LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
-
LA SOCIÉTÉ ORLÉANAISE DE COMBUSTIBLES
ET DE COLLECTE D'ORDURES INDUSTRIELLES ET
MÉNAGÈRES,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de TOURS, en date du 8 juin 2005, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du code de commerce, L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean-Claude X..., directeur régional à Nantes, chef de la BIEC pays de la Loire-Bretagne-Centre, à procéder à des opérations de visites et de saisies de documents dans les locaux de la société Soccoim ;
"aux motifs que, l'administration rapporte que les sociétés Sita Centre Ouest, Soccoim Onyx Centre et Ourry se seraient concertées dans le but de fausser le jeu de la concurrence lors des appels d'offres successifs lancés en 2003 et 2004 par le CHRU de Tours pour le traitement de ses déchets et ce, en violation des dispositions de l'article L. 420-1 2° et 4° du code de commerce ; que le CHRU de Tours passe des marchés publics de prestations de service pour le traitement des déchets d'activités de soins, des déchets dangereux et des déchets industriels banals ; que le traitement comprend l'enlèvement, le transport et la destruction et/ou la valorisation des déchets (annexe n° 2A de la requête) ; que, depuis le 1er décembre 2000, le traitement des déchets d'activités de soins a été confié à la société Genet dans le cadre d'un marché se terminant le 17 février 2004 (annexe n° 2E de la requête) ; que cette société a changé de dénomination sociale pour devenir à compter du 30 mars 2002 la société Sita Centre Ouest (annexe n° 2AC de la requête) ; que par appel d'offres ouvert le CHRU de Tours a lancé en avril 2003 une consultation pour l'attribution d'un marché de traitement des déchets, décomposé en trois lots, le premier relatif au traitement des déchets d'activités de soins pour la période du 18 février 2004 au 30 novembre 2006, le deuxième relatif au traitement des déchets dangereux et le troisième relatif au traitement des déchets industriels banals tous deux pour la période du 1er décembre 2003 au 30 novembre 2006 ; que le lot n° 1 est lui-même divisé en deux sous-lots, le sous-lot A relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux (DASRI) et le sous-lot B relatif aux déchets ménagers et assimilés (DMA) (annexe n° 2A de la requête) ; qu'il ressort du procès-verbal des opérations d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 3 juin 2003 (annexe n° 2A de la requête) et du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres à nouveau réunie le 17 juillet 2003 (annexe n° 2E de la requête) que deux entreprises, Soccoim et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 1 qui se présentent comme suit :
SOCCOIM
ONYX
SITA
Sous-lot A (DASRI) total HT annuel pour 900 T.1 traitées
735 971,16 euros
631 935,00 euros
Sous-lot B (DMA) total HT annuel pour 1 700 T. traitées
485 615,72 euros
440 086,40 euros
TOTAL GENERAL HT
1 221 586,88
euros
1 072 021,40
euros
TOTAL GENERAL TTC (arrondi à l'euro supérieur)
1 461 018 euros
1 282 138 euros
T1 : Tonnes
que, par rapport aux prix pratiqués par Sita Centre Ouest dans le cadre du précédent marché alors en cours d'exécution qui représentaient un coût annuel de 1 027 798 euros TTC pour des quantités identiques, l'offre présentée par Soccoim Onyx Centre représente une augmentation de 42,15 l'offre présentée par Sita Centre Ouest représente une augmentation de 24,75% (annexe n° 2E de la requête) ; que le rapport de présentation des offres du 17 juillet 2003 fait ressortir plus précisément une augmentation "a priori injustifiée" sur le poste de location des conteneurs DASRI-DMA et sur le poste traitement DASRI pour lequel une augmentation de plus de 30 % est observée (annexe n° 2E de la requête) ; que le lot n° 1 a été déclaré infructueux au motif qu'aucune offre n'est apparue acceptable financièrement (annexe n° 2E de la requête) ; qu'en revanche, les lots n° 2 et n° 3 ont été attribués respectivement aux entreprises Seni Soa et Sita pour des montants annuels respectifs de 67.628,18 euros TTC et 57 176 euros TTC conformes aux estimations du CHRU de Tours pour lequel la dépense hors taxes pour ces deux lots s'est élevée à 123 900 euros en 2002 et 60 000 euros pour les six premiers mois de 2003 (annexe n° 2F de la requête) ; que par appel d'offres ouvert, le CHRU de Tours a lancé en septembre 2003 une nouvelle consultation pour l'attribution du marché de traitement des déchets d'activités de soins ; que ce marché a été décomposé en deux lots, le premier relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux et le second relatif aux déchets ménagers et assimilés (annexe n° 2G de la requête) ; qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 (annexe n° 20 de la requête) que trois entreprises, Soccoim Onyx Centre, Sita Centre Ouest et MCS Environnement, ont remis des offres pour le lot n° 1 (DASRI) qui se présentent comme suit :
Total annuel TTC pour 900 tonnes traitées (offre de base)
SOCCOIM ONYX
873 255,00 euros
SITA
724 750,20 euros
M.C.S.
