser sa propre expression, et pour ce faire, a créé la société Ormaret qui travaillait plutôt avec la société Générale des Eaux et la clientèle lyonnaise, la société MSM travaillant, elle, plus particulièrement avec la société Lyonnaise des Eaux et la clientèle extérieure au Rhône ; que plusieurs abus des biens de la société MSM sont reprochés à Marc K... ; 1- Sur le paiement de factures non justifiées à " D. 2000 " : que l'examen des documents comptables de MSM révèle qu'elle a payé à " D. 2000 " des honoraires pour la recherche et le suivi de chantiers ayant donné lieu :- en 1995, entre le 13 mars et le 4 décembre, à neuf factures pour une somme totale de 953 208, 85 francs sur laquelle 951 469, 30 francs ont été réglés (610 969, 30 francs par chèques et 340 500 francs en espèces),- en 1996, entre le 2 février et le 15 novembre, à neuf factures pour un total de 137 358, 70 francs réglées au cours de la même année à concurrence de 196 822, 50 francs par chèques et de 858 620 francs en espèces, le solde étant payé en 1997 ; que l'examen des soixante-neuf chèques au moyen desquels ces honoraires facturés sont censés avoir été payés a permis de constater :- que 44 d'entre eux, représentant un montant de 1 075 477 francs, avaient été rédigés à l'ordre de Marc K... et encaissés sur ses comptes personnels,- que 5 autres, représentant une somme totale de 132 000 francs, avaient été émis à l'ordre de la SCI familiale " MMS ", (Marc et Monique K...),- qu'enfin les deux derniers avaient eu pour bénéficiaire Mme I..., ancienne secrétaire comptable salariée de la société MSM, en sorte que sur une somme totale facturée de 2 090 567, 47 francs, " D. 2000 " (Rudy A...) n'avait en réalité reçu paiement que d'une somme de 807 791 francs ; qu'une convention, comportant la mention " Fait à Monaco, le 2 janvier 1991 rétroactivement ", définit les relations entre les cocontractants en ces termes : " D. 2000 s'engage à indiquer à MSM de façon exclusive les possibilités d'affaires dans ses spécialités pour lesquelles elle pourrait l'assister efficacement et si MSM se déclare intéressée par l'affaire et l'aide de D. 2000 à l'assister tant pour les négociations commerciales aboutissant à la signature du marché que pour celles ultérieures de la phase d'exécution du marché (plus ou moins values, avenants, révisions,...)...... MSM s'engage à verser à D. 2000 pour chaque affaire résultant de son action efficace, une commission calculée sur le montant total hors taxe de l'affaire sur production de factures d'honoraires par D. 2000. Le taux de commission et le calendrier de son règlement seront déterminés précisément pour chaque affaire par avenant entre les parties en tenant compte de l'étendue exacte de la mission de D. 2000, chaque avenant étant signé par un membre de la direction MSM et D. 2000 ; que les parties n'ont jamais établi d'avenants, en sorte que le contrôle de l'exécution par l'entreprise D. 2000 de ses obligations contractuelles et donc de la nature, de P étendue et même de la réalité de ses prestations ne pouvait qu'être rendu plus difficile ; que de même, n'est pas connu, de ce fait, le " montant total hors taxe " des affaires qui auraient été apportées par Rudy A... (D. 2000), montant qui ne peut être calculé à partir des commissions versées puisque le taux de celles-ci n'apparaît pas ; que, lors de son interrogatoire du 17 décembre 2001,
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X... a remis aux enquêteurs de la Direction de la sûreté publique de la Principauté de Monaco une lettre datée du 12 janvier 1994, de Marc K... à Rudy A... ainsi rédigée : " l'année 93 s'est terminée sur un constat intéressant d'activité entre nos deux sociétés de conseils commerciaux, l'année 94 devrait voir se maintenir ou se développer le chiffre d'affaires généré par votre activité et les contacts qui en découlent, nous vous prions de trouver ci-joint le contrat commercial 1994 revu et corrigé par notre conseil juridique permettant de normaliser notre action commune, ce contrat prévoit l'établissement de " fiche avenant " pour toutes affaires ou contacts nouveaux, fiches que nous vous serions reconnaissants de nous renvoyer pour accord afin de pouvoir régler vos factures, nous vous confirmons le rendez-vous du mercredi 26 janvier à 14 h 30, aéroport de Nice, étage B des départs, afin de pouvoir compléter notre programme commercial " ; qu'aucune précision n'a été fournie sur ce " programme commercial " entériné à l'aéroport de Nice ; que l'administration des impôts, constatant que les honoraires versés par la SA MSM à l'entreprise " D. 2000 " l'avaient été en exécution d'un contrat commercial ancien remontant au 2 janvier 1991 ne prévoyant ni les modalités ni le taux de la rémunération et renvoyant à des avenants qui n'ont jamais été rédigés, que la