Sur le moyen unique :
Vu l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 212-5 du Code du travail ;
Attendu que M. X... a été engagé par la société Lorraine TP, le 1er octobre 1980, en qualité de chef de chantier, sans contrat écrit ; qu'estimant ne pas avoir touché la rémunération correspondant aux heures supplémentaires effectuées, il a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu, que, pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel énonce que M. X... a, pendant environ dix années, effectué les missions quotidiennes de ramassage du personnel et a participé sans réserve aux réunions mensuelles des chefs de chantier dans la cadre de sa rémunération actuelle ; que l'exceptionnelle durée de l'acceptation sans réserve de son salaire, qui s'est prolongée bien au-delà du délai de prescription quinquennale, impliquant renonciation définitive pour les années ainsi écoulées sans recours possible, constitue de la part du salarié un accord, certes tacite, mais bien réel, pour ce mode de rémunération forfaitaire ; que ce fonctionnement n'était que la poursuite des conditions de travail et de rémunération en place au sein de l'entreprise Fourrier, qui précédait la société Lorraine TP ; que l'accord du salarié pour une convention de forfait peut être tacite et ne nécessite pas un accord exprès et écrit ; que, lors de la comparution personnelle devant le conseil de prud'hommes, M. X... a admis qu'il avait accepté pendant des années cette situation, mais que son revirement tenait à une accumulation de griefs, admettant ainsi son approbation prolongée, qui cessait d'être tacite pour être officialisée par ses propres propos ; que cette attitude est strictement conforme à celle des 21 autres chefs de chantier, de sorte que se trouve suffisamment établi un usage constant et prolongé dans l'entreprise ; que la mention sur les bulletins de paie de la durée légale du travail ne fait pas obstacle à ce qu'il soit recherché si la rémunération ne correspondait pas à un forfait portant sur une durée supérieure ; qu'un tel forfait est d'autant plus démontré que M. X... percevait un revenu nettement supérieur au minimum fixé par la convention collective ;
Attendu, cependant, que la rémunération forfaitaire n'est licite que pour autant qu'elle permet au salarié de percevoir, au moins, la rémunération à laquelle il peut légalement prétendre, y compris les majorations prévues pour les heures supplémentaires ; que sa licéité suppose donc nécessairement une comparaison entre le forfait convenu et le salaire minimum conventionnel augmenté des heures supplémentaires ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la rémunération forfaitaire était ou non supérieure au salaire minimum conventionnel augmenté des heures supplémentaires réellement effectuées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 juin 1996, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar.
