LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l' arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- A... Michel,
- X... Pierre,
contre l' arrêt de la chambre de l' instruction de la cour d' appel de BORDEAUX, en date du 12 juin 2007, qui, sur renvoi après cassation, infirmant, sur le seul appel de la partie civile, l' ordonnance de non- lieu rendue par le juge d' instruction, les a renvoyés devant le tribunal correctionnel sous la prévention, le premier, de faux en écriture publique et usage, atteinte à la liberté d' accès et à l' égalité des candidats dans les marchés publics, le second, de ce dernier chef ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs, et le mémoire en défense produits ;
Vu l' article 574 du code de procédure pénale ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l' article 6 de la Convention européenne des droits de l' homme, l' article préliminaire, des articles 574, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l' arrêt attaqué a ordonné le renvoi devant le tribunal correctionnel de Michel A... pour atteinte à l' égalité dans l' accès aux marchés publics et pour faux en écriture publique et de Pierre X... pour atteinte à l' égalité dans l' accès aux marchés publics ;
" aux motifs qu' au regard des observations de la chambre régionale des comptes et du rapport d' expertise comme de l' examen des documents figurant à la procédure permettant de retracer la chronologie du déroulement des différentes phases ayant abouti à l' attribution des divers lots du marché public de la construction de quatre logements par l' OPHLM de Saint- Junien, il apparaît que l' ensemble des irrégularités commises ne peut être considéré comme étant seulement le résultat d' un manque de compétence ou de rigueur ; qu' en effet, en prenant des décisions qui se contredisaient, incohérentes les unes par rapport aux autres et au mépris des conditions prévues par le code des marchés publics, notamment des articles 279, 296 ter, 297, 297 bis et 298, dont elle ne pouvait pas s' apercevoir, la commission d' appel d' offres a réussi à écarter une entreprise moins disante pour choisir la SNC Boireau et M. Y... aux lieu et place de la société Carneiro et de M. B... ; que compte tenu du nombre des irrégularités et de leur importance, cette façon de procéder ne peut être que volontaire et destinée à s' affranchir des règles essentielles des marchés publics pour prendre les décisions voulues par la commission d' appel d' offres tout en faisant semblant, en invitant Fernand Z... à compléter son dossier ou en l' invitant à se porter candidat par téléphone, sous couvert des différents appels d' offres ou marchés négociés qui se sont succédés, de respecter les règles édictées pour moraliser l' attribution des marchés publics ; qu' en conséquence, il existe des charges suffisantes à l' encontre de Pierre X... et de Michel A..., le premier directeur de l' OPHLM, assistant à la commission d' appel d' offres et le second, président de l' OPHLM et président de la commission d' appel d' offres, de s' être rendus coupables du délit de favoritisme au préjudice de la SARL Z... ; que, sur le faux, la date erronée figurant dans le procès- verbal daté du 28 mars 1996 qui inclut des tableaux rectifiés fin avril 1996 et qui fait état de l' attribution de différents lots à une date où aucune décision n' avait été encore officiellement prise, ne peut être le fruit d' une simple erreur ; que ce faisant, il était impossible de vérifier la date réelle de la prise de décision, s' il y avait eu une réunion de la commission d' appel d' offres, entre le 28 mars 1996 et le 17 mai 1996, date de réception du document en sous- préfecture et les conditions dans lesquelles elle avait été prise, le document faussement daté ne se référant qu' à la commission d' appel d' offres du 28 mars 1996 sans faire état de la date des rectifications ; que ce faux apparaît en lien direct avec le délit de favoritisme ; que Michel A..., président de la commission d' appels d' offres, ne pouvait ignorer que le document qu' il signait portait non seulement une date erronée mais aussi une attribution de lots qui n' avait pas eu lieu à la date du 28 mars 1996, d' autant que, selon ses propres déclarations (D. 146), il n' y a pas eu d' autre réunion de la commission d' appel d' offres que celle du 28 mars 1996 et qu' il ne pouvait se méprendre en apposant sa signature sous la date ; que Michel A... ne peut se réfugier derrière le rédacteur du document pour écarter sa responsabilité et soutenir l' absence d' élément intentionnel qui résulte au contraire de la chronologie des faits rappelés ci- dessus, ayant abouti au choix pour le lot n° 1 de la SNC Boireau ; que ce document avait pour objet de faire croire à la régularité de la décision comme émanant d' une commission d' appel d' offres alors qu' aucune réunion de cette commission d' appel d' offres ne s' était tenue pour prendre les décisions portées sur ledit document ;
qu' il existe donc à son encontre des charges suffisantes de s' être rendu coupable d' un faux en écriture publique par altération frauduleuse de la vérité en mentionnant une date fausse et des décisions inexactes sur le procès- verbal de réunion de la commission d' appel d' offres du 28 mars 1996 et d' usage dudit faux en le transmettant à la sous- préfecture de Rochechouart ;
" alors, qu' en vertu de l' article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l' homme et de l' article préliminaire du code de procédure pénale, la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l' équilibre des droits des parties ; que pendant toute la procédure antérieure à l' arrêt attaqué, les parties comme le ministère public tendaient uniquement à discuter le fait que la commission d' appel d' offres aurait tenté de privilégier la SNC Boireau au détriment de la société Z... ; que, pour renvoyer les prévenus devant le tribunal correctionnel pour atteinte à l' égalité dans l' accès aux marchés publics et faux en écriture publique, la chambre de l' instruction a considéré que la société Z... avait été admise à présenter sa candidature à l' occasion de l' appel d' offres de février 1996, uniquement pour permettre de dissimuler l' intention d' attribuer le marché à la SNC Boireau et qu' il en fut de même pour l' appel à candidature organisé en octobre 1996 et ayant conduit à attribuer le marché à la SNC Boireau, dissimulation qui n' avait jamais été discutée auparavant par les parties et le ministère public ; qu' en fondant sa décision sur un moyen qu' elle a relevé d' office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d' appel a méconnu le principe du contradictoire ci- dessus rappelé ;
" alors qu' en tout état de cause, la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la chambre de l' instruction ne pouvait, sans se contredire, considérer que le délit d' atteinte à l' égalité dans l' accès aux marchés publics et le faux étaient constitué parce qu' en mai 1996, la candidature de la SNC Boireau avait été retenue alors que la société Z... était moins disante, dès lors qu' elle constatait que la candidature de cette dernière étant tardive, elle aurait du être rejetée en application de l' article 299 du code des marchés publics applicable à l' époque des faits ; qu' en effet, dans ces conditions, il importait peu que cette société ait présenté l' offre la moins disante ou même la mieux disante, dès lors que sa candidature devait être rejetée à l' occasion de l' ouverture des plis ;
" alors que l' affirmation que les prévenus n' avaient accepté la candidature de la société Z... qu' en vue de donner l' apparence de respecter l' exigence de mise en concurrence, se trouve également contredite par la constatation que l' appel d' offre de février 1996 avait donné lieu au dépôt de quatre candidatures pour le lot n° 1, dont celles des sociétés Z... et Boireau " ;
Attendu que, sous couvert d' une méconnaissance du principe du contradictoire non établie, le moyen se borne à critiquer les énonciations de l' arrêt relatives aux charges que la chambre de l' instruction a retenues contre les prévenus ; que ces énonciations ne présentant aucune disposition que le tribunal saisi de la poursuite n' aurait pas le pouvoir de modifier, le moyen est irrecevable en application de l' article 574 susvisé ;
Et attendu que l' arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l' article 567- 1- 1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Labrousse conseiller rapporteur, Mme Thin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