correspondance commerciale échangée était des plus succinctes, qu'il n'existait aucun rapport d'activité, aucune reddition de comptes, aucun contrat ni correspondance commerciale de tiers établissant la réalité des travaux ou démarches effectués, a considéré que la SA MSM ne rapportait pas la preuve de la réalité des prestations facturées par cette entreprise monégasque et a refusé de considérer ces honoraires comme charges déductibles des revenus de la société MSM ; que Marc K... a soutenu que les factures de " D. 2000 " correspondaient à des prospections faites par Rudy A..., dans sa région, auprès d'organismes HLM, de ports de plaisance, d'architectes et de promoteurs pour des travaux de câblage, chauffage électrique et climatisation ; qu'il a produit, devant le magistrat instructeur, des courriers entre la société MSM et l'entreprise D. 2000 qui, selon lui, établissent la réalité de ces prospections ; qu'il a prétendu que sur le montant des chèques de la société MSM encaissés sur ses comptes personnels, il n'avait conservé pour lui que 368 999 francs et avait retiré le reliquat, soit environ 770 000 francs, de ses comptes personnels en argent liquide pour les remettre à Rudy A... qui " exigeait des paiements en partie en espèces " ; qu'il a précisé qu'il avait rédigé ces chèques à son ordre mais avait mentionné sur les souches " D. 2000 ", de sorte que le comptable avait enregistré ces opérations comme des règlements à cette entreprise ; qu'il a parlé, pour les encaissements par la SCI MMS, d'une " erreur d'imputation due à la ressemblance entre les noms de MMS et de MSM ", avant d'admettre qu'il s'agissait d'une " ânerie " de sa part ; que, lorsqu'il lui a été fait observer qu'il avait commis des détournements en encaissant à son profit et en faisant encaisser, par la société MMS et son ancienne secrétaire, licenciée en 1994, les sommes ci-dessus précisées, Marc K... a répondu : " Je reconnais la véracité de ce que vous m'exposez tout en vous faisant remarquer qu'il ne s'agit pas de détournement puisque aucune somme n'est rentrée dans mes comptes. " ; qu'après avoir affirmé qu'il n'y avait pas de lien direct entre les factures de D. 2000 adressées à la société MSM et l'opération Grand'Place et après que les policiers lui ont montré deux factures intitulées l'une " chantier MSD, suivi de Grand'Place " et l'autre " suivi chantier Grand'Place, MSD ", Marc K... a déclaré : " Il est vraisemblable que Rudy A... soit venu sur Grand'Place pour aider au lancement du produit Chaufelec, j'étais importateur du produit et touchais des commissions sur les ventes dans le cadre de MSM... concernant la facturation de D. 2000 à MSM elle est normale car j'étais titulaire du contrat de vente des produits ChauffElect, et je refacturais ensuite au titre de SMS la société ChaufElect, A... ayant dans cette opération un rôle de sous agent. Aucune opération ChaufElect n'a été apportée par Rudy A.... " ; qu'au juge d'instruction qui, sur l'une de ces deux factures du 23 avril 1996, l'interrogeait en ces termes : " Votre culot atteint un sommet puisque cette facture concerne en partie un " suivi de Grand Place ", comme si Rudy A... avait effectué un suivi de Grand Place. Qu'avez-vous à dire ? ", Marc K... a répondu : " C'est idiot, mal écrit, ce n'est pas la vérité, c'est effectivement une fausse facture intégrale " ; qu'au cours de cet interrogatoire en date du 20 juin 2002 dont il a vainement demandé l'annulation à la chambre de l'instruction, Marc K... a reconnu la fictivité d'autres factures ; que l'embarras dans lequel Marc K... s'est trouvé pour justifier de l'activité de Rudy A... apparaît aussi dans l'échange extrait d'un de ses interrogatoires et ci-après reproduit : " Question : Avez-vous obtenu des marchés consécutifs aux prospections de D. 2000 et facturées à MSM ? Réponse : Oui, j'avais obtenu pour le compte de la société RCT située à Lyon, le câblage d'Echirolles, Vaulxen Velin, Venissieux, le Port d'Amibes, Fontaines-sur-Isère, mais RCT a déposé le bilan et cette opération s'est soldée par une perte pour MSM. Question : Pouvez-vous nous expliquer quel rôle Rudy A..., plâtrier peintre à Monaco a pu jouer dans la prospection pour le câblage à Echirolles, Vaulx en Velin et Fontaines-sur-Isère, compte tenu, d'une part, de son incompétence dans ce domaine et de son éloignement ? Réponse : C'est moi qui ai démarché pour RCT dans la région lyonnaise et grenobloise, quant à Rudy A... il a effectué des démarches dans le midi, il a fait les pré-démarches et ensuite c'est moi qui effectuait les démarches en cas de clients potentiels. " ; que Marc K... a ensuite varié dans ses déclarations, admettant qu'une partie des factures de l'entreprise ne correspondaient à aucune prestation et expliquant qu'ayant trouvé excessifs les montants facturés par