Attendu, selon les énonciations de l'arrêt attaqué (Douai, 14 avril 1993), que M. Y... a confié à M. X... une mission de maîtrise d'oeuvre d'un immeuble d'habitation, mais que les travaux ont été interrompus avant réception en raison d'une erreur d'implantation de la construction ; qu'à la demande de M. Y..., une ordonnance de référé rendue le 28 mai 1988 a commis un expert et qu'à l'occasion de cette procédure l'assureur de la responsabilité civile de chef d'entreprise de M.
X...
, la compagnie Présence assurance, aux droits de laquelle se trouve la compagnie Axa, a désigné un avocat pour assurer la défense de son assuré ; qu'après le dépôt du rapport d'expertise, M. Y... a été autorisé à assigner au fond à jour fixe M. X... pour l'audience du 24 mai 1989 et que l'assureur, après avoir dans un premier temps constitué sur l'assignation au fond, l'avocat intervenu en référé, a notifié le 9 mai 1989 à M. X..., avant toute défense au fond, son refus de garantie en raison d'une clause d'exclusion de la police et l'a invité à assumer lui-même sa défense ;
Sur les moyens uniques, pris en leurs premières branches qui sont identiques, du pourvoi principal de M. Y... et du pourvoi incident de M. Z..., ès qualités : (sans intérêt) ;
Et sur les secondes branches, également identiques, des mêmes moyens :
Attendu que M. Y... reproche à la cour d'appel d'avoir estimé que l'assureur n'avait pas renoncé à soulever une exception de non-garantie, alors qu'une telle renonciation résulterait du fait de charger un avocat de défendre l'assuré au cours d'une procédure de référé-expertise, en toute connaissance de cause de la nature du sinistre, puis, après le dépôt du rapport d'expertise, de constituer le même avocat sur l'assignation au fond, peu important que l'assureur ait ensuite averti son assuré qu'il déclinait sa garantie, de sorte qu'aurait été violé l'article 1134 du Code civil ;
Mais attendu que le fait pour un assureur de désigner un avocat pour défendre les intérêts de son assuré n'est pas de nature, même lorsque les circonstances du sinistre sont connues, à manifester sa volonté non équivoque de renoncer à se prévaloir d'une clause d'exclusion de garantie, dès lors que l'assureur a désigné l'avocat, d'abord, à l'occasion d'une procédure de référé tendant à ordonner une expertise, et que, s'il l'a désigné à nouveau après assignation à jour fixe, c'est avant toute défense au fond qu'il a notifié à l'assuré son refus de garantie et l'a invité à assumer seul sa défense ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident.