681 529,80 euros
qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 (annexe n° 20 de la requête) que deux entreprises, Soccoim Onyx Centre et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 2 (DMA) qui se présentent comme suit :
Total annuel TTC pour 1 700 tonnes traitées (offre de base)
SOCCOIM
582 460,80 euros
SITA
526 351,08 euros
que ce rapport fait ressortir une erreur commune aux deux propositions consistant en l'oubli de l'internat Trousseau dans le respect des tournées de collecte proposées par les deux candidats ; que l'internat Trousseau est expressément mentionné dans le cahier des clauses techniques particulières au paragraphe 5.8 relatif à la répartition des aires de regroupement et points de collecte du lot n° 2 (annexe n° 2H de la requête) ; que le rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 27 novembre 2003 indique dans son analyse de la valeur technique des offres des candidats présentées pour le lot n° 2 que la société Soccoim Onyx Centre a fourni une procédure de gestion des déchets radioactifs "incomplète en particulier en ce qui concerne la procédure sur l'usine" (annexe n° 20 de la requête) ; que le marché de traitement des déchets d'activités de soins du CHRU de Tours a été attribué, s'agissant du lot n°1 à la société MCS Environnement et, s'agissant du lot n° 2, à la société Sita Centre Ouest (annexe n° 20 de la requête) ; que ce marché a été annulé par décision du tribunal administratif d'Orléans, en date du 17 décembre 2003, pour manquement aux obligations de publicité en matière de commande publique (annexe n° 2P de la requête) ; que par appel d'offres ouvert, le CHRU de Tours a lancé en janvier 2004 une nouvelle consultation pour l'attribution du marché de traitement des déchets d'activités de soins ; que ce marché a été décomposé en deux lots, le premier relatif aux déchets des activités de soins à risques infectieux (DASRI) et le second relatif aux déchets ménagers et assimilés (DMA) (annexe n° 2Q de la requête) ; qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 23 mars 2004 (annexe n° 2AA de la requête) que deux entreprises, Sita Centre Ouest et MCS Environnement, ont remis des offres pour le lot n° 1 (DASRI) qui se présentent comme suit :
Total annuel TTC pour 900 tonnes traitées (offre de base)
SITA
628 167,60 euros
M.C.S.