Rudy A... pour ses prestations réelles, il lui avait demandé, au cours des exercices 1995, 1996 et 1997, de lui adresser des " factures non fondées " que la société MSM avait réglées mais dont il avait conservé le montant de 400 000 francs ; mais il résulte de la conjonction de plusieurs éléments que les factures de " D. 2000 " n'étaient que des factures de complaisance destinées à permettre la sortie de fonds de la société MSM pour une destination inconnue ;- Qu'en effet, ces factures étaient établies par Marc K..., qui l'a reconnu en ces termes : " Je reconnais que c'est moi qui ai fait taper ces factures, Rudy A... n'avait pas de comptabilité et pas de secrétaire, il m'indiquait le montant et je rédigeais les factures, j'ai bien conscience que ce procédé peut paraître curieux mais Rudy A... n'avait pas la capacité de faire les factures, de calculer la TVA, tout en ayant un relationnel important à Monaco. " ;- Que les lettres échangées entre la société MSM et l'entreprise D. 2000 et remises par Marc K... au juge d'instruction le 5 mai 2001 pour justifier de l'activité de Rudy A... n'établissent pas celle-ci dès lors qu'il n'existe aucune certitude quant aux dates qu'elles comportent et que leur contenu est particulièrement imprécis ; qu'il convient, à titre d'exemple, de citer, d'une part, la lettre, datée du 5 mai 1995, de l'entreprise D. 2000 à la société MSM qui a pour objet : " prospection région Paca " et qui est ainsi rédigée : " Suite à la mission que vous nous avez définie (votre courrier du 10 / 02 / 95) et nos entretiens, nous vous confirmons avoir repris nos contacts et en particulier nous avons pu obtenir pour vous un rendez-vous à Nice, le vendredi 23 juin prochain, cette société commerciale devrait vous intéresser dans le cadre de la prospection et des contacts que vous menez pour diffuser vos différentes prestations ", et, d'autre part, la réponse à ce courrier, datée du 10 février 1995, de la société MSM à Rudy A... : " Suite à nos entretiens, nous vous confirmons notre position pour le travail à effectuer en 95, tout d'abord, vous nous avez présenté un décompte de débours pour 94 que nous sommes convenus de solder par un règlement de 22 500 francs hors taxes, que nous payerons sur présentation de facture, ensuite, pour l'année 95, comme vous le savez, nous sommes désireux de maintenir notre présence commerciale en Principauté et dans les départements limitrophes malgré la disparition de Soget du nombre de nos clients, par contre, nous avons pu signer un contrat avec Spie Trindel qui est valable dans Paca et Monaco, le contrat prévoit tous travaux d'électricité, courants forts et faibles, ainsi que la climatisation ! Donc, nous pouvons sans trahir nos engagements prospecter en climatisation et récupérer ainsi notre clientèle (SNCF Gare de Monaco, de Nice, de Cannes, par exemple) ; il faut reprendre les contacts avec Pastor et les autres investisseurs, nous comptons absolument sur vous " ; que Rudy A... a déclaré : " Marc K... m'a demandé à deux ou trois reprises de lui rendre service avec des fausses factures mais pour de petits montants, il me donnait les chèques correspondants et je lui remettais les espèces moins ma commission de 10 %, tout se passait dans mon magasin " ; qu'il a affirmé avoir fait un travail de prospection pour la société MSM, tout en précisant que ce travail ne pouvait valoir les sommes facturées ; que, devant les 18 factures de son entreprise produites par Marc K... pour justifier de leurs relations commerciales entre mars 1995 et novembre 1996, il a affirmé qu'il n'en était pas l'auteur et qu'il avait remis des exemplaires de papier commercial à ce dernier ; qu'il a manifesté le plus souvent une absence de souvenirs ou une contestation franche de l'objet de la prestation facturée ou de son coût usant de qualificatifs tels que " sommes très exagérées, facture totalement irréaliste, chiffres démesurés. " ; qu'il a déclaré que contrairement aux indications de certaines factures il n'avait effectué aucune prestation, ce qu'a parfois reconnu Marc K... qui, par exemple, a déclaré au sujet de la facture du 5 juin 1996 : " Appelons un chat un chat, c'est une fausse facture'\ ou ce qu'il a d'autres fois tenté de minimiser en déclarant que Rudy A... avait travaillé plus qu'il ne veut bien le dire ; que ce dernier a indiqué pour d'autres factures ne plus avoir de souvenir d'une intervention de sa part ; qu'il a encore précisé que ses interventions étaient des plus limitées : " Je ne me rappelle pas avoir exécuté un travail pour Marc K... ou pour la société MSM, j'ai effectivement pris quelques contacts pour le compte de Marc K... ou de sa société. " ; qu'il a affirmé, par exemple, avoir " apporté de la documentation sur les produits de MSM au bureau d'études chargé de la construction de la gare de