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Sur les deux moyens réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 novembre 1988), que les époux X..., qui avaient, par contrat du 12 décembre 1982, chargé la société L'Oustalet maisons individuelles de la construction d'une villa, ont notifié à cette société le 23 août 1983, après délivrance du permis de construire, leur intention de résilier ce contrat et ont fait réaliser cette construction par la société Maisons risloises Provence-Côte d'Azur ; que la société L'Oustalet maisons individuelles a fait assigner le maître de l'ouvrage à fin de paiement de l'indemnité forfaitaire de dénonciation du contrat et d'acquisition de la somme versée ;
Attendu que les époux X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés à payer à la société l'Oustalet maisons individuelles le montant du dédommagement contractuellement prévu et d'avoir dit que la somme versée lui demeurerait acquise, alors, selon le moyen, 1° qu'est une clause pénale toute clause ayant pour objet, par l'institution d'une sanction pécuniaire déterminée à l'avance, de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation ; qu'ainsi, en refusant la qualification à la clause qui, pour dissuader le maître de l'ouvrage de dénoncer le contrat hors la survenance de certaines hypothèses limitativement prévues, prévoyait une pénalité à sa charge, s'il le faisait néanmoins, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1152 du Code civil ; 2° que le protocole transactionnel du 28 novembre 1983, versé aux débats, venait modifier la situation juridique initiale, en entérinant la reprise des contrats de L'Oustalet par les Maisons risloises ; qu'en se bornant à motiver sa décision sur le terrain de la convention initiale sans répondre aux conclusions par lesquelles les maîtres de l'ouvrage invoquaient les dispositions de ce protocole, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3° qu'en ne recherchant pas si les dispositions de ce protocole n'avaient pas constitué une novation par rapport aux dispositions du contrat initial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1271 du Code civil ;
Mais attendu que dès lors qu'il n'était pas contesté que les époux X..., qui avaient dénoncé le contrat de construction, n'avaient pas été parties à la convention conclue, postérieurement à cette dénonciation, entre les deux constructeurs successifs, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un moyen inopérant ni à procéder à une recherche inutile, a légalement justifié sa décision en retenant que la clause litigieuse ne sanctionnant pas une inexécution imputable au maître de l'ouvrage, mais autorisant ce dernier à dénoncer le contrat de construction, moyennant paiement d'une indemnité, en plus des sommes correspondant à l'échelonnement du paiement stipulées acquises au constructeur, ne s'analysait pas en une clause pénale, mais en une faculté de dédit, excluant le pouvoir du juge de diminuer ou de supprimer l'indemnité convenue ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi
