| France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 11 décembre 1974, 73-14646

SUR LE MOYEN UNIQUE, PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE : ATTENDU QU'AU COURS DE L'INSTANCE D'APPEL D'UN JUGEMENT AYANT PRONONCE LE DIVORCE SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE, ORDONNE UNE ENQUETE SUR LES FAITS ARTICULES A L'APPUI DE LA DEMANDE PRINCIPALE ET CONFIE LA GARDE DES DEUX ENFANTS AU PERE, LA DAME Y..., NEE X... A ASSIGNE SON MARI DEVANT LE PREMIER PRESIDENT DE LA COUR D'APPEL, EN REFERE, POUR DEMANDER LA GARDE DES ENFANTS, L'ALLOCATION D'UNE PENSION ET LA SUPPRESSION DE CELLE QU'ELLE DEVAIT, ELLE-MEME, PAYER ;

ATTENDU QUE PAR L'ORDONNANCE ATTAQUEE, EN DATE DU 12 SEPTEMBRE 1973, LE PREMIER PRESIDENT A FAIT DROIT A CES DEMANDES ;

QU'IL EST REPROCHE A CE MAGISTRAT DE S'ETRE RECONNU COMPETENT, ALORS QU'AUX TERMES DE L'ARTICLE 125 DU DECRET DU 28 AOUT 1972 ET DE L'ARTICLE 41 DU DECRET DU 9 SEPTEMBRE 1971, LE CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT AURAIT ETE SEUL COMPETENT A L'EXCLUSION DE TOUTE AUTRE FORMATION DE LA COUR POUR STATUER SUR UNE TELLE DEMANDE, ET QUE, SELON LE MOYEN, LE PREMIER PRESIDENT N'AURAIT PU STATUER COMME IL L'A FAIT QU'A LA CONDITION DE CONSTATER QU'AUCUN CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT N'ETAIT SAISI DU DOSSIER ;

MAIS ATTENDU QU'IL NE RESULTE NI DE L'ORDONNANCE NI DES PRODUCTIONS QUE Y... AIT SOUTENU QU'UN CONSEILLER DE LA MISE EN ETAT AIT DEJA ETE DESIGNE EN LA CAUSE ;

QUE LE MOYEN EST NOUVEAU ET, MELANGE DE FAIT ET DE DROIT, COMME TEL IRRECEVABLE ;

QU'EN OUTRE, DANS CES CONDITIONS, LE PREMIER PRESIDENT N'ETAIT PAS TENU DE FAIRE MENTION DANS SON ORDONNANCE DE L'ABSENCE D'UN FAIT QUI EUT PU ETRE DE NATURE A FAIRE OBSTACLE A SA COMPETENCE ;

D'OU IL SUIT QUE LE MOYEN, POUR PARTIE IRRECEVABLE, N'EST PAS FONDE POUR LE SURPLUS ;

SUR LA SECONDE BRANCHE : ATTENDU QU'IL EST ENCORE REPROCHE AU PREMIER PRESIDENT DE S'ETRE DECLARE COMPETENT SANS CONSTATER L'URGENCE, PLUS PARTICULIEREMENT, ALORS QU'EN L'ESPECE ELLE ETAIT CONTESTEE, UN FAIT NOUVEAU NE POUVANT TENIR LIEU DE CONSTATION D'URGENCE ;

MAIS ATTENDU QUE L'ORDONNANCE ATTAQUEE, APRES AVOIR RAPPELE LES CONCLUSIONS SUSVISEES DU DEFENDEUR, A CONSIDERE "QUE SEUL UN FAIT NOUVEAU PEUT PERMETTRE D'EDICTER UNE MESURE CONTRAIRE A CELLE DES PREMIERS JUGES, SI CETTE MESURE PARAIT URGENTE" ;

QU'APRES AVOIR RELEVE DIVERSES CIRCONSTANCES DE L'ESPECE LE MAGISTRAT A DECIDE "QUE CES FAITS NOUVEAUX, IGNORES DES PREMIERS JUGES, PEUVENT JUSTIFIER UNE INTERVENTION DU JUGE DES REFERES" ;

QUE PAR CES MOTIFS, LE PREMIER PRESIDENT A REPONDU AUX CONCLUSIONS ET RECONNU QU'IL Y AVAIT URGENCE ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ORDONNANCE RENDUE LE 12 SEPTEMBRE 1973 PAR LE PREMIER PRESIDENT DE LA COUR D'APPEL DE PARIS.