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Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. Michel X... et la société BC, ayant pour objet toutes activités commerciales en matière funéraire, ont assigné la société des Pompes funèbres générales (PFG) pour faire désigner un expert-comptable afin de déterminer le montant de leur manque à gagner consécutif à l'interdiction qui leur est faite d'exercer les activités du service extérieur des Pompes funèbres sur le territoire des communes comprises dans le district d'Arcachon, La Teste, Gujan-Mestras, Le Tech, par suite du contrat de concession octroyé à la société PFG ;
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de ne pas avoir accueilli leur demande et d'avoir écarté la question préjudicielle soulevée par la société BC tirée de la prétendue illégalité du contrat de concession, alors, d'une part, selon le pourvoi, qu'en déclarant que la décision n'impliquait pas l'appréciation de la validité du contrat, les juges du fait ont dénaturé les termes du litige dont ils étaient saisis et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors que, d'autre part, en justifiant son refus de renvoi en appréciation de légalité par la possibilité de la société BC de saisir le Tribunal administratif, la cour d'appel a méconnu les règles de procédure administrative qui imposent la saisine de la juridiction administrative dans un délai bref, depuis longtemps expiré, et n'a ainsi pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu, ainsi que l'arrêt l'a relevé à bon droit, que l'examen de pratiques économiques anticoncurrentielles n'implique pas une appréciation préalable de la légalité du contrat de concession par la juridiction administrative ; que la cour d'appel a pu en déduire, et sans méconnaître l'objet du litige, qu'elle n'était pas tenue d'accueillir la question préjudicielle soulevée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 86 du Traité instituant la Communauté économique européenne ;
Attendu que, dans son arrêt du 4 mai 1988, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit : " l'article 86 du Traité s'applique dans l'hypothèse d'un ensemble de monopoles communaux concédés à un même groupe d'entreprises dont la ligne d'action sur le marché est déterminée par la maison mère, dans une situation où ces monopoles couvrent une certaine partie du territoire national et ont pour objet le service extérieur des Pompes funèbres : - lorsque les activités du groupe et la situation de monopole dont les entreprises en question disposent sur une partie du territoire d'un Etat membre ont des effets sur l'importation de marchandises en provenance d'autres Etats membres ou sur la possibilité, pour les entreprises concurrentes établies dans ces Etats membres, d'assurer des prestations de service dans le premier Etat membre - lorsque le groupe d'entreprises occupe une position dominante, caractérisée par une situation de puissance économique, lui fournissant le pouvoir de faire obstacle à une concurrence effective sur le marché des Pompes
funèbres, et lorsque ce groupe d'entreprises pratique des prix non équitables, alors même que le niveau de ces prix est fixé par un cahier des charges faisant partie des conditions du contrat de concession " ; " les trois conditions ci-dessus énoncées sont cumulatives ; il suffit que l'une d'elles fasse défaut pour que l'article 86 soit inapplicable " ; qu'après avoir retenu qu'il appartenait aux juridictions nationales d'apprécier si ces conditions étaient remplies, la Cour de justice a précisé que, parmi les critères à prendre en considération, devaient figurer l'existence d'un effet de cloisonnement du Marché commun, les livraisons de biens et les prestations de service non couvertes par les concessions exclusives ainsi que les ressources financières du groupe ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société BC, l'arrêt retient qu'aucun élément n'établit de manière concrète et précise, que pour le district d'Arcachon, la Teste, Gujan-Mestras, Le Tech, la société PFG pratique, tant en ce qui concerne les prix des prestations ressortissant des services concédés, que pour les prestations " libres ", des prix pouvant être qualifiés d'inéquitables, et que la société BC, à qui incombe la preuve, ne caractérise pas la situation concrète du marché funéraire dans le secteur géographique d'application du contrat de concession du 8 janvier 1979 ;
Attendu qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, par une appréciation concrète des éléments de fait qui lui étaient soumis, si la société PFG, à qui incombait la charge de la preuve, établissait, en ce qui concerne les prix qu'elle pratiquait par rapport aux autres entreprises exerçant la même activité dans des communes où il n'existe pas de concessionnaire exclusif, qu'elle exerçait son monopole conformément au droit communautaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 juin 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers
