LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 27 juin 2006), que la société Nike international ayant agi à l'encontre de la société Auchan France et de la société Zvitex, devenue la société ISF, pour avoir illicitement offert à la vente des produits revêtus de marques "Nike" dont elle est titulaire, ces dernières ont objecté qu'en raison d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, il appartenait à cette société d'établir que les produits avaient été initialement mis dans le commerce par elle-même, ou avec son consentement, en dehors de l'Espace économique européen ;
Attendu que la société Nike international fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli ce moyen et d'avoir, en conséquence, rejeté son action à défaut de cette preuve, alors, selon le moyen, que si le titulaire d'une marque ne peut interdire l'usage de celle-ci sans son autorisation pour des produits qu'il a mis dans le commerce ou qui ont été mis dans le commerce avec son consentement sous cette marque dans la Communauté économique européenne ou l'Espace économique européen, la preuve de l'épuisement du droit de marque incombe à celui qui l'allègue ; que l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux fait toutefois obstacle à ce que le tiers poursuivi par le titulaire de la marque supporte la charge de la preuve ; qu'un tel risque est exclu lorsque le titulaire de la marque n'a pas mis en place un système de distribution exclusive, pour des produits conditionnés de manière identique sur tout le territoire européen ; qu'en affirmant, néanmoins, pour retenir l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, que la société Nike international pourrait refuser de poursuivre l'approvisionnement du commissionnaire qui serait intervenu en dehors de son territoire, après avoir pourtant constaté que les commissionnaires distribuant les produits "Nike" n'étaient pas liés par une obligation d'exclusivité, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 713-2, L. 713-4 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que la cour d'appel, à laquelle il incombait de se prononcer au vu des facteurs pertinents propres à caractériser concrètement l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés, sans être tenue de l'écarter au seul motif que les commissionnaires distribuant les produits "Nike" n'étaient pas liés par une obligation d'exclusivité, a souverainement retenu que ce risque existait en l'espèce ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Nike International limited aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société ISF la somme de 2 500 euros, à la société Auchan France la somme de 2 500 euros, et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mars deux mille huit.