Monaco ", tout en ajoutant : " Je ne faisais que déposer les documents sans m'attarder " ; qu'enfin, il y a lieu de relever que, pour la quasi totalité des quelques interventions qu'il déclare avoir effectuées, Rudy A... a indiqué qu'il avait ignoré si elles avaient été suivies d'effet et de rappeler que la convention passée entre la société MSM et l'entreprise D. 2000 liait le principe d'une rémunération à une " action efficace " et prévoyait une " commission calculée sur le montant total hors taxe de l'affaire " obtenue par la société MSM ; que Rudy A... a déclaré que Marc K... lui avait remis des espèces seulement pour un montant qui n'avait pas dû dépasser 30 000 francs, qu'il s'agissait d'une somme d'argent qui lui était due par Jean-louis Z... et que Marc K... lui avait " toujours remis des chèques " ; qu'il a ajouté : il ne m'a pas remis d'espèces, cela n'aurait pas été logique puisque D. 2000 servait à Marc K... pour encaisser des chèques dont le montant, moins la commission, lui était remis en espèces " ; qu'il a également indiqué : " En 1995 ou 1996, Marc K... ayant des problèmes avec le fisc m'a demandé de lui signer des reçus selon lesquels D. 2000 aurait reçu des espèces en paiement de factures, j'ai accepté de lui signer ces reçus fictifs pour lui rendre service " ; que l'étude de ses comptes bancaires a révélé qu'entre le début et la fin de l'année 1994, Marc K... avait retiré 592 500 francs, ce qui ne correspond pas à la somme de 770 000 francs qu'il prétend avoir restituée à Rudy A... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'en confectionnant de fausses factures sur du papier à en-tête de l'entreprise D. 2000 qui lui avait été remis par le dirigeant de celle-ci, Rudy A..., et qu'en faisant régler ces factures sans contrepartie par la société MSM, Marc K... a fait, de mauvaise foi, supporter à cette société des charges indues, dans un intérêt personnel, soit en encaissant lui-même directement ou en faisant encaisser par la SCI MMS dans laquelle il était associé et par son ancienne secrétaire le montant du règlement de ces factures non causées, soit en se faisant remettre en espèces par Rudy A... le montant du règlement par chèques de ces factures, après déduction de la commission laissée à ce dernier ; que, ce faisant Marc K... s'est rendu coupable du délit d'abus de biens sociaux au préjudice de la société MSM ; 2- Sur les avances en compte courant : qu'au cours des exercices 1995, 1996 et 1997, le compte courant de Marc K... a présenté un solde débiteur sur certaines périodes ; que ces avances non productives d'intérêts ont représenté un manque à gagner qui, calculé en appliquant le taux moyen des intérêts pratiqué par les différentes banques de la société, s'élève à 52 202 francs ; que, sur l'exercice 1997, certains mouvements ont été comptabilisés dans un compte " Kolb ", distinct, pour un montant global de 72 000 francs ; que les sorties de trésorerie figurant au débit de ce compte correspondent aux échéances de remboursement d'un prêt contracté à titre personnel par Marc K... auprès de la société bancaire Kolb ; qu'en outre Marc K... a encaissé sur un de ses comptes personnels un chèque de 400 000 francs émis par la société " Produits et Techniques Irete ", dont le siège social est à Genève, et qui, par acte sous seing privé du 30 mai 1996, avait prêté cette somme à la société MSM ; que cet acte du 30 mai 1996 prévoyait pourtant que la somme prêtée devait être versée par virement bancaire sur le compte de la SA MSM ouvert au Crédit lyonnais ; que Marc K... a ainsi privé la société MSM d'une trésorerie importante dont il a personnellement bénéficié ; qu'à ce sujet, Marc K... a déclaré : " Je reconnais les faits, je pensais qu'il suffisait que mon compte courant soit créditeur à la fin de l'exercice, j'ai accepté le redressement fiscal sur ce point " ; que sa longue expérience en matière de gestion de sociétés et ses compétences en ingénierie financière permettent d'exclure qu'il ait ignoré les règles de fonctionnement d'un compte courant ; 3- Sur la prise en charge de frais non justifiés : que la société MSM a comptabilisé en charges des frais de son dirigeant pour un montant de 260 100 francs en 1995 et de 284 926 francs en 1996 ; qu'en l'absence de justificatifs, ces frais n'ont pas été admis par l'administration fiscale en déduction des résultats de la société ; que faute de justification, les sommes ainsi versées à Marc K... constituent des prélèvements anormaux opérés sur les fonds sociaux ; qu'en outre, ont été comptabilisés des remboursements de frais de déplacement concernant un véhicule personnel ainsi que des frais baptisés " peines et soins " versés à Marc K... pour un montant de 269 575 francs qui n'ont pas été engagés dans l'intérêt social ; qu'en effet, Marc K... bénéficiait déjà