Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen,5 avril 2006), rendu sur renvoi après cassation (chambre sociale,20 avril 2005, pourvoi n° Y 3 41-916), que Mme X..., négociatrice immobilière à la SCP Y..., Z... et A... devenue SCP Y..., A..., B..., titulaire d'un office notarial, a été licenciée pour faute grave le 23 août 2000 ; qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes en contestant son licenciement et en faisant état d'un harcèlement sexuel ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la SCP notariale fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, alors, selon le moyen, que commet une faute grave le salarié d'un office notarial qui abuse de ses fonctions, à des fins personnelles, au préjudice des clients de l'étude ; qu'en l'espèce, ayant constaté que la salariée, négociatrice immobilière chargée de commercialiser un terrain, avait proposé au vendeur de l'acheter pour son propre compte en déclarant faussement vouloir y établir son habitation, avait tenté dans le même temps de le revendre à un tiers à un prix très supérieur et avait ainsi utilisé son poste pour tenter de réaliser une opération à son seul profit contrairement à l'éthique de sa profession, la cour d'appel devait en déduire que le licenciement de cette salariée était justifié par une faute grave ; qu'en décidant au contraire que seule une cause réelle et sérieuse devait être retenue, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du code du travail.
Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le fait reproché à la salariée n'avait suscité aucune remarque de la part de l'employeur, a pu en déduire que son comportement n'empêchait pas son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et ne constituait pas une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la SCP notariale et M. Y... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré établi le harcèlement sexuel de la salariée et de lui avoir alloué une somme à ce titre, alors selon le moyen :
1° / que l'enregistrement et la reconstitution d'une conversation ainsi que la retranscription de messages, lorsqu'ils sont effectués à l'insu de leur auteur, constituent des procédés déloyaux rendant irrecevables en justice les preuves ainsi obtenues ; que, dès lors, en se fondant sur des messages téléphoniques d'août 1998 reconstitués et retranscrits par un huissier à l'insu de leur auteur et sur l'enregistrement d'un entretien d'avril 2000 effectué par la salariée sur une microcassette à l'insu de son employeur, la cour d'appel a violé les articles 9 du nouveau code de procédure civile et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2° / qu'en imposant à M. Y... de rapporter la preuve qu'il n'était pas l'auteur des messages envoyés à partir de son téléphone portable, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
3° / que le juge ne peut statuer par voie de pure affirmation ; que, dès lors, en se fondant sur ce que les pressions de M. Y... s'étaient " traduites par un état dépressif de la salariée ", " qu'à compter de la mi-juin elle a été informée qu'elle n'avait plus de bureau " et que le harcèlement avait eu des " conséquences sur les conditions de travail de la salariée et son état de santé ", sans analyser ni même préciser les pièces dont elle déduisait ces affirmations, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ;
Et attendu qu'abstraction faite du motif surabondant tiré de l'enregistrement d'une conversation téléphonique ultérieure, la cour d'appel a constaté, par une appréciation souveraine, que les messages écrits adressés téléphoniquement à la salariée le 24 août 1998 et les autres éléments de preuve soumis à son examen établissaient l'existence d'un harcèlement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCP Y...-A... et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la SCP Y...-A... et M. Y... à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille sept.