646 392,00 euros
qu'il ressort du rapport de présentation des offres présenté à la commission d'appel d'offres réunie le 23 mars 2004 (annexe n° 2AA de la requête) que deux entreprises, Ourry et Sita Centre Ouest, ont remis des offres pour le lot n° 2 (DMA) qui se présentent comme suit :
Total annuel TTC pour 1 700 tonnes traitées (offre de base)
OURRY
493 051,00 euros
SITA
486 016,56 euros
que ce rapport fait ressortir une erreur dans la proposition Ourry consistant en l'oubli de l'internat Trousseau dans l'organisation des tournées de collecte proposée par ce candidat ; que l'internat Trousseau est expressément mentionné dans le cahier des clauses techniques particulières au paragraphe 5.8 relatif à la répartition des aires de regroupement et points de collecte du lot n° 2 (annexe n° 2R de la requête) ; que le marché de traitement des déchets d'activités de soins du CHRU de Tours a été attribué, s'agissant du lot n° 1 à la société MCS Environnement en raison de l'incertitude juridique et économique pesant sur l'offre de Sita Centre Ouest et, s'agissant du lot n° 2, à la société Sita Centre Ouest (annexe n° 2AA de la requête) ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente dans les consultations successives relatives au marché des déchets hospitaliers du CHRU de Tours marquées à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre soumissionnaires pour favoriser l'un d'eux et par la possibilité d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions entre eux sur d'autres marchés du secteur d'activité considéré ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2° et 4° du code de commerce qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du 2° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que les documents produits mettent en exergue une forte présomption d'absence de concurrence par les prix entre les différents soumissionnaires ; que les indices et présomptions présentés semblent conforter l'hypothèse d'une entente entre les entreprises pour annihiler toute velléité de concurrence entre les soumissionnaires par le prix ; que les augmentations observées dont le chiffrage peut atteindre notamment 42,15 % par rapport au marché précédent semblent révélatrices de cette pratique ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que s'agissant du 4 ° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; que de la présomption précédente d'action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence peut se déduire la volonté des entreprises Sita Centre Ouest, Soccoim Onyx Centre et Ourry de s'accorder sur une répartition des marchés, présomption de la pratique prohibée visée au point 4 de l'article L. 420-1 du code précité ; que l'oubli par ces mêmes entreprises de chiffrer la tournée de collecte correspondant à l'internat Trousseau, pourtant expressément citée dans les dossiers de consultation, et le caractère incomplet de l'offre de la société Soccoim Onyx Centre sont des éléments renforçant les doutes relatifs à une eventuelle répartition des marchés ; que, pour les marchés des déchets hospitaliers du CHRU de Tours, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; qu'ainsi la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du code de commerce dans ses points 2° et 4 °, que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée" ;
"alors que, d'une part, la nullité d'un marché public prononcée par le juge administratif a autorité de la chose jugée et est opposable aux autorités de la concurrence ; qu'en l'espèce, la société Soccoim n'a pas participé à la nouvelle consultation lancée par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours en janvier 2004 qui faisait suite à l'annulation par le tribunal administratif d'Orléans du précédent appel d'offres de septembre 2003 ; qu'en justifiant l'autorisation de perquisition par l'existence d'indices et de présomptions qui avaient été constatés à l'occasion d'une procédure d'appel d'offres annulée, et d'une autre à laquelle la demanderesse n'a pas participé, le juge des libertés et de la détention a violé les articles visés au moyen ;
"alors que, d'autre part, et en tout état de cause, l'exercice, par une entreprise, d'une action en nullité de la procédure d'appel d'offres ayant conduit à l'attribution d'un marché à une autre entreprise, constitue une présomption d'absence de concertation entre ces deux entreprises pour l'attribution du marché, de sorte que le juge des libertés et de la détention qui constate que le tribunal administratif d'Orléans a annulé, sur le recours de la société Sita, la consultation lancée par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours, et qui retient néanmoins des présomptions de pratiques illicites entre la société demanderesse et la société Sita, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, violant les articles visés au moyen" ;
Attendu que, pour autoriser l'administration requérante à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents au siège de la Société orléannaise de combustibles et de collectes d'ordures industrielles et ménagères, l'ordonnance énonce qu'il résulte des documents joints à la requête des présomptions d'entente en vue de la répartition des marchés dans le secteur de la collecte des déchets hospitaliers conclus par le centre hospitalier régional et universitaire de Tours ;
Attendu qu'en cet état, le juge, et peu important que le juge administratif ait annulé un des marchés concernés, qui a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux au vu desquels il a délivré l'autorisation demandée, a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Thin conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