d'un véhicule Audi mis à sa disposition par la société MSM et aucun justificatif n'est venu expliquer la nature, la réalité et le montant forfaitaire des frais répertoriés sous l'expression " peines et soins " sans être individualisés ; qu'il s'agit là encore de charges indues pour la société MSM exposées dans le seul intérêt personnel de Marc K... ; que le prévenu a reconnu ces faits, en précisant qu'il avait accepté le redressement fiscal afférent à ces sommes ; que Marc K... conclut : " Ces faits, reconnus, ont déjà été jugés par arrêt d'ailleurs infirmatif d'un jugement correctionnel de relaxe, rendu par la cour d'appel de Lyon le 4 février 2004, condamnant Marc K... à 18 mois d'emprisonnement avec sursis outre amende, à supposer que les mêmes faits puissent avoir deux qualifications et faire l'objet de deux poursuites successives devant deux juridictions distinctes, il ne pourrait y avoir que confusion de peines " ; mais la condamnation de Marc K... du 4 février 2004, prononcée pour fraude fiscale, ne s'oppose pas à ce que ce prévenu puisse être poursuivi et à ce que sa culpabilité soit déclarée pour l'infraction de droit commun d'abus de biens sociaux qui protège des intérêts distincts ; que la soustraction frauduleuse à l'établissement et au paiement de l'impôt par dissimulation de sommes dans une déclaration à l'administration fiscale est un fait distinct de l'usage abusif des biens d'une société commerciale ; 4- Sur les règlements de factures à la société " ABC Monaco " : qu'ont déjà été examinées les circonstances dans lesquelles la société MSM a réglé à la société monégasque ABC Monaco deux factures rédigées sur des papiers à en-tête différents bien qu'établies à un jour d'intervalle :- une facture de 111 200 francs hors taxes datée du 2 août 1994, ne comportant pas de numéro, mentionnant pour objet une " étude concernant le site de Grand'Place, précisant qu'elle a trait aux " déplacements de notre ingénieur de Monaco à Grenoble " pour recueillir les données essentielles du rapport de faisabilité " et détaillant son montant : * 10 journées à 7 500 francs = 75 000 francs, *quatre voyages " aller-retour " à 1 300 francs = 5 200 francs, *quatre locations de voiture à 1 500 francs = 6 000 francs *divers hôtels, réceptions : 10 x 2 500 francs = 25 000 francs,- une facture de 500 000 francs hors taxes datée du 3 août 1994, portant le numéro 9408241, indiquant pour objet : " Etudes techniques. Centre commercial Grand'Place ", précisant qu'il s'agit d'honoraires " suivant nos accords concernant les études du dossier cité en objet ", visant " l'état des lieux, les possibilités d'extension et le calcul des CDEC résiduelles " et annonçant un " dossier transmis ci-après " ; que Marc K... a précisé que cette facture de 500 000 francs avait été payée " sur ordre de Me Y... ", qui l'avait réglée le 23 août 1994 ; que, contrairement à ce qui est soutenu dans ses écritures devant la Cour, dans lesquelles il conteste avoir jamais payé la facture du 2 août 1994, Marc K..., lors d'un interrogatoire devant le juge d'instruction, a reconnu avoir effectivement payé ces deux factures " ; que s'agissant de la facture de 111 200 francs hors taxes, dont il prétend, dans ses conclusions, qu'il ne l'a'jamais reçue et en tous cas jamais payée ", Marc K... a même précisé l'avoir payée sur instructions de Jean-Louis Z... ; que Marc K... conclut que la société ABC Monaco a fait un travail effectif et que le " rôle d'apporteur d'affaires et d'intermédiaire n'a par définition que très peu de substance matérielle, quoique déterminant et, en tout cas, accepté par les parties, notamment par Grand'Place qui a su dès le début à qui serait destiné ou plutôt comme serait réparti l'honoraire global de 1. 000. 000 francs hors taxes payé à MSM " ; qu'il ajoute qu'il existe un rapport de faisabilité établi par ABC Monaco " et remis à la Direction des enquêtes fiscales qui y fait allusion dans son contrôle tout en l'estimant trop peu consistant " ; que Marc K... a précisé qu'il n'avait pas lui-même " sollicité ABC Monaco ", société qu'il ne connaissait pas et a déclaré au juge d'instruction : " Jean-Louis Z... m'a indiqué que lui-même et
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X... avaient sollicité ABC Monaco aux fins d'étudier la faisabilité du projet " ; que Marc K... connaissait pourtant bien la société ABC Monaco puisque, le 30 décembre 1991, il avait écrit à Rudy A... : " Nous allons déclarer à l'administration, au titre de 91 375 000 francs toutes taxes comprises d'honoraires pour D. 2000 et 323 000 francs toutes taxes comprises pour ABC, correspondant à divers chantiers ", et, comme si Rudy A... avait le pouvoir de faire démarrer ceux-ci, il avait rajouté : " Devant l'importance de ces sommes, nous souhaiterions une accélération des mises en chantier " ; que contrairement à ce qu'il a soutenu, Marc K... a été en un contact avec la société ABC Monaco comme en témoignent, d'une part, la lettre du 28 décembre 1993 qu'il a adressée à M..., président de cette société, pour lui demander de prendre en charge tout ou partie des travaux d'études avec si possible rédaction des rapports en anglais et, d'autre part, la lettre du 24 janvier 1994 par laquelle la société MSM donne à M... son accord sur les conditions d'intervention de la société monégasque ; qu'il convient d'observer que le rapport prétendument commandé par la société MSM ne lui a pas été envoyé, puisque Marc K... a reconnu : " C'est Jean-Louis Z... qui m'a donné le rapport fait à son initiative par ABC Monaco " ; que Jean-Louis Z... a contesté la véracité des propos de Marc K... selon lesquels la société ABC aurait établi un document volumineux qui lui avait servi, à lui Marc K..., pour négocier le prêt ; qu'il a déclaré : " À ma connaissance, ABC Monaco n'est pas intervenue dans le montage du dossier Grand'Place, s'il a pu exister un gros rapport, c'est celui rédigé au moins deux ans auparavant, qui doit figurer au dossier d'appel d'offres et qui, d'après mes souvenirs, a été établi par le Gerec, j'ai rencontré le responsable du Crédit lyonnais, M. B..., avec Marc K... ; il n y avait aucune pièce émanant d'ABC dans le dossier. " ; que Jean-Louis Z... a reconnu que la société ABC Monaco était, comme l'entreprise " D. 2000 ", une " société taxi " ; qu'interrogé sur les raisons pour lesquelles il était en possession de lettres de la société MSM adressées à la société ABC Monaco, il a répondu : " Ce sont des copies qu'a dû me remettre Marc K... et qui sont une partie de « l'habillage » de la commission versée à ABC " ; que M..., président de la société ABC Monaco, a déclaré qu'en 1992, Jean-Louis Z... et Marc K... étaient venus le voir à Monaco pour lui demander s'il voulait travailler sur un grand projet immobilier et qu'un contrat avait alors été établi ; qu'en décembre 1993, il avait reçu un courrier de la société MSM " lui proposant le travail " ; qu'il était convenu que la rémunération serait de 500. 000 francs hors taxes ; qu'il a ajouté : " Par la suite, Marc K... et Jean-Louis Z... m'ont informé que sur les 500 000 francs, je devais lui (sic) rétrocéder la moitié en espèces, j'ai expliqué que je ne comprenais pas en précisant que je ne pouvais dans ce cas fournir un travail complet, ils m'ont répondu qu'ils me fourniraient les éléments nécessaires à la constitution du dossier d'étude demandé, j'ai donc constitué un dossier sommaire en fonction des éléments fournis, je vous remets une copie de ce dossier, le 10 août 1994, j'ai établi une facture que j'ai adressé à MSM du montant de 500 000 francs plus 93 000 francs de TVA. ABC a donc été payé par MSM., j'ai retiré 250 000 francs en espèces en plusieurs fois et j'ai remis cet argent à Marc K... ou Jean-Louis Z..., je ne me souviens plus à qui et quand j'ai remis ces espèces. " ; que M... a affirmé n'avoir jamais établi les factures des 2 et 3 août 1994 ci-dessus évoquées, faisant observer que la première de celles-ci avait été rédigée sur un papier à en-tête utilisé par ABC avant 1992, au temps où Jean-Louis Z... était administrateur et que depuis 1992 il avait eu l'occasion de remettre à ce dernier " une copie d'un courrier à en-tête d'ABC Monaco à titre de modèle ", pour qu'il puisse établir des " lettres de promotion " à l'adresse de clients intéressés par un projet de port sur le lac Leman ; que Marc K... a affirmé que la société MSM n'avait payé qu'une seule fois la somme de 500 000 francs à la société ABC Monaco ; qu'il a déclaré : " Il est possible qu'une partie de cette somme ait servi à rétribuer des personnes que je ne connais pas " ; qu'il résulte de ces éléments que la société MSM a réglé à la société ABC Monaco, ainsi que l'a déclaré Marc K..., deux factures, l'une de 131 883, 20 francs toutes taxes comprises, l'autre de 593 000 francs toutes taxes comprises ; que ces factures ne correspondaient à aucune prestation réelle de la part de la société ABC Monaco et ont constitué un appauvrissement du patrimoine de la société MSM contraire à son intérêt ; que Marc K... a agi à des fins personnelles pour poursuivre ses relations d'affaires avec Jean-Louis Z... et la SA du centre commercial Grand'Place ; que sa déclaration de culpabilité sera confirmée de ce chef ; 5- Sur les règlements faits à la société Sabi : que la société Sabi a facturé à la société MSM des honoraires commerciaux et refacturé des frais qui se sont élevés en 1995 à 656 782 francs hors taxes, en 1996 à 234 232 francs hors taxes, en 1997 à 128 500 francs hors taxes, soit une somme totale de 1 019 524 francs toutes taxes comprises ; que Marc K... a admis qu'il n'avait pas existé de convention entre les deux sociétés, précisant qu'il connaissait bien Jean-Louis Z... et que leurs relations " ont été sous le signe de la bonne franquette " ; qu'il n'a été trouvé aucun compte rendu d'activité, aucun justificatif des déplacements et des frais prétendument engagés par la société Sabi pour le compte de la société MSM ; que devant les services de police Marc K... a déclaré : " Toutes les factures de SABI à MSM correspondent à des rétrocessions d'honoraires telles que je vous les ai indiquées précédemment, il n'y a pas eu de prestation effectuée par SABI et facturée à MSM, vous m'indiquez que le montant total des factures de SABI à MSM en 1995, 1996 et 1997 s'élève à 1 019 524 francs toutes taxes comprises, il s'agit en totalité de rétrocessions d'honoraires. Jean-Louis Z... m'a toujours affirmé qu'il avait l'accord de
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X... pour récupérer 50 % des honoraires facturés par MSM à toute société lorsque cela rentrait dans le cadre de Grand'Place, j'étais obligé d'en passer par là puisque Jean-Louis Z... était directeur général de Grand'Place, je n'ai jamais rencontré
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X... et ignore donc si ce que Jean-Louis Z... m'a dit est exact " ; qu'il a confirmé devant le juge d'instruction que les règlements faits par la société MSM à la société Sabi ne correspondaient à aucune prestation de la part de cette dernière, qu'il s'agissait de " rétrocessions d'honoraires " ; qu'il a ajouté : " J'ai accepté car si Jean-Louis Z... n'avait pas été directeur général de Grand'Place, je n'aurais sans doute pas travaillé pour Grand'Place ; que ces faits sont constitutifs pour Marc K... du délit d'abus de biens sociaux au préjudice de la société MSM et pour Jean-Louis Z..., dirigeant de la société SABI qui a reçu ces règlements en connaissant leur absence de cause, du délit de recel ; … ; 7- Sur les factures réglées à Denis J... et à la Sarl Sofifo : que la société MSM a payé deux factures comportant le même libellé : " Facturation de notre part d'honoraires pour aide à la négociation dans le cadre du montage de la SA Grand Place " toutes deux datées du 3 mars 1995- l'une d'un montant de 50 000 francs toutes taxes comprises émanant de Denis J... à Monaco, l'autre d'une Sarl Sofifo dont le siège social est à Versailles, d'un montant toutes taxes comprises de 30 000 francs ; que Marc K... a déclaré à ce sujet : " Il s'agit de factures que j'ai payées à la demande de Jean-Louis Z... qui devait cet argent à Denis J... et à Sofifo, je n'ai su bien après que Sofifo était en fait dirigée par Jean-Louis Z..., j'ai accepté de payer ces factures qui ne concernaient pas MSM compte tenu de l'intérêt stratégique pour MSM des contrats afférents à Grand'Place " ; que Jean-Louis Z... a dit ne pas se souvenir avoir demandé à Marc K... de verser 30 000 frans à la société Sofifo et qu'il était possible qu'il l'ait invité à payer Denis J... ; qu'il a expliqué ces versements de la façon suivante :'Il faut dire qu'après l'opération, les notaires s'étaient aperçus qu'ils avaient mal calculé les frais fixes, puisqu'il manquait entre 1, 5 à 2 millions sur le volume global (je crois qu'il s'agissait essentiellement des frais d'enregistrement et d'affectations hypothécaires) et qu'il a fallu trouver des artifices pour régler certaines commissions " ; que, devant la cour, Marc K... a déclaré que la société MSM avait payé la facture de la société Sofifo " pour être agréable à la SA du centre commercial Grand'Place " et celle de Denis J... parce qu'il était " un client important pour Grand'Place et que Grand'Place était important pour la société MSM ; que le délit d'abus de biens sociaux est bien caractérisé à l'encontre de Marc K... en ce qui concerne ces deux règlements qui ont constitué des charges abusives frauduleusement imposées à la société MSM ;
" alors que, d'une part, l'abus de biens sociaux suppose un usage des biens de la société contraire à son objet social ; qu'en retenant que la facturation de la société MSM adressée à la société du centre commercial Grand Place était sans cause dès lors que les fonds avaient pour partie été rétrocédés à la société ABC Monaco, la cour d'appel qui considère que ces paiements ont constitué un appauvrissement de la société MSM contraire à son intérêt tandis que les fonds n'auraient pas dû, compte tenu de l'absence de cause affectant leur paiement initial, entrer dans son patrimoine, a violé les articles visés au moyen ;
" alors que, d'autre part, de même, les rétrocessions d'honoraires à la société Sabi avaient pour origine la moitié des fonds que la société MSM facturait à la société du centre commercial de Grand Place de sorte que la cour d'appel qui retient que lesdites rétrocessions n'étaient pas causées ne pouvait sans contradiction reprocher à Marc K... un usage abusif des biens de la société MSM qui n'avait pourtant pas vocation à percevoir lesdites sommes, violant les articles visés au moyen ;
" alors qu'enfin, le délit d'abus de biens sociaux implique un appauvrissement du patrimoine de la société ; que le demandeur faisait valoir que, s'agissant des factures émises par la société D 2000, les chèques ont été encaissés sur son compte personnel afin de satisfaire la demande du dirigeant de la société D2000 d'être en partie rémunéré en espèce pour éluder la TVA monégasque, de sorte qu'aucune atteinte aux biens de la société MSM ne pouvait être caractérisée puisqu'elle était tenue, eu égard aux prestations réalisées par la société D 2000, de régler les factures qu'elle émettait ; qu'en retenant néanmoins Marc K... dans les liens de la prévention d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen " ; Les moyens étant réunis ;
Attendu, d'une part, qu'en écartant la prescription du délit de recel d'abus de biens sociaux, par les motifs reproduits au moyen, et dès lors que ce délit ne saurait commencer à se prescrire avant que l'infraction dont il procède soit apparue et ait pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6 du code de commerce, 321-1 du code pénal, 1382 du code civil, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc K... coupable du délit de recel d'abus de biens sociaux, l'a condamné à une peine de deux années d'emprisonnement dont un an avec sursis, à une amende de 200 000 euros, à une interdiction des droits civils, civiques et de famille pendant cinq ans, a reçu la constitution de partie civile de la société Corio-Alpes et l'a condamné à lui payer la somme de 266 861 euros à titre de dommages et intérêts ;
" aux motifs qu'en recelant des fonds qu'il savait provenir d'abus de biens sociaux commis au détriment de la SA du centre commercial Grand Place, Marc K... a causé à cette société un préjudice direct et personnel dont il lui doit réparation ; que le tribunal a procédé à une exacte évaluation de ce préjudice, et à une application de la loi, en condamnant Marc K... à payer à la société Corio Alpes (nouvelle dénomination de la société du centre commercial de Grand Place) une somme de 266 861 euros ; que Marc K..., pour voir diminuer le montant de l'indemnisation ainsi mise à sa charge, ne peut invoquer l'usage qu'il a fait des fonds par lui recelés en les versant à une autre société en règlement de fausses factures émises par celle-ci, l'incrimination de recel atteignant également celui qui fait office d'intermédiaire afin de transmettre la chose qu'il sait provenir d'un délit ;
" alors d'une part, que le demandeur faisait valoir que, s'agissant de la facture de 1 000 000 francs hors taxes du 12 juillet 1994, elle correspondait pour partie à des prestations effectivement réalisées par la société MSM, ce que la partie civile ne contestait pas dans ces écritures d'appel ; qu'en accueillant pour le tout la demande de la société Corio-Alpes, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen ;
" alors d'autre part, qu'en admettant que, s'agissant de la facture de 269. 320 francs (41 057 euros), elle correspondait pour partie à des prestations que la société MSM avait effectuées au profit de la société du centre commercial de Grand Place, le surplus correspondant à des rétrocessions que Marc K... aurait consenti, la cour d'appel ne pouvait, sans contradiction, condamner Marc K... à réparer le préjudice subi par la société Corio-Alpes à hauteur d'une somme de 41 057 euros, soit 269 320 francs ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles visés au moyen " ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'après avoir dit qu'une des factures correspondait pour partie à des prestations que la société MSM avait effectuées au profit de la société du Centre commercial Grand-Place, aux droits de laquelle se trouve la société Corio-Alpes, l'arrêt alloue à celle-ci, en réparation de son préjudice, le montant total de cette facture ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;
Par ces motifs,
CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Grenoble en date du 26 juin 2007, mais en ses seules dispositions relatives à l'action civile, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ;
Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation encourue, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée, à ce désignée par délibération prise en chambre du conseil ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale au profit de la société Corio-Alpes ;
DÉCLARE IRRECEVABLE la demande présentée par Marc K... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Grenoble et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Canivet-Beuzit conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
